SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-457 15DEMANDA SOBRE DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Cumplimiento de requisitos (Salvamento parcial de voto)DEMANDA SOBRE DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Fundamentación clara y adecuada en la presunta habilitación legal de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de cualquier acto administrativo contractual (Salvamento parcial de voto)DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Demanda no carecía de certeza frente a la arbitrabilidad subjetiva y objetiva y al arbitramento susceptible de habilitación en derecho (Salvamento parcial de voto) DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Alcance de la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre actos administrativos (Salvamento parcial de voto)Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”.A continuación expongo los motivos que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria tomada por la Sala.Considero que la demanda cumplía con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia exigidos por la jurisprudencia constitucional y que, por consiguiente, la Corte debió entrar a examinar el fondo del asunto que se debatía. En efecto, la demandante fundamentó clara y adecuadamente su acusación contra el inciso 4º del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, en la presunta habilitación legal de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de cualquier acto administrativo contractual, violando los artículos constitucionales 29, 116, 150.2 y
238. De otro lado, la demanda no carecía de certeza porque el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 prevé una habilitación general, toda vez que se refiere a la arbitrabilidad subjetiva y objetiva, no sólo al arbitramento susceptible de habilitación (en derecho). Así las cosas, era posible derivar la distinción entre los actos que proponía la actora y, por lo tanto, el alcance de la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre los mismos. En conclusión, los cargos planteados por la demandante eran aptos y ameritaban un examen de fondo por parte de la Corte.Respetuosamente, MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado ---pies de página--- La norma en cita dispone que: “Artículo 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1.- Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley. 2.- Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.” En este punto, se transcribe el siguiente aparte de la Sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en el que la Corte expresó que: “Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral. Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.” Para estos efectos se hace alusión a las Sentencias SU-174 de 2007 y C-014 de 2010. Al respecto se cita la Sentencia C-378 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De los apartes transcritos se destaca el siguiente de la Sentencia SU-174 de 2007: “En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales -sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos-, por otra. Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.” En la parte resolutiva del fallo en mención se dispuso que: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.” Sobre el particular, se cita el siguiente aparte de una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 20 de febrero de 2014: “(…) en lo que atañe a la actividad contractual del Estado, la Sección Tercera ha destacado que los juicios de legalidad de los actos administrativos relativos al ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración no competen a los árbitros, porque se trata de asuntos por fuera del poder de disposición de las partes, sin perjuicio de los pronunciamientos sobre la validez y los efectos que les son dados en relación con otros actos administrativos de naturaleza contractual”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 2011-00025) El numeral 3 del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 disponía que: “Artículo
13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: (…)
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad”. Subrayado por fuera del texto original. Énfasis por fuera del texto original. En unos de las apartes de la intervención expresamente se señaló: “[lo que] el legislador regula es la modalidad de laudo cuando intervenga una entidad pública o que ejerza funciones públicas, aspecto que se encuentra en el párrafo demandado. Allí lo único que el legislador está diciendo es que si el asunto versa sobre un conflicto de carácter contractual relacionado con la celebración, desarrollo, ejecución, interpreta-ción, terminación y liquidación o la diferencia es exclusivamente sobre las consecuencias económicas de un acto administrativo expedido en el ejercicio de facultades excepcionales, deberá ser en derecho, en ningún momento está regulando la arbitrabilidad objetiva o habilitando a los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de funciones administrativas, como la demandante pretende hacerlo ver”. Al respecto, el interviniente señala que: “Como se puede apreciar, lo que la H. Corte Constitucional dispuso [se refiere a la Sentencia C-1436 de 2000] fue que los árbitros no podían pronunciarse sobre actos administrativos dictados en desarrollo de poderes excepcionales, y no que los árbitros no podían pronunciarse sobre actos administrativos contractuales. Lo anterior en razón a que en principio cuando el Estado actúa en las relaciones contractuales, lo hace en el mismo nivel que los particulares, y por ello el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone que: ‘los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley’. Sin embargo en ciertos casos en materia contractual la ley faculta a las entidades estatales a actuar en ejercicio de prerrogativas públicas, caso en el cual expide actos administrativos en ejercicio de las facultades exorbitantes que le concede el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Es frente a los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades exorbitantes que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que los árbitros no tienen competencia. Pero ello no significa que cuando la administración realiza cualquier otra manifestación frente a un contratista, tal manifestación no pueda ser controvertida dentro de un proceso arbitral, en la medida en que la administración no actúa como autoridad pública sino simplemente como contratista. (…) De esta manera es claro que para la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y para el H. Consejo de Estado todos los actos de la administración que no tienen el carácter de actos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales pueden ser materia de arbitraje. De otro lado, no sobra señalar que la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha reconocido que los árbitros pueden pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos mencionados, sin que en todo caso puedan pronunciarse sobre su legalidad”. “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.” Esta posición corresponde a la interpretación realizada por la Sección Tercera del Estado, la cual puede examinarse en la sentencia del 8 de noviembre de 2012, radicación 36.079. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Al respecto, se resalta el aparte cuya declaratoria de inconstitucionalidad se solicita: “e) El ejercicio de dichos mecanismos no suspenderá de manera automática el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que gocen las entidades contratantes, salvo que medie medida cautelar decretada en los términos del Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 o demás normas que le adicionen, modifiquen o sustituyan; (…)” Entre las distintas sentencias que fueron señaladas, se destaca por la Corte el siguiente fragmento de una providencia del año 2008: “(…) en materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma Sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998 (…). En asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, asó como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición legal deban someterse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 2998, hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de febrero de 2008, exp. 36644.) La norma en cita establece que: “Artículo 68. (…) Parágrafo.- Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”. CPACA, arts. 161 y
176. Las normas en cita disponen que: “Artículo
161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:
1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. (…)”. “Artículo
176. Cuando la pretensión comprenda aspectos que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidades públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del ministro, jefe de departamento administrativo, gobernador o alcalde o de la autoridad que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad. En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente sentencia. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el proceso. Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción”. Hasta aquí se reprodujo, en lo esencial, el texto de la ponencia inicial elaborada por el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Jaime Araujo Rentería. Al respecto, ver , entre otras, la Sentencia C-436 de 25 de mayo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.