ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-452/20
A continuación, presento las razones que justifican mi aclaración de voto respecto de las consideraciones de la sentencia C-452 de 2020. Ella obedece no a un desacuerdo con el sentido general de la fundamentación de la sentencia -que comparto- sino a la relevancia que, en el asunto abordado por la Sala Plena, tenía el principio de proporcionalidad. En efecto, se juzgaba una regla legal -conforme a la cual las personas menores de siete años no podrían rendir su testimonio en procesos disciplinarios- que restringía el derecho de los niños y niñas, derivado del artículo 44 de la Constitución, a "ser oídos" y a que "sus opiniones sean valoradas". El desarrollo de un juicio de proporcionalidad hacía posible evidenciar con precisión los extremos del debate y, al mismo tiempo, complementar los argumentos en los que encontraba fundamento la decisión de la Corte.
1. A pesar de que el criterio elegido por el legislador para establecer la restricción correspondía a una categoría "no sospechosa" o "neutra" dado que la condición de ser "menor de edad" no constituye un rasgo permanente68, era claro que la regla examinada (i) afectaba el goce del derecho constitucional fundamental de los menores de siete años a ser escuchados y a que sus opiniones se valoren. Igualmente (ii) impactaba negativamente la consecución de algunos de los fines del proceso disciplinario, dado que la prohibición de intervención reducía -en algún grado- las posibilidades de obtener la verdad. Tales circunstancias permitían afirmar que el margen de acción disponible para el legislador se encontraba significativamente condicionado y, en esa dirección, la norma demandada debía examinarse a partir de un juicio de intensidad estricta. 2. Con fundamento en esa conclusión inicial, la Corte ha debido preguntarse si la restricción del derecho de los niños perseguía una finalidad constitucionalmente imperiosa. Era factible sugerir dos tipos de objetivos. Primero, proteger al menor de edad debido a que su participación en el proceso disciplinario puede ser traumática o conducir a una revictimización (Fin 1-art. 44 de la Constitución). Y segundo, asegurar el cumplimiento de los objetivos del proceso debido a que la "inmadurez" intelectual de los menores de siete años podría afectar la construcción de la verdad en la actuación disciplinaria (Fin 2 -art. 29 de la Constitución). Tales objetivos tienen un valor destacado, debido a que la protección del menor y la búsqueda de la verdad cuentan con un apoyo constitucional indiscutible en las disposiciones antes referidas. 3. Procedía entonces, a continuación, examinar si la medida acusada era efectivamente conducente para alcanzar esos propósitos. Respecto del primero de los fines podía concluirse que, en efecto, contribuía a su realización puesto que eliminaba cualquier riesgo de afectación del desarrollo integral de los niños y las niñas. Ahora bien, desde la perspectiva del segundo propósito era claro que la medida no superaba dicho requisito debido a la ausencia de razones para sostener, con un alto nivel de seguridad, que impedir su participación mejoraría las posibilidades de alcanzar los objetivos del proceso disciplinario. De hecho, una participación controlada y debidamente valorada en cada caso, haría posible aproximarse con mayor éxito a la verdad. 4. Descartada entonces la idoneidad de la medida para alcanzar el segundo de los propósitos, la Corte debía definir si ella era necesaria, esto es, si para alcanzar el objetivo de proteger a los menores evitando eventos traumáticos o su revictimización podían identificarse medios menos restrictivos del derecho a ser escuchados y sus opiniones valoradas. Bajo esa perspectiva, la Sala Plena hubiera podido concluir que la medida no superaba tal estándar debido a que era posible identificar, sin dificultades, la existencia de otros instrumentos para la protección de los menores de edad encaminados, por ejemplo, (i) a establecer su madurez antes de la declaración, (ii) prever su acompañamiento a efectos de evitar consecuencias negativas o (iii) adoptar procedimientos especiales para valorar su testimonio. 5. La conclusión anterior, plenamente coincidente con la decisión de la sentencia, evidenciaba la inconstitucionalidad de la medida. En todo caso, de aceptarse -en gracia de discusión- que la medida fuera necesaria, la ponderación de los intereses constitucionales en juego evidenciaba que una prohibición absoluta no superaba el examen de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, con esa medida y sin que existiera un interés cierto que pudiera justificarla -según ello se desprendía de las conclusiones que derivaban de los exámenes de efectiva conducencia y necesidad- se suprimía absolutamente la posibilidad de participación de los niños y niñas menores de edad en asuntos respecto de los cuales su intervención podía tener un interés superlativo. 6. En apoyo de ello y aunque se trata de contextos que no son equivalentes, es relevante advertir que, refiriéndose a los procesos penales, la Corte ha señalado que "la decisión garantista de prescindir del testimonio en protección del menor, genera (...) un déficit probatorio dentro del proceso, sobre todo ante la importancia que en ciertos casos puede revestir el testimonio de los menores cuando, siendo las posibles víctimas, resultan ser la fuente directa para la construcción de los presupuestos fácticos"69. En esa dirección ha sostenido, aludiendo a los casos de investigaciones por delitos sexuales, que "[l]a doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales (...) y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso, particularmente en los casos de abusos sexuales, en los cuales, ante los intentos de disminuir la revictimización del niño, se acude a psicólogos especialistas que ayuden al menor a expresar lo sucedido"70. 7. Estimo necesario destacar, finalmente, que a esta aclaración subyace una idea fundamental según la cual -y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional- los menores de edad son titulares de derechos y constituyen, como ha dicho la Corte en el pasado "una libertad y autonomía en desarrollo"71. Por ello, la introducción de restricciones intensas a la posibilidad de los niños y niñas para participar en las diferentes actuaciones judiciales y administrativas debe juzgarse con detalle y, en este caso, la proporcionalidad hubiera contribuido en esa dirección.
En los anteriores términos dejo expuestas las razones que, sin perder claridad, hubieran fortalecido la fundamentación de la sentencia C-452 de 2020.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado
1 Consta en el expediente que el ciudadano Diego Humberto Rendón Gómez presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 194 (parcial) de la Ley 1862 de 2017, "[p]or la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar" (expediente D-13569). En escrito separado, demandó el artículo 164 (parcial) de la Ley 1952 de 2019 "[p]or medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario" (expediente D-13570). En sesión del 5 de noviembre de 2019, la Sala Plena resolvió acumular las mencionadas demandas, y posteriormente, mediante Auto del 22 de noviembre del mismo año, el magistrado sustanciador las admitió en aplicación del principio pro actione. En el mismo proveído dispuso (i) fijar en lista; (ii) comunicar el inicio del proceso al Procurador General de la Nación para lo de su competencia; (iii) comunicar el inicio del proceso al Presidente del Congreso de la República y, con fundamento en el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Ley 2067 de 1991, a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio del Interior y al Departamento Administrativo de la Función Pública; y (iv) a efectos de rendir concepto, invitar a diferentes entidades públicas y privadas, organismos internacionales, expertos en la materia, y a las facultades de derecho de varias universidades con el fin de resolver las siguientes preguntas: ¿El límite de siete años de edad para la intervención como testigos en procesos judiciales supone una protección a los niños, niñas y adolescentes o una restricción a sus derechos? ¿Debería limitarse la intervención de la autoridad disciplinaria en el interrogatorio de un menor de edad? Tratándose de casos en los que intervenga la autoridad disciplinaria militar, ¿deben aplicarse criterios especiales? ¿Cómo se mide, entonces, el interés del testigo? ¿Cuál es el valor probatorio del testimonio rendido por un menor de edad en procesos judiciales y administrativos? 2 Mediante el cual se regula el "régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional", conforme a las disposiciones señaladas en el artículo 242 de la Constitución. 3 "[p]or la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar". 4 "[p]or medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario" 5 Aprobada mediante la Ley 12 de 1991 "[p]or medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989". 6 Folio 111. Intervención radicada el 18 de diciembre de 2019. 7 Folio 90. Intervención radicada el 18 de diciembre de 2019. 8 Folio 70. Concepto radicado el 13 de diciembre de 2019 y suscrito por Ángela María Yepes en su calidad de directora del consultorio jurídico. 9 Folio 102. Intervención radicada el 18 de diciembre de 2019. 10 Folio 106. Intervención radicada el 18 de diciembre de 2019. 11 Folio 80. Intervención radicada el 16 de diciembre de 2019 en sus propios nombres y en representación del Instituto Colombiano Derecho Procesal. 12 Folio 73. Intervención radicada el 16 de diciembre de 2019. 13 Folio 118. Intervención presentada el 19 de diciembre de 2019. 14 Folio 159. Concepto radicado el 6 de febrero de 2020. 15 Corte Constitucional, Sentencias C-055 de 2010 y C-634 de 1996. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2016. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001. 18 Corte Constitucional, Sentencias C-1052 de 2001, C-856 de 2005 y C-220 de 2019. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-048 de 2004. 20 El inciso segundo del artículo 194 del Código Disciplinario Militar dispone: "[l]os menores de edad que tengan más de siete años podrán rendir testimonio, diligencia que solo podrá ser recibida por el Defensor de Familia, en su despacho o a través de audio y video cuando las circunstancias así lo determinen. El menor absolverá el cuestionario enviado para el caso por la autoridad disciplinaria. El disciplinado o su defensor podrán formular preguntas que no sean contrarias al interés del declarante". 21 El artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia dispone lo siguiente: "[l]os niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente".
22 Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2004. 23 Ídem. 24 Ídem. 25 Ídem. 26 Ídem. 27 El artículo 148 del Código Disciplinario Militar dispone lo siguiente: "[e]n los procesos disciplinarios solamente pueden actuar el investigado y su defensor. Cuando existan pretensiones contradictorias entre el investigado y su defensor, prevalecerán las del defensor. La víctima será sujeto procesal en los términos previstos en esta ley, entendiéndose por víctima, la persona que individual o colectivamente haya sufrido daño directo como consecuencia de un hecho de connotación disciplinaria por conductas configurativas de infracciones al Derecho Internacional Humanitario." 28 El artículo 109 del Código General Disciplinario dispone lo siguiente:"[p]odrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, o quienes hagan sus veces, o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. Esta misma condición la ostentarán las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, así como de acoso laboral. En ejercicio del poder de supervigilancia administrativa y cuando no se ejerza el poder preferente por la Procuraduría General de la Nación, esta podrá intervenir en calidad de sujeto procesal". 29 Ídem. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2004. 31 Ídem. 32 Ídem. 33 El artículo 181 del Código Disciplinario Militar dispone que "[e]l hecho y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos", y el artículo 150 del Código General Disciplinario establece que "[l]a falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos". 34 Artículo 179 del Código Disciplinario Militar. 35 Artículo 149 del Código General Disciplinario. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mayo de 2019, Exp. 39304, En esta providencia, el Consejo de Estado especificó lo siguiente sobre el vacío normativo: "[s]obre la distinción entre << lagunas normativas y conductas no reguladas>> la doctrina ha dicho que <<sería ciertamente extraño pensar que toda conducta no regulada constituye una laguna normativa. >> y agrega que << un sistema tiene una laguna cuando no contiene ninguna solución normativa para un cierto caso, a pesar de que debería contener una solución>>". 37 Artículo 150 del Código Disciplinario Militar y 110 del Código General Disciplinario. 38 Artículos 194 y ss. del Código Disciplinario Militar y 164 y ss. del Código General Disciplinario. 39 El artículo 150 del Código Disciplinario Militar dispone lo siguiente: "[s]on derechos de la víctima los siguientes: (...) 2. A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas durante la indagación preliminar. El testimonio de las víctimas debe realizarse con respeto de su situación personal, derechos y dignidad". 40 Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2016. 41 Ídem. 42 Corte Constitucional, Sentencia C-495 de 2019 43 Corte Constitucional, Sentencias T-1319 de 2001 y C-405 de 2005. En las Sentencias C-327 de 2016, C-093 de 2018 y SU-146 de 2020, la Corte ha reiterado, inclusive, que, en aplicación del principio pro persona, todos los tratados de derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. 44 Corte Constitucional, Sentencia T-1319 de 2001. 45 Ídem. 46 Corte Constitucional, Sentencia T-1319 de 2001. 47 El artículo 43.1 de la CDN dispone sobre el particular: "[c]on la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño que desempeñará las funciones que a continuación se estipulan". 48 Observación 81, página 20. 49 Corte Constitucional, Sentencia T-844 de 2011. 50 Observación general Nro. 12 del Comité de los Derechos del Niño, 2009. 51Ídem. 52Ídem. 53Ídem. 54Ídem. 55Ídem. 56Ídem. 57Ídem. 58Ídem. 59El artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia dispone lo siguiente: "[l]os niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados. En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta."
60 El artículo 210 del Código General del Proceso, derogado en su inciso primero por el artículo 61 de la Ley 1996 de 2019, dispone lo siguiente: "[s]on inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La tacha por inhabilidad deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella. El juez resolverá en la audiencia, y si encuentra probada la causal se abstendrá de recibir la declaración". 61 El numeral primero del artículo 215 del Código de Procedimiento Civil disponía lo siguiente: "[s]on inhábiles para testimoniar en un todo proceso:1. Los menores de doce años".
62 Corte Constitucional, Sentencia T-844 de 2011. 63 Tal subjetividad implica que en los asuntos que afecten a los niños y niñas, el testimonio materializa la expresión de su opinión, definida por esta Corte en Sentencia T-244 de 2018 como "un juicio valorativo acerca de algo o alguien, y su materialización necesariamente implica el pensamiento o la elaboración de ideas a partir de una serie de estímulos externos. Este concepto se entiende entonces como una especie o una consecuencia del pensamiento. De esta manera, ambos conceptos, esto es, pensamiento y opinión, están íntimamente relacionados al coincidir en que son procesos individuales caracterizados por la subjetividad, aunque pueden confluir en ellos elementos objetivos. Se nutren de la capacidad que tienen los individuos de producir ideas objetivas y subjetivas acerca de todo aquello que lo rodea o de sí mismo". 64 Código Disciplinario Militar, artículo 150. 65El artículo 41 de la CDN dispone lo siguiente: "[n]ada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado". 66 Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2004, en la que especificó: "[l]a Corte se inclina por esta última interpretación pues el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en el que también se imparte justicia. Esto es así por cuanto se trata de un escenario en el que se imputa la comisión de conductas que han sido tipificadas como faltas y para las que se han previsto sanciones y de allí por qué, en la actuación que se promueve para que se demuestren aquellas y se impongan estas últimas, deban respetarse los contenidos del debido proceso. Claro, existen espacios de ejercicio del poder disciplinario que en estricto sentido no hacen parte de la rama jurisdiccional del poder público, como ocurre con aquellos que pertenecen a la administración o incluso a los particulares que ejercen esa potestad por delegación. No obstante, aún en tales supuestos, las autoridades disciplinarias despliegan una actividad con contenidos materiales propios de la función de administrar justicia. Si esto es así, en el ámbito del poder disciplinario existe también una legítima pretensión estatal orientada a la aplicación de la ley sustancial y, en caso que la falta imputada haya afectado a terceros, éstos pueden invocar sus derechos". 67 En los términos del artículo 12 de la CDN.
68 Sobre la naturaleza de la edad como criterio de distinción puede consultarse la sentencia C-093 de 2001. Igualmente, resulta muy relevante la sentencia C-115 de 2017 en la que la Corte se ocupó de sintetizar los diferentes pronunciamientos respecto del empleo de la edad como criterio de comparación. 69 Sentencia T-116 de 2017. 70 Sentencia T-078 de 2010. 71 Sentencia SU-642 de 1998. ---------------
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