SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJOSÉ FERNANDO REYES CUARTASA LA SENTENCIA C-450/20CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE NORMA SUBROGADA-Procedencia por continuar produciendo efectos jurídicos (Salvamento de voto)INTEGRACION NORMATIVA-Procedencia (Salvamento de voto)La tesis expuesta era compatible con las competencias previstas en el artículo 241 de la Constitución. La Corte tenía ante sus ojos todos los elementos relevantes para emprender el análisis: (i) un contenido normativo -el de los artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 y 71 de la Ley 2019 de 2019- que no fija de manera precisa las condiciones para el ejercicio de la competencia por parte de las autoridades tributarias; (ii) un cargo que cuestionaba, no los contenidos modificados por el artículo 71 de la Ley 1943 de 2019, sino la indeterminación de la regulación; y (iii) un conjunto de intervenciones ciudadanas y oficiales que ofrecían perspectivas relevantes para el análisis. En suma, teniendo en cuenta que los cambios introducidos en la disposición no afectaban el sentido básico de la acusación -que conservaba su significado aún con el nuevo texto legal- la Corte Constitucional estaba habilitada, por razones de economía procesal y a fin de garantizar la efectividad de la acción pública de inconstitucionalidad, para invocar la integración de la unidad normativa y adoptar una decisión diferente. A continuación, presento los motivos que justifican mi salvamento de voto respecto de lo decidido en la sentencia C-450 de 2020. Para el efecto (i) enunciaré las tesis centrales de la sentencia, (ii) caracterizaré los defectos que condujeron a la decisión inhibitoria y (iii) destacaré la importancia que tenía un pronunciamiento diferente de la Corte. Las tesis fundamentales de la sentencia1. La razón de la decisión de la sentencia puede reconstruirse a partir de dos tesis fundamentales. Primera razón. Debe adoptarse una decisión inhibitoria dado que (i) el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 fue subrogado por el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019 y (ii) la disposición subrogada no produce en la actualidad ningún efecto. Segunda razón. No procede la integración de la unidad normativa debido a que el contenido de las disposiciones subrogada y subrogatoria difiere en aspectos fundamentales. El legislador eliminó la expresión “solo” y reemplazó la expresión “solicitud previa” por “petición especial”. La Corte omitió valorar detalladamente los escenarios procesales relevantes
2. La situación jurídica que se planteaba a la Corte permitía identificar tres escenarios de comprensión que se resumen de la siguiente forma: EscenarioEfectosLa disposición demandada (1) fue subrogada integralmente y (2) no se encuentra produciendo ningún efectoSe adopta una sentencia inhibitoria por inexistencia de objeto de control debido a la actuación del legislador. La disposición demandada (1) fue subrogada y, sin embargo, (2) continúa produciendo efectos dado que se iniciaron algunos procesos penales con fundamento en lo que ella disponíaSi se trata de un cargo diferente al previamente analizado (C-557 de 2019) la Corte debe adoptar una sentencia de mérito declarando la constitucionalidad o inconstitucionalidad Si se trata del mismo cargo analizado previamente (C-557 de 2019) la Corte debe declarar la cosa juzgada formal y estarse a lo resuelto.La disposición demandada (1) fue subrogada, (2) no se encuentra produciendo efectos y (3) la norma subrogatoria tiene variaciones, pero su contenido es semejanteSi la relevancia del cargo no se ve afectada por aquello que fue objeto de variación, la Corte podría integrar la unidad normativa y pronunciarse sobre el cargo analizado adoptando una sentencia de merito. Si la relevancia del cargo se ve afectada debido a la variación de la disposición, la Corte debe adoptar una sentencia inhibitoria.3. La sentencia consideró que el caso se encontraba comprendido por el primero de tales escenarios y adoptó una decisión inhibitoria. A mi juicio esta aproximación resultó imprecisa por las razones que sintetizo a continuación. Primera razón: los argumentos de la sentencia no demuestran satisfactoriamente que la disposición subrogada hubiera dejado de producir efectos
4. Para descartar la ocurrencia del segundo escenario resultaba indispensable que la Corte analizará con detalle si las disposiciones acusadas continuaban produciendo efectos. La jurisprudencia ha señalado -C-291 de 2015 y C-429 de 2019- que para establecer la producción de efectos jurídicos de una norma sustituida o derogada deben verificarse aspectos relativos a “(i) las cláusulas de vigencia del cuerpo normativo que hizo el cambio, (ii) los elementos de la práctica judicial relevantes, (iii) los fenómenos de eficacia social pertinentes o (iv) cualquier otro criterio aplicable que demuestre que la norma continúa con la producción de sus -consecuencias”.5. La sentencia de la que me aparto sostuvo que “las investigaciones penales iniciadas en vigencia del artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 son hechos cumplidos” y que “[e]l inicio de la acción penal como efecto de la solicitud previa presentada por el director de la DIAN o de la autoridad tributaria competente es un acto diferente al proceso de investigación o juzgamiento”. Y más adelante indica que “si bien actualmente existen personas que están siendo investigadas o juzgadas debido a la solicitud previa de la DIAN o la autoridad tributaria, estos son hechos que ya produjeron sus efectos, lo cual es diferente a que los estén produciendo en la actualidad”. Conforme a lo anterior advierte que “[e]l inicio de la acción penal es un acto de efecto inmediato que se consolida en un solo momento y tiene como función movilizar la respuesta punitiva del Estado”, de manera que “las solicitudes presentadas en virtud del artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 que activaron la persecución de los delitos tributarios son situaciones individuales que operaron plenamente y agotaron su utilidad jurídica”.6. Tal aproximación no parece correcta. A mi juicio las investigaciones penales iniciadas como consecuencia de una solicitud de la DIAN con fundamento en la Ley 1943 de 2018 y que se encontraban en curso pueden considerarse un efecto directo de su artículo
63. La continuación de un proceso penal iniciado a partir de la solicitud de las autoridades tributarias -en los términos establecidos por ese artículo- no puede excluirse como un efecto relevante y subsistente para el control de constitucionalidad.7. Reconozco que las etapas de un proceso judicial pueden ser diferenciadas analíticamente y, una vez adelantada una de ellas, cabría afirmar su agotamiento. Sin embargo, la aplicación de dicha perspectiva al caso que estudiaba la Corte dejó de considerar (i) que el artículo demandado definió el modo de activación de una competencia de las autoridades penales y, en esa medida, (ii) puede tener implicaciones fundamentales no solo para el inicio de los procesos sino también para su continuidad.
8. Afirmar el carácter absolutamente separable de la actuación que regula la norma demandada no parece correcta. La tesis que subyace a la sentencia se compromete con una idea en virtud de la cual las etapas de un procedimiento -en este caso penal- pueden siempre segregarse. Esa postura, sino se delimita adecuadamente, afecta significativamente la posibilidad de controlar constitucionalmente las reglas que definen la competencia de las autoridades penales de procesos en curso, cuando ellas han sido derogadas. Conforme a ello la Corte ha debido proceder en un sentido diferente o, al menos, fundamentar más detalladamente el alcance de su planteamiento. Segunda razón: los argumentos de la sentencia no desvirtúan, de manera definitiva, la posibilidad de integrar la unidad normativa8. Con independencia de la conclusión anterior creo que la Corte ha debido -según el tercero de los escenarios- integrar la unidad normativa con el artículo 71 de la Ley 2010 de 2020. No obstante, ello no fue admitido. La sentencia indicó que la norma subrogada había sufrido variaciones relativas a la expresión “solo” y al término “solicitud previa” que impedían pronunciarse sobre la disposición impugnada. Según señaló la mayoría “si la norma demandada hubiera sido subrogada en términos idénticos, esta Corporación tendría competencia para adelantar el análisis de fondo por proceder la integración normativa”. En esa dirección la Sala Plena refiere la sentencia C-019 de 2015 en la cual se indicó que “la Corte debe estudiar la norma subrogatoria por ser idéntica a la subrogada y porque los cargos presentados en la demanda contra la disposición reformada resultan admisibles para analizar un precepto, de contenido idéntico, sólo que ahora ubicado en un cuerpo jurídico diferente”.9. La regla mencionada por la Corte corresponde a un caso claro de integración de unidad normativa en los eventos de subrogación. Sin embargo, dicho estándar de integración no debe considerarse como un límite para llevarla a cabo en supuestos como el presentado en esta oportunidad. En efecto, la sentencia ha debido reconocer su procedencia cuando (i) la disposición subrogatoria conserva -desde la perspectiva del cargo formulado- un contenido semejante al anterior y, por ello, (ii) el sentido de la acusación permanece intacto.
10. Eso era precisamente lo que ocurría en este caso. A diferencia de lo sostenido en la sentencia, la variación del contenido normativo del artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 como consecuencia de la subrogación que tuvo lugar en el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019, no afectaba la acusación formulada o, al menos, ello no fue demostrado en la providencia de la que me aparto.Los demandantes no impugnaban el contenido normativo de la disposición aduciendo una objeción particular respecto de las expresiones “solo” o “solicitud previa”. En efecto, según el resumen que de la demanda presenta la sentencia, la objeción radicaba “en la falta de parámetros objetivos para controlar la facultad otorgada al director de la DIAN de solicitar a la Fiscalía General de la Nación la persecución penal de los delitos tributarios (…)”. De acuerdo con la acusación “el hecho de que la DIAN o las autoridades tributarias competentes puedan decidir sobre el inicio de la acción penal –e incluso abstenerse de hacer tal solicitud– es una facultad inconstitucional” teniendo en cuenta “que los funcionarios administrativos “carecen de independencia e imparcialidad para ejercer la facultad de solicitar el inicio de la acción penal, pues tienen un interés directo en el proceso” (…) y, por tanto, tienen necesariamente conflictos de interés al adoptar tal decisión”. De manera que “el reproche se basa en la falta de parámetros objetivos para controlar la facultad discrecional y absoluta entregada a las autoridades tributarias de solicitar al ente acusador la persecución de los delitos tributarios establecidos en el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018”.Esta objeción ciudadana, con independencia de las modificaciones normativas, se predicaba también de la norma subrogatoria. Dicho de otro modo y esta parece ser la “prueba de fuego”: si hoy se demandara el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019 formulando el mismo cargo, su modificación no impediría que la Corte adoptara una decisión de fondo. Ello demuestra que procedía la integración. Incluso si luego del análisis la Corte encontraba que se trataba del mismo cargo analizado en la sentencia C-557 de 2019 -lo que no parece exacto-, tendría que considerar la existencia de cosa juzgada material en sentido amplio asumiendo las consecuencias procesales y sustantivas que de ello se desprende.
11. La tesis expuesta era compatible con las competencias previstas en el artículo 241 de la Constitución. La Corte tenía ante sus ojos todos los elementos relevantes para emprender el análisis: (i) un contenido normativo -el de los artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 y 71 de la Ley 2019 de 2019- que no fija de manera precisa las condiciones para el ejercicio de la competencia por parte de las autoridades tributarias; (ii) un cargo que cuestionaba, no los contenidos modificados por el artículo 71 de la Ley 1943 de 2019, sino la indeterminación de la regulación; y (iii) un conjunto de intervenciones ciudadanas y oficiales que ofrecían perspectivas relevantes para el análisis.
12. En suma, teniendo en cuenta que los cambios introducidos en la disposición no afectaban el sentido básico de la acusación -que conservaba su significado aún con el nuevo texto legal- la Corte Constitucional estaba habilitada, por razones de economía procesal y a fin de garantizar la efectividad de la acción pública de inconstitucionalidad, para invocar la integración de la unidad normativa y adoptar una decisión diferente. La Corte ha debido juzgar la regulación cuestionada dado que reconoce un ámbito de discreción constitucionalmente problemático
13. Tal y como indique anteriormente, la acusación de los demandantes fundada en la indeterminación de la disposición destacaba que “los funcionarios administrativos “carecen de independencia e imparcialidad para ejercer la facultad de solicitar el inicio de la acción penal, pues tienen un interés directo en el proceso”. Como tuve oportunidad de advertirlo en el salvamento de voto formulado en la sentencia C-557 de 2019 “la discrecionalidad de una autoridad administrativa, bajo etéreos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, no hace más que servir de mampara para la creación de privilegios discriminadores cuando no de deplorables indelicadezas”. Conforme a lo anterior, debo insistir una vez más que existen razones suficientes para considerar contraria a la Constitución la regla que, sin criterios precisos y otorgando un amplio margen de discreción, confiere a la DIAN una habilitación especial para el impulso de investigaciones penales en el caso de graves ilícitos fiscales. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Expediente de constitucionalidad, folio 58 (reverso). Expediente de constitucionalidad, folio 86. (p. 6). Es importante anotar que en la sentencia C-557 del 20 de noviembre de 2019 la Corte Constitucional declaró exequibles los parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B de la Ley 1943 de 2018 luego de estudiar cargos muy similares a los de la presente demanda. La intervención de la Universidad Sergio Arboleda fue remitida a esta Corporación pocos días antes de que la mencionada sentencia fuera publicada, lo que explica la falta de referencia a este fallo en el concepto del profesor Velásquez. Expediente de constitucionalidad, folio
95. La intervención está firmada por Jorge Burbano Villamarín, director del Observatorio, y los estudiantes Camila Alejandra Rozo, Ingrid Vanessa González y Javier Enrique Santander. Expediente constitucionalidad, folio 90 (p.5). Expediente de constitucionalidad, folio 105 (p. 11). Expediente constitucionalidad, folio 110 (p. 10). El escrito ciudadano fue presentado por John Helber Rojas Calderón, julia Margarita Ochoa Ospitia, Dahana Figueroa Uni, Harold Daniel Palacios Meneses, César Augusto Ríos Lemus, Angy Carolina Rojas Rivas y Carlos Eduardo Toro León. Expediente de Constitucionalidad, folio 125 (p. 10). El escrito ciudadano fue presentado por Yenny Paola Alarcón Ortega, Xiomara Andrea Medina, Claudia Patricia Rodríguez Antury, Yadira Montealegre, Jonathan Zabaleta Ramírez, Johana Mosquera. Expediente de constitucionalidad, folio 131 (p. 7). El escrito está firmado por Angélica Torres, Camilo Romero, Gina Bueno, Nicolle León y Nury Daniela Fonseca. El escrito está firmado por Luis Fernando Piñeres Mendoza, Edwin Leonardo Peña Echeverri, José Armando Mesa Talaga y Nicolle Daniela Carreño Murcia. Expediente de constitucionalidad, folio 145. (p 4). En la sentencia C-215 de 2017 (M.P. María Victoria Calle) la Corte señaló: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que una condición indispensable para emitir fallos de mérito frente a las demandas de inconstitucionalidad es que los actos sometidos a control estén vigentes, o no lo estén, pero produzcan efectos o tengan vocación de producirlos”. Corte Constitucional, sentencia C-143 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes). Este punto ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la jurisprudencia constitucional. Al respecto, las sentencias C-085 de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), C-044 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes), C-192 de 2017 (M.P. María Victoria Calle), C-019 de 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz), C-668 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero), entre muchas otras. En la sentencia C-898 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte indicó: “[c]uando la Corte ha entrado a definir si la norma demandada está vigente, lo ha hecho para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar el objeto del control, vgr., cuáles son las normas vigentes o que, a pesar de haber sido derogadas, pueden seguir produciendo efectos jurídicos, respecto de las cuales debe hacerse un juicio de inconstitucionalidad”. Es importante precisar, en todo caso, que el acto de promulgación de una ley no siempre coincide con el inicio de su producción de efectos jurídicos. Nada impide que el legislador decida que una ley empiece a producir efectos cuando se cumpla alguna condición o se llegue a algún plazo, lo cual ocurriría tiempo después de su promulgación. En la sentencia C-305 de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), la Corte reiteró: “La jurisprudencia ha entendido que la derogatoria es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, fenómeno que no responde a un cuestionamiento sobre la validez de la norma –como sucede cuando esta es anulada o declarada inexequible–, sino a criterios de oportunidad libremente evaluados por legislador”. En este evento no es necesaria ninguna interpretación porque el legislador excluye de forma textual y concreta del ordenamiento uno o varios preceptos legales desde el momento en que así lo señale la nueva disposición. Al respecto, la sentencia C-668 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo). La derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores todo aquello que no contradiga las disposiciones de la nueva ley, lo que hace necesario un análisis comparativo entre ambas leyes que permita determinar si la derogatoria es total o parcial. Al respecto, las sentencias C-353 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-192 de 2017 (M.P. María Victoria Calle). En relación con la derogatoria integral u orgánica, en la sentencia C-044 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes) la Corte afirmó que “la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley”. Corte Constitucional, sentencia C-019 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz). Ver, entre otras, las sentencias C-146 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas) C-019 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz) y C-668 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero). En principio, la decisión adoptada por la Corte al declarar inexequible una disposición es la de sacarla inmediatamente del ordenamiento jurídico de tal modo que no siga surtiendo efectos hacia futuro; sin embargo, excepcionalmente y mediante una ficción jurídica, la Corte puede proferir una decisión con efectos retroactivos o diferir sus efectos hacia futuro. En la sentencia C-481 de 2019 (M.P. Alejandro Linares), la Sala Plena recordó que la facultad de modular los efectos temporales de una sentencia de constitucionalidad está expresamente reconocida en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el cual dispone: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. En dicha decisión también se sugiere revisar la sentencia C-666 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz) donde se expone un riguroso recuento jurisprudencial sobre la materia. La derogatoria de una ley es “un acto de voluntad política que se sustenta en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio político de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen”. Corte Constitucional, sentencia C-433 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este punto es importante reiterar que cuando la declaratoria de inexequibilidad de una ley es por vicios de fondo el legislador no puede reproducir su contenido en el futuro, mientras que cuando la declaratoria de inexequibilidad es por vicios de forma el legislador sí podrá hacerlo. Esto lo explica expresamente el artículo 21 del decreto 2067 de 1991: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para toda las autoridades y los particulares. La declaratoria de constitucionalidad de una norma impugnada por vicios de formales no obsta para que ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo”. De acuerdo con esta Corporación, “si el efecto propio de la declaratoria de inexequibilidad de una disposición de carácter legal es su eliminación del ordenamiento positivo por cuestiones de validez –lo cual llevó a Hans Kelsen a atribuirle un carácter de legislador negativo al tribunal constitucional–, en principio carece de toda relevancia jurídica que este poder de control pueda ejercerse sobre la misma, puesto que, como ya se dijo, se trata de una disposición que ha sido eliminada del ordenamiento.” Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2001 (M.P, Rodrigo Escobar Gil). En el caso de la declaratoria de inexequibilidad opera el fenómeno de cosa juzgada, “que impide un pronunciamiento de fondo sobre un asunto ya decidido y por lo tanto debe estarse a lo resuelto en la sentencia anterior”. Corte Constitucional, sentencia C-689 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido). Corte Constitucional, sentencia C-467 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Esta regla ha sido reiterada por numerosas sentencias en términos similares. Específicamente sobre la racionalización del ejercicio de la administración de justicia ver, entre otras, las sentencias C-215 de 2017 (M.P. María Victoria Calle) y C-537 de 2019 (M.P. Diana Fajardo). Corte Constitucional, sentencia C-192 de 2017 (M.P. María Victoria Calle Correa). Esta metodología de análisis se encuentra explicada con mayor detalle en la sentencia C-019 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz). Corte Constitucional, sentencia C-481 de 2019 (M.P. Alejandro Linares). Corte Constitucional, sentencia C-502 de 2012, (M.P. Adriana María Guillén Arango) Gaceta n.º 1055 del 24 de octubre de 2019. Gaceta n.º 1131 del 26 de noviembre de 2019 (pág. 70). La Corte Constitucional señaló claramente en la sentencia C-879 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda): “Mientras una conducta sea materialmente delictual, el legislador debe respetar las competencias de la Fiscalía General de la Nación”. Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), citada por la sentencia SU-309 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos). Sobre la decisión la inhibición en lugar de estarse a lo resuelto en una sentencia anterior, es ilustrativo lo dicho por la sentencia C-088 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero): “Lo que ocurre entonces es que cuando en una sentencia de inexequibilidad no se modulan los efectos temporales de la declaratoria de inexequibilidad y la norma objeto del fallo es retirada inmediatamente del ordenamiento una vez adoptada y comunicada la decisión de la Corte, por sustracción de materia se hacen inviables nuevos procesos de inconstitucionalidad respecto del mismo precepto ya retirado del ordenamiento, pues justamente, la disposición ya no hace parte del mismo y carece de sentido pronunciarse sobre una norma que ya no integra el sistema jurídico. Es esto, y no el principio de cosa juzgada, es el que explica y justifica la práctica institucional de no adelantar procesos de constitucionalidad en contra de disposiciones declaradas inexequibles previamente.” Corte Constitucional, sentencia C-557 de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido).