SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-448/20 Expediente: RE-312 Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020, "(p)or medio del cual se establecen medidas para la gestión tributaria, financiera y presupuestal de las entidades territoriales, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2000" M.P. Cristina Pardo Schlesinger Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, me aparto parcialmente del resolutivo cuarto por medio del cual se declaró "INEXEQUIBLES los artículos 6, 7 y 9 del Decreto Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020" en lo que tiene que ver con el artículo 9 de dicho decreto. A continuación, me permito expresar las razones que me llevaron a salvar parcialmente mi voto. En sustento de la inexequibilidad del artículo 9 fueron propuestas las siguientes dos razones, a saber: (i) la Corte consideró que las entidades territoriales que accedan a los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) no tendrían que restituirlos, lo que generaría desahorro, entendido como una disminución de la riqueza que ocurre por producirse un egreso que excede el importe de los ingresos de dicho Fondo. Para la Sala, ello conllevaría la desfinanciación del FONPET, en perjuicio de los derechos de los trabajadores y pensionados. Y, (ii) la entrega de los recursos por parte del FONPET a las entidades territoriales implicaría desconocer lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 361 de la Constitución, que prescribe que los excedentes que resulten de los recursos destinados al ahorro pensional deben ser destinados a la financiación de proyectos de inversión para la reparación de las víctimas del conflicto armado, en desarrollo del Acuerdo Final, y no a otros proyectos o necesidades. Discrepo de lo anterior, por cuanto considero que el artículo 9 del Decreto Legislativo 678 de 2020 debió ser declarado exequible de forma condicionada, bajo el entendido de que los recursos que tomaran las entidades territoriales del FONPET debían serlo a título de mutuo, como lo admitió la Corte Constitucional en dos ocasiones para los fondos del FOME y el FAE, sentencias C-194 y C-240 de 2020, respectivamente.
1. En la motivación de la presente sentencia se hizo referencia, en el párrafo 72.1, a la Sentencia C-194 de 2020 para explicar que la Corte accedió a que el Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME) tomara recursos del FONPET, bajo la condición, dispuesta en el Decreto Legislativo 444 de 2020, de que tales recursos fueran posteriormente restituidos a unas tasas no inferiores a las del mercado. La Corte explicó, en la Sentencia C-194 de 202097, que el Decreto 444 estaba organizado en tres ejes temáticos. El segundo está integrado por artículos que i) establecen que el FOME tendrá como fuente de recursos los préstamos que le hagan el Fondo de Ahorro y Estabilización (FAE) y el FONPET, y ii) fijan las condiciones de pago de dichos préstamos. Los dineros obtenidos por este medio serían destinados por el Gobierno Nacional para solventar las necesidades de gasto y crediticias derivadas de la pandemia. Una vez analizadas las normas que daban fundamento a dicho esquema de financiamiento, la Corte consideró, entre otras cosas, que cumplían con el requisito de estar debidamente motivadas. Al respecto, en el párrafo 153 de la Sentencia C-194 de 2020, concluyó que los préstamos previstos por los artículos 3 (numerales 1 y 2), 10, 11, 12 13, 14 del Decreto 444 de 2020 no desconocían la destinación específica a la que estaban sometidos los recursos del FAE y el FONPET. Indicó que solamente eran operaciones de crédito temporales que no estaban prohibidas por la Constitución y que dichos fondos seguirían contando con los recursos prestados bajo la forma de pagarés que serían suscritos por la Nación. Así mismo, señaló que, en todo caso, los fondos mencionados no podrían afectar los recursos que requieran para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Por estas razones, la Corte consideró que, bajo estas condiciones, el esquema de préstamos estructurado entre el FOME, el FAE y el FONPET no era inconstitucional.
2. El anterior razonamiento fue seguido por la Corte en una segunda oportunidad. Es así como en la Sentencia C-240 de 202098, la Sala consideró que tales operaciones de crédito público no contradecían la Constitución y la jurisprudencia constitucional, pues "(...) el uso de los recursos de estos fondos se hará a título de préstamo, lo cual no modifica ni desconoce su destinación específica. (...) los fondos seguirán contando con dichos recursos, los cuales constituirán un activo (...) a cargo de la Nación. (...) Por tanto, estos préstamos no afectan el valor de los activos con los que cuentan estos fondos, y, en el caso del FONPET, tampoco alteran 'el nivel del cubrimiento del pasivo pensional de las entidades territoriales'. En estos términos, estos préstamos no constituyen una apropiación o reorientación (...) que desconozca su destinación específica, sino simplemente una operación crediticia temporal con tales recursos."
3. Ahora bien, en el caso del artículo 9 del Decreto Legislativo 678 de 2020, la Corte ha debido declarar su constitucionalidad condicionada tal y como lo hizo para los fondos del FOME y FAE, preservando la función de la norma, que no es otra que proveer de recursos al Gobierno Nacional para responder a las necesidades financieras que se derivaron de la pandemia, pero condicionando su aplicación a que los entes territoriales que tomaran recursos del FONPET lo hicieran a título de préstamo, con la consiguiente carga de restituirlos, y bajo las condiciones adicionales que se estimaran convenientes. En estos términos, respetuosamente dejo consignado mi salvamento parcial de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado 1 Inicialmente se declaró que la emergencia sanitaria iba hasta el treinta (30) de mayo de 2020. Posteriormente, mediante Resolución 844 del veintiséis (26) de mayo de 2020, se dispuso la prórroga de dicha emergencia hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2020. 2 MP José Fernando Reyes Cuartas. 3 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Este procedimiento estuvo también compuesto por Auto del cinco (5) de junio de 2020, en donde se le ordenó a la Secretaría de la Corte que prosiguiera con el trámite que previó el Auto del veintinueve (29) de mayo de 2020. 5 Decreto 2681 de 1993, Artículo
15. Créditos de corto plazo. "Son créditos de corto plazo los empréstitos que celebren las entidades estatales con plazo igual o inferior a un año. Los créditos de corto plazo podrán ser transitorios o de tesorería. Son créditos de corto plazo de carácter transitorio los que vayan a ser pagados con créditos de plazo mayor a un año, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio. Son créditos de corto plazo de tesorería, los que deben ser pagados con recursos diferentes del crédito. La celebración de créditos de corto plazo de entidades estatales diferentes de la Nación, con excepción de los créditos internos de corto plazo de las entidades territoriales y sus descentralizadas, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Cuando se trate de créditos de tesorería, dicha autorización podrá solicitarse para toda una vigencia fiscal o para créditos determinados. Para tal efecto, las cuantías de tales créditos o los saldos adeudados, según el caso, no podrán sobrepasar en conjunto el diez por ciento (10%) de los ingresos corrientes de la respectiva entidad, sin incluir los recursos de capital, de la correspondiente vigencia fiscal. No obstante, cuando se trate de financiar proyectos de interés social o de inversión en sectores prioritarios o se presente urgencia evidente en obtener dicha financiación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podrá autorizar porcentajes superiores al mencionado, siempre y cuando el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, haya conceptuado sobre la ocurrencia de alguno de los mencionados eventos. Los créditos de tesorería no podrán convertirse en fuente para financiar adiciones en el presupuesto de gastos. Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los créditos de tesorería que contrate la Nación están autorizados por vía general y no requerirán los conceptos allí mencionados." 6 Escrito presentado por Ingrid Vanessa González Guerra, integrante del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional, y por Jorge Kenneth Burbano Villamarín en su condición de director de dicho observatorio. 7 Escrito presentado por Gilberto Toro Giraldo, director ejecutivo. 8 Escrito presentado por Ruth Yamile Salcedo Younes, presidenta del ICDT. 9 Escrito presentado por Luz Elena Rodríguez Quimbayo, directora de Gestión Judicial de la Secretaría Jurídica Distrital. 10 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Cuarta. Rad. Nº 73001-23-31-000-201000530-01(18865). CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 11 Sentencia C-083 de 1993. REF. Expediente No. RE-026. Revisión constitucional del Decreto Legislativo No. 2009 de 1992. MP Fabio Morón Díaz. 12 Sentencia C-077 de 2012. 13 Escrito presentado por Carlos Camargo Assis, director ejecutivo. 14 Al respecto citó la sentencia C-434 de 2017. 15 Al respecto citó las sentencias C-790 de 1999 y C-219 de 1997. 16 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud del numeral segundo del Auto de Pruebas del 29 de mayo de 2020. Exp- RE-312- Decreto Legislativo 678 de 2020, pág. 8. 17 Al respecto, sostuvo que no se lesionaría el artículo 48 constitucional porque se usarían los dineros para un préstamo y luego se regresarían para pagar pasivos pensionales. 18 Intervención de la Presidencia de la República Remisión de informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. (Expediente RE-312), pág.28. 19 Sentencias C-466 de 2017, C-701 de 2015, C-218 y C-216 de 2011, C-135 y C-070 de 2009, C-216 y C-122 de 1999, C-122 de 1997, C-366 de 1994, y C-447 y C-004 de 1992. El control que realiza la Corte Constitucional se complementa con el control inmediato de legalidad que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre las medidas administrativas adoptadas en desarrollo de decretos legislativos (artículos 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011). 20 Sentencia C-742 de 2015, MP María Victoria Calle Correa. 21 Cfr. artículo 2 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 22 Sentencia C-008 de 2003, MP Rodrigo Escobar Gil. 23 En la Sentencia C-466 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido), la Corte indicó que entre los requisitos formales está la exigencia de que el decreto legislativo determine el ámbito territorial para su aplicación. 24 Decreto Legislativo 637 de seis (6) de mayo de 2020. Artículo 4. "El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación" 25 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 26 En la parte motiva del Decreto 678 se dijo, por ejemplo: "Que si bien los niveles de contagio se han visto disminuidos frente a las proyecciones efectuadas inicialmente por el Instituto Nacional de Salud INS, esto debido en especial a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y en especial producto del aislamiento preventivo obligatorio, estas medidas implican una afectación al aparato productivo nacional y al bienestar de la población, cuyas consecuencias deben entrar a mitigarse; Que los efectos económicos negativos generados por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención y concurso de las entidades territoriales mediante la adopción de medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza. Que dada la demanda de recursos para atender las crecientes necesidades generadas con esta crisis, se deben adoptar medidas extraordinarias que permitan la reducción y optimización de los procedimientos para ejecutar los recursos, así como contar con mayores rentas para destinarlas incluso a financiar gastos de funcionamiento propio de las entidades. Que el sistema presupuestal colombiano ha dispuesto una serie de requisitos para ejecutar los recursos por parte de las entidades territoriales que implica que los gobernadores y alcaldes estén facultados por sus respectivas corporaciones administrativas. Que se han identificado limitaciones presupuestales en el orden territorial que impiden la asignación urgente de los recursos que demandan las actuales circunstancias señaladas en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, por lo que se hace necesario una modificación normativa de orden temporal que permita a las entidades territoriales efectuar las operaciones presupuestales que resulten necesarias. Que algunas leyes, ordenanzas y acuerdos, han establecido destinaciones específicas de diferentes recursos de las entidades territoriales. Que se debe propender por instrumentos legales que doten a las entidades territoriales de mecanismos efectivos para atender la emergencia y los efectos en el empleo y las relaciones sociales que esto conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso a crédito y endeudamiento. Que el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 establece que los efectos económicos negativos sobre los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a condonar o aliviar las obligaciones de diferente naturaleza como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis. Que sobre esta materia se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-060 de 2018, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado, así: "resultan prima facie inconstitucionales, en tanto son contrarias al deber constitucional de tributar y a los principios de equidad y justicia tributaria. No obstante, las mismas pueden ser excepcionalmente compatibles con la Carta Política, cuando superen un juicio estricto de proporcionalidad, en el que se demuestre que (i) la medida legislativa es imprescindible para cumplir con fines constitucionales imperiosos". Que la crisis generada por la presencia del nuevo coronavirus COVID-19 en el territorio nacional ha impactado de manera negativa a todos los sectores de la economía nacional, ralentizando su desempeño y disminuyendo de manera significativa sus ingresos y la capacidad de pago de sus obligaciones laborales, comerciales y tributarias, por lo que se hace necesario establecer medidas que morigeren dicho impacto y les permitan a los diferentes sectores honrar sus obligaciones. Que se consideró la necesidad de dotar de instrumentos legales a las entidades territoriales para contar con mecanismos efectivos para atender la emergencia y los efectos en el empleo y las relaciones sociales que esto conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso a crédito y endeudamiento. Que, el 18 de mayo de 2020, la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realizó un estudio que contiene la aproximación a las implicaciones presupuestales que se pueden derivar de la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 para las entidades territoriales. Que teniendo en cuenta las diferentes manifestaciones de las entidades territoriales sobre el comportamiento de sus ingresos, y de acuerdo con las estimaciones realizadas por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre las posibles contracciones de los ingresos corrientes de las entidades territoriales, se estima que una reducción de los ingresos corrientes de libre destinación, que sirven de fuente de pago para el gasto de funcionamiento de las entidades territoriales, podría generar incumplimiento en los límites de gastos definidos en la Ley 617 del 2000. Que de conformidad con las estimaciones efectuadas por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre las posibles contracciones de los ingresos corrientes de los departamentos, municipios y distritos, se estima que el mayor impacto en las 'finanzas de las entidades territoriales se verá reflejado en los años 2020 y 2021, motivo por el cual las diferentes medidas que se adopten para aliviar este impacto deberán aplicarse durante tales vigencias. Que la Ley 549 de 1999 creó el Fondo Nacional Pensiones las Entidades Territoriales -FONPET- como un fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual tiene por objeto recaudar y asignar los recursos a las cuentas de las entidades territoriales para coadyuvar a la financiación de su pasivo pensional. Que para alcanzar el objetivo del cubrimiento del pasivo pensional territorial, la Ley 549 de 1999 determinó varias fuentes de ingresos, dentro de los que se encuentran fuentes del orden departamental, distrital, municipal y de la nación, originados en rubros específicos de ingresos, los cuales constituyen un complemento de los recursos que las entidades territoriales pueden tener como reserva destinada a atender sus obligaciones pensionales por medio de los Fondos Territoriales de Pensiones o de patrimonios autónomos. Que teniendo en cuenta tanto las necesidades de las entidades territoriales originadas por la crisis causada por la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19, como el horizonte de pagos que estas deben hacer en el tiempo para hacer frente a su responsabilidad en el cubrimiento de los pasivos pensionales territoriales, se considera que las mismas cuentan con recursos acumulados en el FONPET que pueden ser utilizados excepcionalmente para atender las actuales circunstancias." 27 Sentencias C-701 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-225 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez) y C-145 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla). 28 Inciso 2 del artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: "(l)os decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado". 29 Sentencia C-466 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido) 30 Sentencia C-225 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez) 31 Ver Sentencia C-723 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) 32 Artículo 10 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 33 Artículo 7 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: "[v]igencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades". 34 Artículo 15 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 35 Artículo 27, numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Suspensión de garantías. (...)
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos". 36 Artículo 4 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: "[d]erechos intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus". 37 Inciso segundo del artículo 4 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 38 Artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: "[f]acultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. || Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado. || Parágrafo. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente". 39 Artículo 49 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: "[r]eforma, adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar, derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental. || También podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que sean de iniciativa de sus miembros". 40 Artículo 50 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: "[d]erechos sociales de los trabajadores. De conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia". 41 Sentencia C-742 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa) 42 Sentencia C-149 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) 43 Sentencia C-225 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), en la cual se citan las Sentencias C-179 de 1994 y C-122 de 1997. 44 Artículo 11 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 45 Sentencia C-723 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 46 Artículo 8 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 47 Sentencia C-753 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). 48 Artículo 12 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 49 Artículo 13 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 50 Sentencia C-742 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa). 51 Sentencia C-225 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez). 52 Artículo 14 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. 53 Sentencia C-723 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 54 MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 55 Constitución Política, Artículo 215. "Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo. PARAGRAFO. (...)" 56Ver: https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/Publicaciones/publicaciones/loadContenidoPublicacion/id/60956/reAncha/1/c/60957#:~:text=El%20cr%C3%A9dito%20preferencial%20o%20corporativo,de%20liquidez%20de%20corto%20plazo.. 57 De acuerdo con el artículo 15 del Decreto 2681 de 1993, "(s)on créditos de corto plazo los empréstitos que celebren las entidades estatales con plazo igual o inferior a un año. Los créditos de corto plazo podrán ser transitorios o de tesorería. Son créditos de corto plazo de carácter transitorio los que vayan a ser pagados con créditos de plazo mayor a un año, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio. Son créditos de corto plazo de tesorería, los que deben ser pagados con recursos diferentes del crédito." 58 Ley 819 de 2003, Artículo
15. Créditos de tesorería en las entidades territoriales. "Los créditos de tesorería otorgados por entidades financieras a las entidades territoriales se destinarán exclusivamente a atender insuficiencia de caja de carácter temporal durante la vigencia fiscal y deberán cumplir con las siguientes exigencias: a) Los créditos de tesorería no podrán exceder la doceava de los ingresos corrientes del año fiscal; b) Serán pagados con recursos diferentes del crédito; c) Deben ser pagados con intereses y otros cargos financieros antes del 20 de diciembre de la misma vigencia en que se contraten; d) No podrán contraerse en cuanto existan créditos de tesorería en mora o sobregiros." 59 En tratando de los requisitos que condicionan el endeudamiento de los departamentos la Corte advierte que, aunque el artículo 216 del Decreto 1222 de 1986 señala que "(l)as Asambleas Departamentales autorizarán el cupo de endeudamiento que estimen conveniente (...)", el posterior artículo 226 del dicho decreto indica que "(l)as disposiciones de los artículos anteriores no rigen respecto de los empréstitos internos de tesorería destinados a mantener la regularidad de los pagos y que cubran con recursos ordinarios en el curso de una vigencia fiscal (...)". Y en tratando de los municipios, aun cuando en su artículo 279 el artículo 285 del Decreto 1333 de 1986 dispone que las operaciones de crédito de estas últimas entidades territoriales deben contar con "(a)utorización de endeudamiento expedida por el Concejo Municipal", en su posterior artículo 285 señala que "(l)as disposiciones del presente Título no rigen respecto de los empréstitos internos de tesorería destinados a mantener la regularidad de los pagos y que cubran con recursos ordinarios en el curso de una vigencia fiscal, (...)"//.Cabe señalar que ambas normas señalan que la permisión que tienen los alcaldes y gobernadores de no contar con la autorización de las respectivas corporaciones político-administrativas para contratar empréstitos de tesorería está condicionada a que su cuantía "no alcance en su conjunto a más del diez por ciento (10%) de los ingresos ordinarios de la entidad prestataria". En criterio de la Sala, como el artículo 3 del Decreto 678 autoriza dicho endeudamiento hasta en un quince por ciento (15%) de los ingresos corrientes del año fiscal (ver 35 supra), el Gobierno Nacional requirió de acudir a la legislación extraordinaria para flexibilizar aún más el acceso a dichos créditos. 60 Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 (Sector Hacienda y Crédito Público), artículo 2.2.1.2.1.9. 61 Ver artículo 216 del Decreto 1222 de 1986 y artículo 279 del Decreto 1333 de 1986. 62 Ley 358 de 1997. Artículo 2. "Se presume que existe capacidad de pago cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de crédito, no superan en el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional. La entidad territorial que registre niveles de endeudamiento inferiores o iguales al límite señalado, en este artículo, no requerirá autorizaciones de endeudamiento distintas a las dispuestas en las leyes vigentes. PARÁGRAFO. El ahorro operacional será el resultado de restar los ingresos corrientes, los gastos de funcionamiento y las transferencias pagadas por las entidades territoriales. Se consideran ingresos corrientes los tributarios, no tributarios, las regalías y compensaciones monetarias efectivamente recibidas, las transferencias nacionales, las participaciones en las rentas de la nación, los recursos del balance y los rendimientos financieros. Para estos efectos, los salarios, honorarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social se considerarán como gastos de funcionamiento aunque se encuentren presupuestados como gastos de inversión. Para efectos de este artículo se entiende por intereses de la deuda los intereses pagados durante la vigencia más los causados durante ésta, incluidos los del nuevo crédito. Las operaciones de crédito público de que trata la presente Ley deberán destinarse únicamente a financiar gastos de inversión. Se exceptúan de lo anterior los créditos de corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en procesos de reducción de planta. Para los efectos de este parágrafo se entenderá por inversión lo que se define por tal en el Estatuto Orgánico del Presupuesto." 63 [49] En la exposición de motivos del proyecto se ponía de presente: "Ahora más que nunca se evidencia que de no introducirse reformas al sistema administrativo de los departamentos, distritos y municipios, se sacrificará su posibilidad de subsistir y se abandonarán los servicios públicos a su cargo. En el futuro cercano, de seguir las cosas como van, el universo de tales entidades puede entrar en cesación de pagos. De hecho, por lo menos el setenta por ciento (70%) de las entidades territoriales ya están en dicha situación. ǁ La estabilidad financiera de cualquier entidad pública depende de que con sus ingresos corrientes, es decir, aquellos ingresos que se perciben de forma constante y permanente en el tiempo y que, por lo tanto, son la única fuente de recursos cierta, se paguen los gastos de funcionamiento, que son aquellos que se generan de forma permanente tales como salarios y prestaciones sociales": Gaceta del Congreso No. 257 del 17 de agosto de 1999, págs. 9 y ss." 64 Sentencia C-189 de 2019 (MP Alejandro Linares Cantillo). 65 Ley 617 de 2000. Artículo
19. Viabilidad financiera de los municipios y distritos. "El artículo 20 de la Ley 136 de 1994 quedará así: <Apartes tachados INEXEQUIBLES>"Artículo
20. Viabilidad financiera de los municipios y distritos. Incumplidos los límites establecidos en los artículos 6o. y 10 de la presente ley, el municipio o distrito respectivo adelantará, durante una vigencia fiscal, un programa de saneamiento tendiente a obtener, a la mayor brevedad, los porcentajes autorizados. Dicho programa deberá definir metas precisas de desempeño, pudiendo contemplar la contratación a que se refiere el artículo anterior o el esquema de asociación de municipios o distritos de que tratan los artículos 148 y siguientes de la Ley 136 de 1994, entre otros instrumentos. Si al término del programa de saneamiento el municipio o distrito no ha logrado cumplir con los límites establecidos en la presente ley, la Oficina de Planeación Departamental o el organismo que haga sus veces, someterá a consideración del Gobernador y de la Asamblea un informe sobre la situación financiera del municipio o distrito, a fin de que esta última, ordene la adopción de un nuevo plan de ajuste que contemple, entre otros instrumentos, la contratación a que se refiere el artículo anterior y la asociación con otros municipios o distritos para la prestación de los servicios a su cargo, la ejecución de obras o el cumplimiento de sus funciones administrativas. Transcurrido el término que señale la asamblea departamental para la realización del plan de ajuste, el cual no podrá superar las dos vigencias fiscales consecutivas, y siempre que el municipio o distrito no haya logrado alcanzar los límites de gasto establecidos en la presente ley, la asamblea departamental, a iniciativa del Gobernador, determinará la fusión del respectivo municipio o distrito. Al decidir la fusión la respectiva ordenanza expresará claramente a qué distrito, municipio o municipios limítrofes se agrega el territorio de la entidad que se fusiona, así como la distribución de los activos, pasivos y contingencias de dichos municipios o distritos, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la forma en que se distribuye a la población, la ubicación y destinación de los activos y el origen de los pasivos. En el caso en que se decrete la fusión del municipio o distrito, los recursos de la participación municipal en los ingresos corrientes de la Nación pendientes por girar, deberán ser asignados al distrito, municipio o municipios a los cuales se agrega el territorio, en proporción a la población que absorbe cada uno. Las oficinas de Planeación departamental presentarán a consideración de la respectiva asamblea el primer día de sesiones ordinarias, un informe que cobije a la totalidad de los distritos y municipios del departamento y a partir del cual se evalúe la pertinencia de adoptar las medidas a que se refiere el presente artículo. // Artículo
26. Viabilidad financiera de los departamentos. "Incumplidos los límites establecidos en los artículos 4o. y 8o. de la presente ley durante una vigencia, el departamento respectivo adelantará un programa de saneamiento fiscal tendiente a lograr, a la mayor brevedad, los porcentajes autorizados. Dicho programa deberá definir metas precisas de desempeño y contemplar una o varias de las alternativas previstas en el artículo anterior. Cuando un departamento se encuentre en la situación prevista en el presente artículo la remuneración de los diputados no podrá ser superior a la de los diputados de un departamento de categoría cuatro. A partir del año 2001, el Congreso de la República, a iniciativa del Presidente de la República, procederá a evaluar la viabilidad financiera de aquellos departamentos que en la vigencia fiscal precedente hayan registrado gastos de funcionamiento superiores a los autorizados en la presente ley. Para el efecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público identificará los departamentos que se hallen en la situación descrita, sobre la base de la valoración presupuestal y financiera que realice anualmente" 66 Ley 617 de 2000, Artículo 90.- Otorgamiento de créditos. "Ninguna entidad financiera podrá otorgar créditos a las entidades territoriales que incumplan los límites establecidos en la presente ley, sin la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la suscripción de un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997 y sus disposiciones complementarias." 67 Ley 819 de 2003, Artículo
21. Condiciones de crédito. "Las instituciones financieras y los institutos de fomento y desarrollo territorial para otorgar créditos a las entidades territoriales, exigirán el cumplimiento de las condiciones y límites que establecen la Ley 358 de 1997, la Ley 617 de 2000 y la presente ley. Los créditos concedidos a partir de la vigencia de la presente ley, en infracción de lo dispuesto, no tendrán validez y las entidades territoriales beneficiarias procederán a su cancelación mediante devolución del capital, quedando prohibido el pago de intereses y demás cargos financieros al acreedor. Mientras no se produzca la cancelación se aplicarán las restricciones establecidas en la presente ley." 68 Ley 617 de 2000, Artículo 81.- Extensión del control de la Contraloría General de la Republica. En desarrollo del inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Nacional, la Contraloría General de la República realizará el control fiscal de las entidades territoriales que incumplan los límites previstos en la presente ley. Para el efecto, la Contraloría General de la República gozará de las mismas facultades que ejerce en relación con la Nación. 69 Decreto 402 de 2019. Artículo
166. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto Ley rige a partir de su publicación, (...) deroga las normas que le sean contrarias, especialmente (...) el artículo 81 de la Ley 617 de 2000, 70 En el Decreto 637 por ejemplo se manifestó "(q)ue la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 ha afectado las finanzas de las entidades territoriales, disminuyendo su perspectiva de ingresos y ha dificultado su planeación presupuestal"; y que "se debe propender por instrumentos legales que doten a las entidades territoriales de mecanismos efectivos para atender la emergencia y los efectos en el empleo· y las relaciones sociales que esto conlleva, permitiendo mayores líneas de acceso a crédito y endeudamiento;" 71 Ver artículo 166 del Decreto 403 de 2020 "(p)or el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal" 72 [74] C-944 de 2004. 73 Esta jurisprudencia fue reiterada en la Sentencia C-130 de 2018 (MP José Fernando Reyes Cuartas). En el mismo sentido, en Sentencia C-219 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte señaló que "(e)n la medida en que una entidad territorial participa en la definición de un tributo, a través de una decisión política que incorpora un factor necesario para perfeccionar el respectivo régimen y que, en consecuencia, habilita a la administración para proceder al cobro, no puede dejar de sostenerse que la fuente tributaria creada le pertenece y, por lo tanto, que los recursos captados son recursos propios de la respectiva entidad." 74 MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 75 En Sentencia C-743 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán) la Corte reiteró que "se está en presencia de una amnistía tributaria cuando, ante el incumplimiento de obligaciones tributarias, se introducen medidas ya sea para condonar, de manera total o parcial, dicha obligación, o bien para inhibir o atenuar las consecuencias adversas (investigaciones, liquidaciones, sanciones), derivadas de tal incumplimiento. Estas medidas buscan generar un incentivo para que el contribuyente moroso se ponga al día con sus obligaciones y ajuste su situación fiscal a la realidad. " 76 Ibid. "Las amnistías tributarias comprometen, prima facie, los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria, pues los incentivos previstos para que los contribuyentes incumplidos se pongan al día con el fisco pueden llegar a desequilibrar el reparto equitativo de las cargas públicas, en detrimento de quienes han satisfecho de manera completa y oportuna sus obligaciones" 77 Ibid. 78 Ley 488 de 1998, Artículo
117. Sobretasa a la gasolina motor y al ACMP. "(...) Créase como contribución nacional la sobretasa al ACPM. La sobretasa al ACPM será del seis por ciento (6%). Será cobrada por la Nación y distribuida en un cincuenta por ciento (50%) para el mantenimiento de la red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para los departamentos incluido el Distrito Capital con destino al mantenimiento de la red vial. La base gravable, el hecho generador, la declaración, el pago, la causación y los otros aspectos técnicos serán iguales a los de la sobretasa de la gasolina." 79 Cfr. Sentencia C-486 de 1996 (MP Antonio Barrera Carbonell). 80 Ibid. 81 MP Carlos Bernal Pulido. 82 Comunicado de prensa No. 26 (numeral II), correspondiente a las sesiones de Sala Plena llevadas a cabo el 24 y 25 de junio de 2020. 83 Diccionario Social. Enciclopedia Jurídica Online. Ver: https://diccionario.leyderecho.org/desahorro/ 84 La Corte Constitucional ha señalado que el Legislador puede intervenir en las rentas propias de las entidades territoriales cuando la intervención sea conveniente para mantener la estabilidad económica interna y externa, o en los casos en que las condiciones sociales y la naturaleza de la medida así lo exijan, por trascender el ámbito simplemente local o regional. En este sentido, se pronunció en las sentencias C-089 de 2001 y C-925 de 2006. 85 Las consideraciones del Decreto Legislativo 678 de 2020 advierten que "los efectos económicos negativos sobre los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a condonar o aliviar las obligaciones de diferente naturaleza como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis". Asimismo, el artículo 7 indica que uno de los fines de la amnistía tributaria allí dispuesta consiste en "aliviar la situación económica de los deudores, los contribuyentes, responsables, agentes retenedores y demás obligados". 86 Así, la determinación de condiciones favorables para el pago de obligaciones tributarias (art. 6) y la extinción parcial este tipo de obligaciones (art. 7) son dos mecanismos que pretenden aliviar la situación financiera de las personas (naturales y jurídicas) pertenecientes a todos los sectores económicos del país, cuya capacidad de pago se disminuyó por efecto de la pandemia. 87 La Corte Constitucional ha reconocido que algunos gastos que pueden ser considerados gastos de funcionamiento por su naturaleza recurrente; pueden corresponder, efectivamente, al concepto de gasto público social y, por lo mismo, tienen especial relevancia constitucional. En este sentido, cfr., las sentencias C-151 de 1995 y C-317 de 1998. 88 Departamento Nacional de Planeación. "PANORAMA ACTUAL DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PENSIONES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES (FONPET)". Bogotá, 2017. Disponible en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Inversiones%20y%20finanzas%20pblicas/Documentos%20GFT/Bolet%C3%ADn%20financiamiento%20Fonpet.pdf. 89 En todo caso, el FONPET seguirá recibiendo los recursos provenientes de las transferencias constitucionales, los aportes de las entidades territoriales, los recursos del Loto Único Nacional y los rendimientos financieros en las futuras vigencias fiscales. 90 El artículo 2° de la Ley 549 de 1999 prevé 11 fuentes distintas de recursos para cubrir el pasivo pensional de las entidades territoriales. 91 Por efecto de lo dispuesto en el inciso 10 del Acto Legislativo 05 de 2019, el remanente que resulte después de asignar el 88% de los recursos del SGR, será destinado al ahorro para el pasivo pensional y al ahorro para la estabilización de la inversión. 92 El Consolidador de Hacienda e Información Pública (CHIP) contiene herramientas para garantizar la trazabilidad presupuestal de estos recursos. 93 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 94 Sobre las cargas jurídicas exigidas par la concesión de amnistías tributarias, puede consultarse la recopilación jurisprudencial planteada en la sentencia C-743 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. 95 Sentencia C-602 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. "La validez de los beneficios tributarios está adherida a la justificación que cada medida pueda tener en el ordenamiento constitucional. Esto implica, por supuesto, que cualquier beneficio debe contar con la iniciativa del Gobierno, el trámite correspondiente en el Congreso, la Asamblea o el Concejo que corresponda, la definición de los elementos mínimos del instrumento y el cumplimiento de las restricciones que eviten la consagración de fueros o privilegios injustificados." 96 Esta es la conclusión reiterada recientemente por la Corte en la sentencia C-159 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, donde se expuso, a partir de la reconstrucción jurisprudencial sobre la materia que, "Como se observa a lo largo de este recorrido jurisprudencial, esta Corte ha reconocido las atribuciones del legislador de excepción para establecer beneficios tributarios, y ha declarado la validez constitucional de la exención del IVA de bienes que resultan indispensable para la subsistencia de la población y la reactivación económica de los municipios afectados por la crisis que da lugar a la declaración de emergencia. Al mismo tiempo, la jurisprudencia ha precisado los límites temporales y ha restringido las condiciones de implementación de estos instrumentos a partir de los principios constitucionales de igualdad y equidad cuando la alternativa implementada otorga beneficios con violación del artículo 13 de la Carta." 97 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 98 M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 76