SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-448/20 Ref.: Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 678 del 20 de mayo de 2020 "por medio del cual se establecen medidas para la gestión tributaria, financiera y presupuestal de las entidades territoriales, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2020" Magistrado Ponente CRISTINA PARDO SCHLESINGER Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente mi voto en relación con lo decidido respecto de los artículos 6º y 7º del Decreto Legislativo 678 de 2020, por la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia C-448 de 202093. Los argumentos que apoyan mi diferencia son los siguientes.
1. El artículo 6º del decreto mencionado faculta a alcaldes y gobernadores para que, durante la vigencia del estado de emergencia económica, difieran hasta por doce meses y sin intereses el pago de los tributos de esas entidades territoriales, siendo la última cuota la correspondiente a junio de 2021. A su turno, el artículo 7º consagra un grupo de beneficios tributarios para los contribuyentes respecto de los impuestos, tasas, contribuciones y multas pendientes de pago a la entrada en vigencia del decreto legislativo examinado. Estos beneficios consisten en descuentos con vigencia temporal frente a capital, intereses y sanciones y según los montos descritos en esa disposición. Los beneficios se extienden a las obligaciones que se encuentren en discusión administrativa o judicial. La Sala concluyó la inconstitucionalidad de estas dos disposiciones debido a que incumplían el juicio de necesidad jurídica. Como se expone en el fundamento jurídico 59 del mismo fallo, las entidades territoriales tienen la competencia para establecer mecanismos para el diferimiento en el pago de las obligaciones vinculadas con fuentes tributarias endógenas, así como para fijar incentivos para lograr su pago oportuno. Por ende, a juicio de la mayoría no resulta necesario que el Legislador de excepción reconociese esa facultad. Asimismo, la sentencia aclaró que (i) toda estrategia de recaudo de los ingresos mencionados no puede modificar las ordenanzas o acuerdos expedidos sobre la materia; y (ii) que respecto de las medidas que configuren amnistías tributarias, solo pueden aplicarse respecto de aquellos ingresos fiscales territoriales que hubiesen sido exigibles luego de la declaratoria del estado de emergencia. Esto debido a que las amnistías son intrínsecamente problemáticas frente a los principios de igualdad y equidad tributaria, lo que implica su aplicación circunscrita y excepcional.
2. Difiero de esta conclusión y, en cambio, considero que ambas disposiciones eran compatibles con la Constitución. En cuanto al artículo 6º, la medida se limitaba a determinar un diferimiento en el pago de los tributos, lo cual no enervaba la obligación de pago y, por ende, no incidía en el recaudo total de los tributos territoriales. Además, la norma era necesaria de cara a la vigencia del principio de legalidad tributaria. En lo relativo al artículo 7º, aunque sí concurre una disminución en el monto del capital a pagar, esta es mucho menor a los beneficios irrogados en términos de aumento del recaudo en el marco de la contracción económica derivada de la pandemia. Por ende, la evaluación judicial por parte de la Corte en este caso debió haber estado fundamentada en un juicio de proporcionalidad que analizara, entre otros aspectos, la correlación entre las afectaciones marginales al monto recaudado con el incentivo general del pago de los impuestos de las entidades territoriales. Así, a partir de la postura adoptada por la mayoría, se terminó privilegiando una regla de decisión que afecta las finanzas de esos entes territoriales, al eliminar instrumentos que estaban unívocamente dirigidos a aumentar el recaudo y, con ello, los recursos fiscales disponibles para atender no solo sus gastos ordinarios, sino también las contingencias propias de la atención de la crisis.
3. Frente al artículo 6º considero que si bien una interpretación de las normas constitucionales puede llegar a la conclusión que las entidades territoriales están habilitadas por el ordenamiento constitucional para modificar la periodicidad en el pago de las obligaciones, no existe una norma legal que prevea el aplazamiento dispuesto por el decreto materia de examen. La evaluación acerca del cumplimiento del requisito de necesidad jurídica debió basarse en un juicio de identidad entre la norma de excepción analizada y el orden jurídico ordinario y no, como parece hacerlo la mayoría, a partir de un análisis sobre la probabilidad de que determinada autoridad adopte en el futuro la misma regulación dispuesta en la norma de excepción. Además, en este caso específico la mayoría dejó de tener en cuenta que ante la gravedad de la crisis económica generada por la pandemia del COVID-19 era necesario adoptar medidas oportunas, que aliviasen la carga tributaria de los diferentes sectores productivos profundamente afectados por la pandemia. Una solución de este carácter no podía quedar supeditada, en mi criterio, al cumplimiento de las condiciones propias del trámite ordinario ante los órganos de elección popular de las entidades territoriales. La disposición, además, no plantea riesgos profundos a la autonomía de las entidades territoriales, puesto que no afectaba el monto recaudado (se trata de un diferimiento en el pago), ni tampoco impone con fuerza de autoridad la aplicación del incentivo, puesto que se trata de una norma de simple autorización.
4. Con todo, el principal defecto del razonamiento planteado en la sentencia está vinculado con la vigencia del principio de legalidad. En efecto, para que sea posible aplicar el diferimiento en el pago es necesario una decisión legislativa, bien sea del Congreso amparado bajo el principio de Estado unitario, de las asambleas y concejos o mediante decreto legislativo como sucede en el presente caso. Esto a través de una norma que específicamente determine esa opción de pago diferido, más no en una disposición hipotética que dispusiera tal alternativa, como lo comprendió la mayoría. A su vez, la previsión objeto de estudio permitía un tratamiento uniforme para los distintos obligados de todo el país, lo cual incidía favorablemente en la equidad y la eficiencia tributaria, en especial respecto de aquellos contribuyentes que son responsables fiscales respecto de varias entidades territoriales. Es indudable que la satisfacción del principio de legalidad se logra mediante la expedición de la norma legal que así la prevea. Con todo, como se explicará a continuación, esta opción es incompatible con la debida oportunidad que se exige a las normas de excepción dirigidas a la contención de la crisis económica y la garantía del cumplido recaudo tributario.
5. En relación con el artículo 7º advierto una crítica similar a la expuesta. La disposición de beneficios que puedan considerarse amnistías tributarias, como bien lo explica la presente sentencia, son excepcionales, deben responder a coyunturas económicas significativas y, por lo mismo, deben estar sólidamente justificadas por parte de los órganos políticos o, de manera excepcional, por el Legislador de excepción. En otras palabras, el deber de cumplimiento del principio de legalidad tributaria en este escenario resulta reforzado puesto que (i) existe una obligación específica que justificaba la concesión de la amnistía94; y (ii) debe estar sometido, cuando se trata de amnistías adoptadas mediante instrumentos legales ordinarios, a un grado de deliberación democrática suficiente95. Para el caso analizado es evidente que los efectos de contracción en la economía por la pandemia son superlativos e inéditos en el país, de modo que el supuesto fáctico para la excepcionalidad de la amnistía tributaria se encuentra suficientemente fundado. Además, como expliqué anteriormente, se requería de medidas oportunas para atender la disminución del recaudo a través de beneficios e incentivos para el efecto.
5. La mayoría, amparada en el presunto incumplimiento del requisito de necesidad jurídica, difirió la estipulación de los beneficios a las reglas ordinarias y a la actividad de los órganos representativos. Ello genera dos tipos de problemas: de un lado, la oportunidad en la concesión de los beneficios tributarios en el marco de la emergencia económica contrasta con el cumplimiento de los etapas y plazos propios de la producción normativa por parte de cuerpos colegiados. De otro, se omite considerar que precisamente uno de los ámbitos en los que usualmente se expresan las válidas competencias del Legislador de excepción es la disposición de reglas tributarias dirigidas a aumentar el recaudo para atender adecuadamente los requerimientos de la crisis, o a generar beneficios para las personas y sectores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del estado de excepción96.
6. Si se acepta en toda su dimensión la postura expuesta por la mayoría, entonces debe forzosamente concluirse que toda medida tributaria referida a ingresos endógenos de las entidades territoriales, y adoptada mediante decretos legislativos, es incompatible con la Constitución. Ello debido a que cualquier circunstancia los órganos de representación popular conservan la competencia para establecer esas mismas medidas. Un argumento en este sentido es, en mi criterio, irrazonable y contrario a los fundamentos mismos del derecho constitucional de excepción. Asimismo, desconoce la necesidad de ponderar entre la validez de las medidas excepcionales, la atención de la crisis económica y el mantenimiento pleno de las competencias ordinarias de los órganos de elección popular para modificar dichas medidas. De manera contraria, advierto que la postura que protegía de mejor manera los derechos interferidos por la crisis económica derivada de la pandemia era aquella que ponderara la excepcionalidad a los procedimientos ordinarios para la concesión de beneficios tributarios (que para el caso no eran desproporcionados debido a la temporalidad y en uno de los casos el carácter optativo de la medida) con los efectos, estos sí graves y latentes, de la profunda caída de los diferentes sectores productivos. La decisión de la mayoría está basada en una contradicción que estimo insalvable: considerar que la forma acertada de atender la emergencia, que en el caso se traduce en la disminución profunda y repentina del recaudo tributario, es hacer uso de los mecanismos ordinarios de producción normativa. Aunque no niego las virtudes de esos mecanismos en términos de satisfacción robusta del principio democrático, estas no pueden llegar al punto de invalidar competencias excepcionales cuya compatibilidad con la Constitución es un aspecto pacífico en la jurisprudencia de la Corte, cuando se trata de evaluar medidas que se requieren con urgencia, dadas las condiciones de las crisis económicas, sociales o ambientales. En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto con respecto de las consideraciones expuestas y la decisión adoptada en la sentencia C-448 de 2020. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-448/20 Referencia: Expediente RE-312 "Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 678 del veinte (20) de mayo de 2020 "[p]or medio del cual se establecen medidas para la gestión tributaria, financiera y presupuestal de las entidades territoriales, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2000". Con el acostumbrado respeto, me permito manifestar las razones por las cuales, por una parte, salvo parcialmente mi voto en relación con la declaratoria de exequibilidad del artículo 2 y la declaratoria de inexequibilidad del artículo 6 y, por la otra, aclaro mi voto respecto de los fundamentos de la decisión de declarar inexequible el artículo
9. No acompaño la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 2 "en el entendido de que para el ejercicio de las facultades otorgadas a los gobernadores y alcaldes de que trata dicho artículo no se puede prescindir, cuando sea del caso, de las autorizaciones de las asambleas departamentales y concejos municipales", en cuanto tal disposición faculta a gobernadores y alcaldes para modificar el presupuesto a pesar de que en la actualidad las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden sesionar presencial o virtualmente, entre otras cosas, en atención a lo señalado por esta misma Corporación en la Sentencia C-242 de 2020. Tal medida, en consecuencia, carece de necesidad fáctica y resulta contraria a los artículos 300-5 y 313-5 de la Constitución. El condicionamiento que le hizo la Sala, en el sentido de que el ejercicio de dichas facultades no puede prescindir de las autorizaciones de las asambleas departamentales y concejos municipales, implica en la práctica dejar sin efecto la facultad que mediante tal disposición se les otorgaba, pues somete al procedimiento ordinario las modificaciones presupuestarias requeridas para enfrentar la crisis generada por la pandemia del COVID-19. Por otra parte, tampoco comparto la declaratoria de inexequibilidad del artículo 6, mediante el cual se facultaba a gobernadores y alcaldes para diferir hasta en 12 cuotas mensuales, y sin intereses, el pago de los tributos de propiedad de sus respectivas entidades territoriales, por considerar que dicha medida resultaba necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción pues el ordenamiento jurídico vigente no les confiere esa competencia. Tal disposición habilitaba la posibilidad de que las administraciones territoriales, en los casos en que lo consideraran necesario, pudieran diferir el pago de tales obligaciones, sin que ello implicara una imposición que pudiera constituir una indebida invasión en el ámbito de sus competencias por parte del legislador, que generara, como lo entendió la Sala Plena, una violación al principio de autonomía territorial; por el contrario, se trataba de un instrumento que les brindaba seguridad jurídica para poder disponer de este tipo de alivios en favor de los habitantes de sus territorios y de las haciendas territoriales. Sobre el particular el gobierno nacional, entre otras razones, manifestó lo siguiente: "Que el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 establece que los efectos económicos negativos sobre los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a condonar o aliviar las obligaciones de diferente naturaleza como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis. (...) Que la crisis generada por la presencia del nuevo coronavirus COVID-19 en el territorio nacional ha impactado de manera negativa a todos los sectores de la economía nacional, ralentizando su desempeño y disminuyendo de manera significativa sus ingresos y la capacidad de pago de sus obligaciones laborales, comerciales y tributarias, por lo que se hace necesario establecer medidas que morigeren dicho impacto y les permitan a los diferentes sectores honrar sus obligaciones". Por último, en relación con el artículo 9, mediante el cual se autorizaba el desahorro del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales FONPET para financiar sus gastos dentro de la vigencia 2020, comparto su declaratoria de inexequibilidad -aunque en mi opinión tal declaratoria ha debido hacerse con efectos retroactivos-, por contrariar lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 361 de la Constitución, en cuanto dispone que cuando una entidad territorial que recibe recursos del Sistema General de Regalías para el ahorro pensional territorial cubra sus pasivos pensionales, destinará los recursos provenientes de esta fuente a la financiación de proyectos de inversión. Durante los veinte (20) años siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, estos proyectos deberán tener como objeto la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, incluyendo la financiación de proyectos destinados a la reparación integral de víctimas. Para la mayoría, adicionalmente dicha norma "(...) permite que las entidades territoriales accedan a los recursos del FONPET, sin que estos recursos deban ser restituidos (desahorro); en abierta violación del mandato superior que prohíbe que los recursos de las instituciones de seguridad social sean destinados o utilizados para fines distintos a ella (CP, artículo 48), lo que de entrada determina su inexequibilidad por la vulneración directa del texto constitucional". No comparto este argumento pues en mi opinión el FONPET no es una institución de la seguridad social y, por tanto, la medida objeto de control no es contraria al artículo 48 de la Constitución. El FONPET fue creado por la Ley 549 de 1999 la cual dispuso una serie de medidas destinadas a cubrir los pasivos pensionales de las entidades territoriales en un término no mayor de 30 años. Así́ mismo, esta ley señaló que tanto la Nación como las entidades territoriales debían destinar recursos para cubrir el pasivo pensional los cuales serían administrados por un fondo creado por la misma ley denominado Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales. En este fondo cada entidad territorial posee una cuenta destinada al pago de sus pasivos pensionales y los valores registrados en estas cuentas pertenecen a las entidades territoriales. Así las cosas, la función primordial del FONPET es la de centralizar los recursos provenientes de las fuentes de financiación señaladas en el artículo 2 de la misma Ley, para posteriormente transferirlos a las entidades territoriales, sin que ello implique que el FONPET sea el responsable del pago de los referidos pasivos, por cuanto el artículo 3 ibídem aclara que "[e]n todo caso la responsabilidad por los pasivos pensionales territoriales corresponderá a la respectiva entidad territorial" y que "la destinación de recursos nacionales para coadyuvar a la financiación de tales pasivos o de que por disposición legal la Nación deba realizar aportes para contribuir al pago de los pasivos pensionales de las entidades del nivel territorial, no implica que esta asuma la responsabilidad por los mismos". Por tales razones, la declaratoria de inexequibilidad en comento debió limitarse al segundo argumento expuesto por la Sala, esto es, la infracción directa del artículo 361, parágrafo 4, de la Constitución, incorporado al texto Superior por el Acto Legislativo 04 de 2017. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado