ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-447/22
DERECHO AL TRABAJO, MINIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional e internacional del trabajador migrante o extranjero en situación irregular (Aclaración de voto)
CONVENIO MULTILATERAL IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL-Sujetos protegidos (Aclaración de voto)
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte Constitucional, aclaro mi voto respecto de la Sentencia C-447 de 2022.150 La providencia declaró la constitucionalidad del "Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (CMISS), hecho en Santiago, de Chile el 10 de noviembre de 2007", así como la exequibilidad de la Ley 2103 del 15 de julio de 2021, por medio de la cual se aprobó dicho instrumento internacional.
2. Si bien comparto en líneas generales la decisión adoptada, considero que era necesario que la Corte enfatizara sobre la protección de las personas migrantes y la necesidad de contar con herramientas globales que protejan derechos sociales, lo que implicaba abordar de manera más clara quienes son los destinatarios de la medida -personas migrantes - y cómo debían utilizarse los principios atendiendo la favorabilidad.
Hacia una protección social universal
3. La seguridad social está ligada a la promoción de la igualdad y la justicia social, y aspira a proteger a todas las personas en las distintas contingencias de la vida. Aun cuando fue inicialmente concebida para operar como sistema interno a partir de la política social de cada Estado, lo cierto es que a lo largo de las últimas décadas ha crecido el número de personas que migran de sus lugares de origen y que se enfrentan a distintas barreras a la hora de resolver sus medios de subsistencia, la enfermedad, la vejez, el embarazo, o el fallecimiento de las personas que proveían económicamente sus hogares.
4. Pensar la seguridad social como derecho humano, ha sido entonces un elemento central en el desarrollo de los derechos económicos sociales y culturales, que se ha volcado no solo a concretarlo en distintos tratados internacionales y positivizarlo en el ordenamiento interno, sino a construir mecanismos que lo materialicen.
5. Aun cuando en la sentencia parece considerarse que los destinatarios usuales del Convenio son los trabajadores que migran regularmente, lo cierto es que no es posible restringir la lectura en ese sentido so pena de excluir a las personas que sin vínculo laboral requieren amparo de los riesgos sociales, en tanto la seguridad social no se agota en los marcos exclusivamente nacionales, sino que impone transformar los propios sistemas originarios internos de seguros sociales que se concibieron bajo la dupla empleador -trabajador.
6. Es por ello que, en mi criterio, la coordinación de los sistemas estatales en materia de seguridad social que introduce el Convenio, debió ser vista a partir de los efectos de la globalización y la migración, siendo claro que esta última no se produce exclusivamente por trabajadores regularizados, dadas las particularidades de este fenómeno. Esto implicaba, por ejemplo, admitir que existen personas que se desplazan a territorios fuera de sus naciones, por razones de guerra, políticas e incluso por cuestiones como el cambio climático,151 sin contar al inicio con la documentación necesaria, lo que surge por las propias características de su desplazamiento y no por esto deberían estar por fuera de la aplicación convencional.
7. Esa lectura a mi juicio era necesario asumirla, porque siendo un documento adoptado hace más de una década, era indispensable que la interpretación estuviese clara. Si se lee con detenimiento dicho instrumento aun cuando promueve el trabajo decente, también advierte que la seguridad social debe garantizarse "a las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o varios Estados Parte, así como a sus familiares beneficiarios y derechohabientes",152 y habilita la coordinación o acuerdo entre Estados para aplicar a regímenes no contributivos o de asistencia social.
8. A partir de ese texto era viable concretar las pautas a seguir cuando los sistemas internos se enfrenten a discusiones de personas que migraron irregularmente, en esa condición trabajaron, se regularizaron y pese a ello se estime que solo les será reconocido este último segmento. Entiendo en todo caso, y por eso acompaño la constitucionalidad de las medidas, que atendiendo que la seguridad social, es un derecho humano que contribuye a eliminar las barreras y la discriminación asociadas con la nacionalidad y con la residencia no será viable una consideración en el sentido que impida el acceso a la pensión de quienes trabajaron, dado que no es posible acudir a condiciones sociales o de origen para negar derechos, so pena de incurrir en exclusiones odiosas proscritas por el ordenamiento constitucional.
9. No obstante, para que ello fuese indiscutido la jurisprudencia constitucional debió guiar el análisis transversal del Convenio. Esta Corte ha señalado que los migrantes son un grupo en condiciones de vulnerabilidad que merece especial protección constitucional, dada la situación de indefensión en la que comúnmente se hallan. Sobre esa base ha comprendido que como los trabajadores tienen iguales derechos es inadmisible acudir al estatus migratorio para diferenciarlos, en tanto los particulares que contraten migrantes irregulares no están eximidos de asumir la seguridad social prevista en el ordenamiento jurídico.153
10. Dicho de otra manera, la Corte Constitucional ha señalado que los derechos de los migrantes, como el de la seguridad social, no se sujetan a la condición de regularidad y esta premisa era, en mi criterio, vital desarrollarla en el texto de la sentencia, en tanto se encuentra estrechamente ligada además de aquel, a otros derechos fundamentales como la dignidad humana y el trabajo en condiciones dignas y justas.
11. Para reforzar este argumento, también debió enfatizarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado alcance a la cláusula de seguridad social prevista en el PIDESC. En la Opinión Consultiva OC-18/03 evidenció que los trabajadores migrantes no solo enfrentan discriminación sistemática, sino explotación y violencia institucional, que se concreta, entre otros con la exclusión en los sistemas de protección social. La CIDH explicó que, si bien la elaboración y ejecución de políticas migratorias y de regulación del mercado laboral podrían justificar restricciones a los derechos laborales de los migrantes, para evaluarlas es necesario ponderar si son medidas razonables y proporcionales y en lo relacionado con los beneficios de la seguridad social esgrimió que al tratarse de derechos fundamentales no pueden ser limitados o restringidos.
12. En suma, comparto la constitucionalidad del Convenio, pero bajo la idea de que la interpretación conforme a la Constitución, basada en el principio de igualdad y no discriminación, en los términos ya explicados.
Sujetos protegidos por el Convenio
13. Como lo expliqué en el apartado previo, el Convenio, en su artículo 2 prevé a distintos sujetos destinatarios de sus medidas: i) a las personas que se encuentren vinculadas a un sistema de seguridad social, o lo hayan estado en algún momento y ii) a sus familiares - entendidos estos como beneficiarios.
14. Esa distinción de "persona" y no de "trabajador" en mi criterio es determinante, en tanto desliga la protección del Convenio del status laboral y esto se encuentra más acorde con la idea de un sistema de seguridad social que beneficia no solo a quienes ejercen una actividad de ese tipo.
15. Aun cuando creo que esto es claro en el texto del Convenio, no es así en la sentencia, en la que parece comprenderse esas dos acepciones como sinónimos. Esto en mi criterio es problemático, sobre todo si se entiende que el principio de universalidad, que también se encuentra previsto en nuestro ordenamiento interno, implica que deba extenderse a todas las personas, sin ninguna discriminación en todas las etapas de la vida.
16. Pareciera que la decisión hace una distinción implícita admitiendo que el Convenio debe cobijar a quienes la Ley 100 de 1993 determina como afiliados obligatorios y deja por fuera que el sistema de seguridad social también se extiende a los que se afilian de manera voluntaria (trabajos de cuidado no remunerado, asociaciones, entre otros).
17. Varias discusiones actuales sobre cuál debe ser el alcance de la protección social, también alcanzan medidas afirmativas en torno a reconocer el trabajo de cuidado, o compensatorias del trabajo informal, solo por referirme a algunas. Esas personas pueden haber estado, en algún momento vinculadas laboralmente y luego solo esporádicamente en sistemas pensionales a través de cotizaciones como independientes y aun así ser beneficiarios del Convenio, en tanto este permite la portabilidad de derechos y de beneficios, por ello en mi criterio en estos términos debe ser entendida la medida.
18. Otro aspecto que debió asumirse en el análisis del Convenio referido al campo de aplicación es la determinación si se aplicaba además de los nacionales del Estado parte, a los refugiados o a los apátridas que hayan estado sometidos a la legislación de algún país parte. Sobre esto considero, como lo indiqué previamente que debería equipararse esta circunstancia, dadas las especiales condiciones de vulnerabilidad.
Del prorrata tempore en seguridad social
19. La construcción de un sistema iberoamericano de seguridad social promueve la igualdad y la justicia y fomenta la solidaridad. Incluso permite transferir los beneficios entre generaciones, protegiendo adecuadamente a las personas independientemente de su nacionalidad. Por ello, lograr la coordinación común de los mecanismos que lo concreten resulta de vital importancia.
20. Uno de los aspectos más relevantes del Convenio es permitir la portabilidad de las semanas cotizadas, atendiendo a una historia laboral común a todos los países en donde opera. Razón por la cual cobraba relevancia que la sentencia diera alcance al principio del prorrata tempore o de proporcionalidad en el tiempo, que permite que los beneficios y contribuciones se adjudiquen atendiendo la forma en la que las personas participaron en el sistema.
21. Este principio no solo se cimenta sobre el criterio de equidad, al permitir una distribución equitativa de los recursos, sino que es esencial para garantizar la sostenibilidad financiera, al establecer una relación directa entre las contribuciones realizadas y los beneficios recibidos, evitándose así un desequilibrio financiero y por tanto garantizando que el sistema sea viable a largo plazo.
22. Aunque es clara la regla implícita de que esa portabilidad de las cotizaciones realizadas en distintos países implica que cada Estado asuma la fracción que les corresponda a efectos de financiar la prestación - atendiendo al tiempo laborado -, era en mi criterio indispensable que ello quedara explicado en el texto de la decisión, para no generar incertidumbres en relación con la financiación de las pensiones, como tampoco quien debía asumir el costo del traslado de los recursos al Estado que finalmente reconoce la pensión, bajo los propios pilares del Convenio que deben interpretarse de manera favorable a los afiliados y por tanto destinatarios de las medidas de protección social.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Intervención de la Universidad del Rosario, folios 3 a 7. Expediente digital LAT470.
2 Intervención del señor Harold Sua Montaña, folios 2 a 4. Expediente digital LAT470. 3 Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores, folio 8. Expediente digital LAT470. 4 Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores, folios 3 a 9. Expediente digital LAT470. 5 Intervención de la Universidad Externado de Colombia, folios 3 a 9. Expediente digital LAT470. 6 Intervención del Ministerio del Trabajo, folio 8. Expediente digital LAT470. 7 Ibidem, folio 11. 8 Ibidem, folios 5 a 30. 9 Concepto de la Procuradora General de la Nación, folios 2 a 13. Expediente digital LAT470. 10 Ver, entre otras, sentencias C-184 de 2016, C-576 de 2006, C-924 de 2000, C-400 de 1998 y C-468 de 1997. 11 Al respecto, ver entre otras sentencias, C-110 de 2022, C-091 de 2021, C-359 de 2021, C-098 de 2020, C-106 de 2016. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-413 de 2022. 13 Ver, entre otras, sentencias C-206 de 2022, C-125 de 2011, C-809 de 2009. 14 Constitución Política. Artículos 157, 160, 161, 162 y 163. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-395 de 2021. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-446 de 2009. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2006. 18 Ver, entre otras, sentencias C-031 de 2009 y C-395-21. 19 Corte Constitucional. Sentencia C-178 de 1995. 20 Ver, entre otras, sentencias C-031 de 2009 y C-359-2021. 21 LAT0000470-Pruebas del Expediente (recepción y paso al despacho)-(2022-01-14 17-39-58).pdf, folios 3 a 6. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-170 de 2021. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-085 de 2022. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-170 de 2021. 25 Sentencias C-252 de 2019, C-615 de 2009, C-915 de 2010 y C-187 de 2011. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-494 de 2020. 27 CMISS. Artículo 2. 28 Constitución Política. Artículo 157. 29 Archivo digital "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-08-23 13-47-26).pdf", folios 63 a 95. 30 Archivo digital "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-08-23 13-47-26).pdf", folios 126 a 132. 31 Constitución Política. Artículo 160. 32 Corte Constitucional. Sentencia C-408 de 2017. 33 Archivo digital "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-08-23 13-47-26).pdf", folio 220. 34 Constitución Política. Artículo 157. 35 Constitución Política. Artículo 145. 36 Ley 5a de 1992. Artículo 116. 37 Archivo digital "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-08-23 13-47-26).pdf", folios 25 a 27. 38 Corte Constitucional. Sentencia SU-150 de 2021. 39 Op. Cit. Constitución Política. Artículo 160. 40 Archivo digital "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho) -(2021-08-23 13-47-26).pdf", folio 25-32. 41 Archivo digital "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho) -(2021-08-25 21-28-09).pdf", folios 9 a 10. 42 Archivo digital "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-11-25 14-47-06).pdf", folios 321 a 328. 43 Archivo digital "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-08-25 21-28-09).pdf", folio 48. 44 Archivo digital "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-09-09 14-56-36).pdf", folios 27 a 30. 45 En dicha sesión se encontraban sesionando conjuntamente las Comisiones Segundas del Senado y la Cámara de Representantes. 46 LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-09-09 14-56-36).pdf, folio 70. 47 LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-09-02 16-41-04).pdf, folios 16 al 21. 48 Gaceta del Congreso 16 de 2022 LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2022-05-23 21-05-45).pdf, folio 75 49 Ibidem, folios 58 al 66. 50 Gaceta del Congreso No. 1650. Archivo digital: "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-11-25 14-47-06).pdf" Folio: 220. 51 Gaceta del Congreso 1624. Archivo digital: "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2021-11-25 14-47-06).pdf". Folios 131 a 133. 52 Archivo digital: "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)- (2021-09-02 16-41-04).pdf, folios 25 y 26. 53 Gaceta del Congreso No. 1887. Archivo digital: "LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2022-05-23 21-05-45).pdf Folio: 244. 54 LAT0000470-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2022-05-23 21-05-44).pdf. Folio 244. 55 Archivo digital "LAT0000470-Presentación Demanda-(2021-07-27 21-20-41)" 56 Op. Cit. Constitución Política. Artículo 162. 57 Op. Cit. Corte Constitucional. Sentencia C-413 de 2022. 58 Ibidem. 59 En efecto, la exposición de motivos presentada al Congreso, indicó que "el Convenio no se aplicará a las prestaciones económicas derivadas de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Por consiguiente, Colombia aplicará su legislación y en ningún momento estará sujeta a disposiciones de otros países, en lo referente a las prestaciones derivadas de dichos eventos". (Gaceta del Congreso 797 de 2019, páginas 53 y 54). 60 Con respecto a los periodos voluntarios de cotización, la exposición de motivos radicada ante el Congreso señaló que éstos se excluirán "para el reconocimiento de las prestaciones; toda vez que en el sistema general de seguridad social en pensiones colombiano en algunos (sic) de los regímenes no se contempla el seguro voluntario y, por ende, no se podría tener en cuenta los periodos de este seguro acreditados en otros Estados Parte para totalizarlos con los periodos de seguro obligatorios". (Gaceta del Congreso 797 de 2019, página 54). 61 Gaceta del Congreso 797 de 2019, página 57. 62 Frente a este punto, es importante recordar, que la Corte Constitucional ha señalado que una "característica que es propia de la naturaleza especial de las leyes aprobatorias de tratados públicos durante su trámite legislativo tiene que ver con el hecho de que el Congreso no puede alterar el contenido de los instrumentos internacionales. En efecto, no está facultado para incorporar a la discusión cláusulas nuevas o modificar las originales del instrumento, en la medida en que su función consiste solamente en aprobar o improbar la totalidad del acuerdo, sin estar habilitado para fraccionarlo o modificarlo, por tratarse de una negociación adoptada por el Gobierno. Sobre esa base, si el Legislador se abstiene de dar su aprobación a lo convenido, no es posible para el Estado seguir el trámite constitucional correspondiente. En sentido contrario, el visto bueno del Legislador permite continuar con el trámite constitucional enunciado". (Corte Constitucional. Sentencia C-098 de 2020). 63 Corte Constitucional. Sentencia C-279 de 2004. 64 Corte Constitucional. Sentencia C-858 de 2007. 65 Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2008. 66 Entre los Tratados o Convenios que regulan aspectos del derecho a la Seguridad Social, en especial frente a los trabajadores migrantes, se destacan también: el Convenio 102 de la OIT sobre seguridad social, el Programa de Ottawa de Seguridad Social para las Américas, de la OEA y la OIT, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, y la Decisión 583 de la Comunidad Andina de Naciones. 67 Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 22. 68 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 9. Ley 74 de 1968 "por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966". 69 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19. Introducción, Numeral 2. 70 Declaración Americana de los Derechos de la Persona. Artículo 16. 71 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 9. Ley 319 de 1996 "por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988." 72 Ver, entre otras, sentencias C-277 de 2021, C-083 de 2019, SU-057 de 2018, T-164 de 2013, entre otras. 73 Ver, entre otras, sentencias T-522 de 2020, T-576 de 2019, T-043 de 2019, T-408 de 2016 y T-774 de 2015. 74 Ver, entre otras sentencias C-020 de 2015, T-760 de 2008. En particular, en la sentencia C-130 de 2002 la Corte dijo sobre la relación entre los principios de universalidad y progresividad: "[l]a universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios". 75 Corte Constitucional. Sentencia C-760 de 2004. 76 Corte Constitucional. Sentencia C-277 de 2021. 77 Corte Constitucional. Sentencia C-277 de 2021. 78 Ver, entre otras, sentencias C- 081 de 2018 y C-277 de 2021. 79 Ley 100 de 1993. Artículo 22. 80 Ver entre otras, las sentencias T-079 de 2016,SU-005 de 2018, T-345 de 2016; T-291 de 2017, T-915 de 2014; C-030 de 2019, C-624 de 2003. 81 Ver entre otras, las sentencias SU-338A de 2021, SU-313 de 2020, T-116 de 2020, T-669 de 2017, T-681 de 2017, T-284 de 2007 82 Ver entre otras, las sentencias T-024 de 2022, T-412 de 2016, T-509 de 2015. 83 Ver entre otras, las sentencias T-484 de 2019, T-113 de 2021. 84 Ver entre otras, las sentencias SU-024 de 2018, T-044 de 2018, SU-588 de 2016. 85 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C C-177 de 1998 Y C-230 de 1998. 86 Ver entre otras, las sentencias SU-405 de 2021, T-510 de 2017 T-200A de 2018. 87 Corte Constitucional. Sentencia SU-149 de 2021. 88 Ver las sentencias C-617 de 2001, C-1176 de 2001, T-049 de 2002 y C-1094 de 2003. 89 Corte Constitucional. Sentencia T-460 de 2007. 90 Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2008 91 Corte Constitucional. Sentencias SU-149 de 2021. C-002 de 1999. 92 Corte Constitucional. Sentencia SU-057 de 2018. 93 SU-057 de 2018 94 Aprobada mediante la Ley 146 de 1994 95 OC-18/03. Párr. 133. 96 OC-18/03. Párr. 136. 97 Sentencia T-535 de 2020. 98 La Corte ha realizado este análisis material de los artículos de la ley aprobatoria en anteriores oportunidades. Ver por ejemplo la sentencia C-413 de 2022 en la que estudio la constitucionalidad de la Ley 2163 de 2021 "[p]or medio del cual se aprueba el 'Convenio Internacional del Cacao' adoptado en Ginebra el 25 de junio de 2010". 99 En las definiciones que incorpora el Convenio, se hace referencia al desarrollo de actividades por cuenta ajena o dependiente y actividades por cuenta propia o no dependiente, las cuales si bien no son de consagración especifica en la legislación laboral ni en el ordenamiento de Seguridad Social colombiano, resultan similares a los conceptos de trabajador dependiente e independiente de nuestro ordenamiento. 100 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2000. 101 Ibidem. 102 El artículo 3 también que el CMISS aplicará a las prestaciones derivadas accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Sin embargo, al suscribir el Convenio, el Estado colombiano hizo una reserva en relación con la aplicación del CMISS en materia de accidente de trabajo y enfermedad profesional. De lo anterior, da cuenta el trámite legislativo de la ley aprobatoria. En la exposición de motivos que acompañó la publicación del proyecto de ley se advirtió que "en este contexto, es de señalar que el Convenio no se aplicará a las prestaciones económicas derivadas de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Por consiguiente, Colombia aplicará su legislación y en ningún momento estará sujeta a disposiciones de otros países, en lo referente a las prestaciones derivadas de dichos eventos". (Gaceta del Congreso 797 de 2019, páginas 53 y 54). 103 Constitución Política. Artículo 48. 104 Ver entre otras sentencias la SU-057 de 2018. 105 "La Corte Constitucional al referirse al principio de la solidaridad ha señalado que en el actual sistema jurídico este postulado, contemplado en la Constitución, no sólo vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado, que en su condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana (...) Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social" Corte Constitucional. Sentencia C-529 de 2010. 106 Debe indicarse que la posibilidad de realizar la totalización de periodos, tal y como se encuentra consagrada en el artículo 5 del CMISS, no implica una extensión de las facultades otorgadas a las instituciones competentes de la Seguridad Social de cada Estado parte para efectuar las correspondientes obligaciones de determinación de aportes y cobro de obligaciones. 107 Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y Reino de España. Artículo 5. Conservación de los derechos adquiridos y pago de prestaciones en el extranjero 1. Salvo que el presente Convenio disponga otra cosa, las prestaciones comprendidas en el artículo 2° no serán objeto de reducción, modificación, suspensión, extinción, supresión o retención por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el territorio de la otra Parte, y se le harán efectivas en el mismo. 2. Las prestaciones comprendidas en el artículo 2° del presente Convenio, reconocidas a beneficiarios que residan en un tercer país, se harán efectivas en las mismas condiciones y con igual extensión que a los propios nacionales que residan en ese tercer país. 108 Corte Constitucional. Sentencia C-585 de 2007. 109 Al respecto ver las sentencias T-082 de 2017, SU-1073 de 2012, SU-120 de 2003. 110 Op. Cit. Constitución Política. Artículo 48. 111 Constitución Política. Artículo 53. 112 Principio según el cual al encontrar que dos o más normas vigentes resultan aplicables a la solución de un caso concreto, bajo los "cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social.". Corte Constitucional T- 730 de 2014. 113 Corte Constitucional. Sentencia SU- 273 de 2022. 114 Se resalta, que el Estado colombiano hizo una reserva frente al artículo 12 del Convenio en el sentido de excluir los aportes voluntarios del marco de aplicación del Convenio. Esto se evidencia en la exposición de motivos que se presentó como parte del proyecto de ley, en donde se indicó que "se excluirán los periodos voluntarios de cotización para el reconocimiento de las prestaciones; toda vez que en el sistema general de seguridad social en pensiones colombiano en algunos de los regímenes no se contempla el seguro voluntario y, por ende, no se podría tener en cuenta los periodos de este seguro acreditados en otros Estados Parte para totalizarlos con los periodos de seguro obligatorio". (Gaceta del Congreso 797 de 2019, página 54). 115 El artículo 6 del acuerdo bilateral con Uruguay es el siguiente: "[l]as personas a quienes sea aplicable el presente acuerdo, estarán sujetas exclusivamente a la legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio ejerzan la actividad laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7". A su vez, el artículo 9 del CMISS dispone que: "[l]as personas a quienes sea aplicable el presente convenio estarán sujetas exclusivamente a la legislación de seguridad social del Estado Parte en cuyo territorio ejerzan una actividad, dependiente o no dependiente, que dé lugar a su inclusión en el ámbito de aplicación de dicha legislación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". 116 El artículo 7 del acuerdo bilateral Uruguay y el artículo 9 del CMISS guardan una gran similitud. Así, se observa que las excepciones allí contempladas también se refieren a actividades de alta movilidad entre países. Específicamente, los artículos se refieren a actividades de empleados de empresas son sedes en varios países que se deban trasladar a diferentes lugares por periodos fijos establecidos, actividades relacionadas con el transporte aéreo y marítimo y el personal de misiones diplomáticas, consulares y de cooperación en el exterior. 117 Corte Constitucional. Sentencia C-279 de 2004. 118 Ibidem. 119 Ibidem. 120 El artículo 6 del acuerdo bilateral con España señala que: "los trabajadores a quienes sea aplicable el presente convenio estarán sujetos exclusivamente a la legislación de seguridad social de la parte contratante en cuyo territorio ejerzan la actividad laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7". 121 Al igual que como ocurre con el artículo 7 del acuerdo bilateral de Uruguay, y el artículo 10 del CMISS, el artículo 7 del convenio con el Reino de España incluye reglas especiales para actividades que impliquen traslados temporales de trabajadores, trabajos asociados al transporte aéreo y marítimo y funciones diplomáticas, consulares y de cooperación. 122 Corte Constitucional. Sentencia C-858 de 2007. 123 Ibidem. 124 El artículo 6 del acuerdo con Chile, dispone que "salvo lo dispuesto en el artículo 7 del presente Convenio, el trabajador estará sujeto a la legislación del Estado contratante en cuyo territorio ejerza su actividad laboral". A su vez, el artículo 7, al igual que los artículos del mismo número de los acuerdos con Uruguay y España, y el artículo 10 del CMISS, señalan reglas especiales para trabajadores que deben moverse entre diferentes países de manera temporal por instrucción de su empleador, miembros de misiones diplomáticas y oficinales consulares y empleados de compañías de transporte aéreo y marítimo. 125 Corte Constitucional. Sentencia C- 291 de 2008. 126 Constitución Política. Artículo 227. 127 Así, los literales (a) y (b) corresponden al traslado temporal del trabajador dependiente o no dependiente por un término no mayor a doce (12) meses, para el desarrollo de actividades específicas. Por su parte, los literales (c), (d), (e) y (f) hacen referencia a labores en el trasporte aéreo, labores al interior de buques de mar o relacionados con estos y con puertos marítimos y en empresas pesqueras mixtas. A su vez, los literales (g), (h), (i) y (j) hacen referencia al desarrollo de misiones diplomáticas, consulares y de cooperación. 128 Ver, entre otras, sentencias C-250 de 2012 y T-502 de 2002. 129 Corte Constitucional. Sentencia C-249 de 2004.
130 Esta postura también ha sido considerada por la Corte al analizar disposiciones similares de convenios bilaterales suscritos por Colombia. Este es el caso de la sentencia C-279 de 2004 que analizó el acuerdo bilateral de seguridad social que el país firmó con Uruguay. Cuando la Corte examinó la posibilidad de totalizar los periodos en uno u otro país para el reconocimiento de derechos pensionales, consideró que ello hace efectivo la protección de seguridad social de los artículos 48.y 53 de la Constitución. 131 Convenio 128 OIT. Artículo 30. 132 Sentencias T-408 de 2016. 133 Corte Constitucional. Sentencia C- 279 de 2004. 134 Corte Constitucional. Sentencia C-858 de 2007. 135 Lo anterior, sin perjuicio de la excepción a la que hace referencia los parágrafos 1 y 2 del artículo 39 de la ley 100 de 1993 en los que se exige 26 semanas para los menores de 26 que se encuentren en estado de invalidez y 25 semanas para quienes hayan cotizado mínimo el 75% de la pensión de vejez. 136 Corte Constitucional. Sentencia SU-057 de 2018. 137 Ver entre otras sentencias T-318 de 2020, T-191 de 2020, C-401 de 2016. 138 Corte Constitucional. Sentencia C-277 de 2021 139 Ibidem. 140 Al respecto ver entre otras, las sentencias C-760 de 2004, C-408 de 1994. 141 Aprobado por Colombia mediante la Ley 516 de 1999. 142 El artículo 24 del acuerdo con España señala que "1.El beneficio de las exenciones de registro, de escritura de timbre y de tasas consulares u otros análogos, previstos en la legislación de cada una de las Partes Contratantes, se extenderá a los certificados 5 documentos (sic) que se expidan por las Administraciones o Instituciones Competentes de la otra Parte en aplicación del presente Convenio. 2. Todos los actos administrativos y documentos que se expidan para la aplicación del presente Convenio serán exonerados de los requisitos de legalización y legitimación, que se exigen en la legislación de cada Parte, para los documentos otorgados en el exterior". Por su parte, el artículo 22 del CMISS establece que "las exenciones o reducciones de impuestos, tributos, tasas, timbres y derechos judiciales o de registro, establecidos en la legislación de un Estado Parte para la expedición de los documentos exigidos por esa misma legislación, se extenderán a la expedición de los documentos análogos exigidos por la legislación de cualquier otro Estado Parte a efectos del presente Convenio". 143 Corte Constitucional. Sentencia C-858 de 2007. 144 El artículo 25 del convenio con Chile dispone que "1. Los beneficios de exención o reducción de impuestos o tasas de carácter nacional, que uno de los Estados Contratantes conceda a los documentos o certificaciones expedidas por sus propias instituciones para efectos del reconocimiento de pensiones, se concederán a los certificados o documentos que expidan las instituciones del otro Estado Contratante. 2. Todos los actos administrativos y documentos, que se expidan por una Institución de un Estado para la aplicación del presente Convenio, serán eximidos de los requisitos de legalización u otras formalidades especiales, para su utilización por las Instituciones del otro Estado". 145 Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2008. 146 El artículo 29 del convenio con Chile estableció que "Los periodos de seguro cumplidos según la legislación de un Estado Contratante antes de la fecha de entrada en vigor del presente Convenio, serán tomados en consideración para la determinación del derecho a las pensiones que se reconozcan en virtud del mismo". A su vez, el artículo 30 del mismo acuerdo señaló que: "1. La aplicación de este Convenio otorgará derecho a pensiones por contingencias acaecidas con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor del presente Convenio. Sin embargo, el pago de las mismas no se efectuará por períodos anteriores a la entrada en vigor del Convenio. 2. Por la aplicación de este Convenio se podrán revisar los casos de contingencias acaecidas con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor, teniendo en cuenta los indicado en el numeral precedente. 3. Para efectos del presente artículo, y para el caso colombiano, se aplicará la legislación vigente al momento de ocurrencia del hecho generador de la prestación o pensión, con las excepciones que se indica: a) cuando el trabajador y sus beneficiarios ya estén percibiendo una pensión; b) los casos en los que el trabajador y sus beneficiarios hayan recibido una prestación de pago único de cualquier naturaleza; c) los eventos en los cuales la definición del derecho hubiere hecho tránsito a cosa juzgada por decisiones judiciales o por mutuo acuerdo de las partes". A su vez, el artículo del 25 CMISS dispone que "1. La aplicación del presente Convenio otorgará derecho a prestaciones por contingencias acaecidas con anterioridad a la fecha de su vigencia. No obstante, el pago de las mismas tendrá únicamente los efectos retroactivos previstos en la legislación del Estado Parte que las reconozca y no se realizará por periodos anteriores a la entrada en vigor del Convenio. Las prestaciones que hayan sido denegadas o reconocidas por uno o varios Estados Parte antes de la entrada en vigor del presente Convenio, podrán ser revisadas al amparo del mismo, a petición del interesado. El derecho se adquirirá desde la fecha de la solicitud, salvo disposición más favorable del Estado Parte que lo revise. No se revisarán las prestaciones abonadas que hayan consistido en una cantidad única. 2. Todo periodo de seguro, cotización o empleo, acreditado bajo la legislación de un Estado Parte antes de la fecha de aplicación del presente Convenio en el Estado Parte interesado, se tomará en cuenta para la determinación de los derechos originados conforme al presente Convenio". 147 Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2008. 148 El artículo 30 del acuerdo con España estableció que "1. Las Autoridades Competentes deberán resolver mediante negociaciones las diferencias de interpretación del presente Convenio y de sus Acuerdos Administrativos. 2. Si las controversias no pudieran ser resueltas mediante negociación en un plazo de tres meses a partir del comienzo de la misma, estas deberán ser sometidas a una comisión arbitral, cuya composición y procedimiento serán fijados de común acuerdo entre las Partes Contratantes. La decisión de la comisión arbitral será considerada como obligatoria y definitiva". Por su parte, el artículo 28 del CMISS establece que "1. Los Estados Parte procurarán solucionar toda controversia relacionada con la interpretación o aplicación del presente Convenio mediante la negociación. 2. Toda controversia entre dos o más Estados Parte acerca de la interpretación o aplicación del presente Convenio que no pueda resolverse mediante la negociación dentro de un plazo de cuatro meses deberá, a solicitud de uno de ellos, someterse al arbitraje de una Comisión integrada por un nacional de cada Estado Parte y uno nombrado de común acuerdo, quien actuará como presidente de la Comisión. Si, transcurridos cuatro meses después de la fecha de la solicitud de arbitraje, los Estados Parte no se han puesto de acuerdo sobre el árbitro, cualquiera de ellos podrá solicitar a la Secretaría General Iberoamericana, a través de la OISS, que designe a dicho árbitro. Una vez integrada la Comisión de arbitraje, ésta emitirá su decisión dentro de un plazo no mayor a cuatro meses, prorrogable por un periodo similar, siempre y cuando la Comisión justifique e informe por escrito, y antes de que culminen los cuatro meses iniciales, las razones por las causales solicita esta prórroga. La decisión de la Comisión será definitiva e inapelable": 149 Op. Cit. Corte Constitucional. Sentencia C-858 de 2007. 150 M.P. Natalia Ángel Cabo. AV. Diana Fajardo Rivera. 151 En Iberoamérica, según la CEPAL, el flujo migratorio ha estado atravesado por factores económicos y de inestabilidad política de algunos países de la región - Informe de la revisión regional de la implementación del Pacto Mundial para la Migración segura, ordenada y regular en América Latina y el Caribe, Red de las Naciones Unidas sobre la Migración, 2022. https://migrationnetwork.un.org/system/files/docs/Informe%20Revisi%C3%B3n%20Regional%20del%20PMM%20(final)_0.pdf 152 Artículo 2º Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social. 153 Véase entre otras la Sentencia T-404 de 2021. M.P. Alejandro Linares Cantillo. ---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
2