ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-442/23 Referencia: expediente RE-360 Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1278 del 31 de julio de 2023, "[p]or el cual se adoptan medidas de emergencia en materia cultural para la protección de la riqueza cultural del Pueblo Wayúu". Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera
1. Acompaño la decisión de la Sala de declarar la inexequibilidad con efectos inmediatos del Decreto Legislativo 1278 de 2023. Sin embargo, aclaro mi voto porque discrepo de algunas de las razones expuestas en la sentencia para sustentar tal declaratoria. En particular, considero importante precisar el alcance del diferimiento establecido en la Sentencia C-383 de 2023 y sus implicaciones para el análisis del presente caso.
2. La Sala Plena declaró la inexequibilidad por consecuencia del Decreto Legislativo 1278 de 2023 por considerar que la medida en él desarrollada, consistente en modificar la destinación de los recursos del Impuesto Nacional del Consumo con destino a la cultura, no guardaba un vínculo temático con la necesidad de conjurar la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua en el departamento de La Guajira.
3. En la Sentencia C-383 de 2023, la Corte declaró la inexequibilidad del Decreto 1085 de 2 de julio de 2023, por el cual se declaraba el estado de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira, aunque difirió los efectos de esta decisión por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de expedición del mencionado decreto, respecto de la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua. El propósito del diferimiento fue no hacer más gravosa la crisis humanitaria que padece la población de La Guajira ante el vacío legislativo que resultaría de la inconstitucionalidad por consecuencia de los decretos que desarrollaban el estado de emergencia.
4. En esta misma sentencia, al examinar el presupuesto fáctico, la Sala concluyó que la menor disponibilidad de agua, agravada por la convergencia de los fenómenos climáticos que motivaron la declaratoria del estado de emergencia, tiene una estrecha relación con la insatisfacción de otras necesidades básicas, como el saneamiento básico, la alimentación, la salud, la educación, así como con el agravamiento de los índices de mortalidad infantil en el departamento de La Guajira. Por tanto, los efectos de la inexequibilidad diferida no sólo cubren las medidas específicamente destinadas a asegurar el suministro de agua. Mas allá de esto, incluyen aquellas que guarden relación de estricta necesidad y conexidad con la atención de aquellas necesidades básicas cuya insatisfacción se ve agravada por la menor disponibilidad de agua.
5. En ese orden de ideas, estimo que no cabía descartar por completo un vínculo temático entre la medida adoptada en el Decreto Legislativo 1278 de 2023 y el diferimiento previsto en la Sentencia C-383 de 2023. El decreto examinado destinaba recursos del Impuesto Nacional de Consumo para asegurar la apropiación social de la cultura Wayúu y la efectiva participación de este grupo étnico en la discusión, diseño y decisión sobre los programas y proyectos implementados en el marco del estado de emergencia. Sobre esta base, era posible afirmar un nexo de estricta conexidad entre la medida contemplada en el Decreto Legislativo 1278 y el diferimiento establecido en la mencionada sentencia, siempre que aquellos recursos se encaminaran a asegurar, de un lado, (i) la adecuada participación del pueblo Wayúu y demás grupos étnicos del departamento de La Guajira en el diseño y ejecución de las medidas que deban adoptarse para conjurar el agravamiento de la crisis humanitaria derivada de la menor disponibilidad de agua, a través de la garantía de su derecho a la consulta previa; de otro, (ii) la apropiación social de la cultura Wayúu y demás grupos étnicos del departamento por parte de quienes están encargados de tomar decisiones para hacer frente a la crisis humanitaria, a fin de garantizar la pertinencia cultural de estas medidas.
6. La importante presencia de población étnica en el departamento de La Guajira, sumada a los imperativos constitucionales de respeto a la diversidad étnica y cultural (Art. 7, CP) y adecuada participación y consulta previa, libre e informada respecto de las medidas susceptibles de afectar de manera directa a estas comunidades (Art. 330, CP y Convenio OIT 169 de 1989), lleva a concluir que la destinación de recursos orientados a cumplir con estos mandatos superiores respecto de las medidas a adoptar para conjurar la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua en el departamento de La Guajira guarda una conexión directa y estrecha con el diferimiento establecido en la Sentencia C-383 de 2023. Discrepo, por tanto, del razonamiento expuesto en el considerando 43 de la sentencia objeto de esta aclaración de voto, donde se afirma que una cosa es garantizar el derecho a la participación y el respeto a la identidad cultural de las comunidades étnicas y otra distinta asegurar su acceso a agua potable. Este análisis soslaya que lo primero constituye una condición normativa y fácticamente necesaria para lograr lo segundo. En efecto, la adopción de medidas idóneas para garantizar el aprovisionamiento y distribución de agua (y las demás necesidades insatisfechas como consecuencia de la crisis humanitaria derivada de la falta del recurso hídrico) requiere garantizar la adecuada participación del pueblo Wayúu y otros grupos étnicos que habitan en el departamento de La Guajira. De lo contrario, estas medidas tendrán una altísima probabilidad de fracasar debido a la falta de pertinencia cultural; además, no pueden adoptarse válidamente sin garantizar la consulta previa, libre e informada con las comunidades que se verán directamente afectadas por su diseño e implementación.
7. Pese a existir un vínculo de conexidad externa entre el decreto examinado y la materia objeto del diferimiento, el Decreto Legislativo 1278 es inconstitucional por cuanto incumple con tres de los requisitos materiales que deben satisfacer los decretos que desarrollan el estado de emergencia. En primer lugar, no satisface la exigencia de conexidad interna en el punto referido a la inclusión y adecuada participación del pueblo Wayúu. Aunque en los considerandos del decreto enjuiciado se alude a la necesidad de asegurar la inclusión, el diálogo intercultural y la participación efectiva de las comunidades en la discusión, diseño y decisión sobre los programas y proyectos que se implementen para conjurar la crisis que afronta el pueblo Wayúu, la medida prevista en su articulado se limita a señalar que los recursos del Impuesto Nacional al Consumo con destino a cultura se invertirán en la financiación de "proyectos y/o programas relacionados con la apropiación social de la cultura y el arte del pueblo Wayúu", omitiendo toda referencia a la garantía del derecho a la participación.
8. En segundo lugar, la medida adoptada en el Decreto Legislativo 1278 no cumple con el requisito de necesidad, por cuanto existen herramientas normativas ordinarias que permiten al Gobierno nacional destinar recursos para garantizar la adecuada participación de los grupos étnicos y la pertinencia cultural de las medidas que se adopten para conjurar el agravamiento de la crisis humanitaria derivada de la menor disponibilidad de agua. A este respecto, el artículo 56 transitorio de la Constitución establece una habilitación específica para dictar normas de naturaleza fiscal orientadas a garantizar el funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales. Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-617 de 201545, esta competencia legislativa de carácter transitorio mantiene su vigencia hasta que el Congreso expida la ley a la que se refiere el artículo 329 superior, condición que a la fecha no se cumplido. Sin embargo, el Gobierno nacional no justificó por qué la facultad prevista en el artículo 56 transitorio de la Constitución resulta inidónea o insuficiente para adoptar la medida fiscal contenida en el Decreto Legislativo 1278 de 2023, pese a que destinar recursos para financiar la adecuada participación del pueblo Wayúu y fomentar la comprensión de su cultura por parte de las autoridades estatales es una medida en principio encaminada a garantizar el funcionamiento del territorio Wayúu y su ordenación en torno al cuidado y garantía de acceso al agua.
9. Finalmente, el Decreto Legislativo 1278 desconoce el requisito de no discriminación por cuanto omite justificar por qué la medida adoptada se circunscribe al pueblo Wayúu y deja por fuera a otros grupos étnicos que también habitan en el departamento de La Guajira, como es el caso de los pueblos indígenas Wiwa, Kogui y Arhuaco, algunos de cuyos asentamientos se encuentran en la jurisdicción territorial de este departamento.
10. En síntesis, aclaro mi voto para precisar que el diferimiento establecido en la Sentencia C-383 de 2023 no cubre sólo las medidas específicamente destinadas a asegurar el suministro de agua, sino aquellas que guarden relación de estricta necesidad y conexidad con la atención de aquellas necesidades básicas cuya insatisfacción se ve agravada por la menor disponibilidad del recurso hídrico. Asimismo, para argumentar que el Decreto Legislativo 1278 es inconstitucional no porque la medida fiscal que este contiene carezca de todo vínculo temático con la atención a la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua en el departamento de La Guajira, como lo entendió la mayoría, sino por incumplir los requisitos de conexidad interna, necesidad y no discriminación. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada