SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-442 DE 2021
EXPRESIÓN "MENOR(ES)" CONTENIDA EN CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Trato discriminatorio hacia niños, niñas y adolescentes (Salvamento de voto)
LENGUAJE LEGISLATIVO-Control de constitucionalidad (Salvamento de voto)
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ampliación de la protección (Salvamento de voto)
La responsabilidad constitucional de nombrar
Ser libre significa estar condenado a tomar decisiones. Y nada en la vida tan difícil como tomar decisiones.77
Introducción
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Sala Plena, a continuación, presento las razones que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada en la Sentencia C-442 de 2021, en la que se cuestionaba el uso de las expresiones "menor" y "menores" en distintas disposiciones del Código de la Infancia y de la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).
2. En mi criterio, la Corte Constitucional debió declarar su inexequibilidad, pues estas expresiones (i) corresponden a un paradigma superado en torno al tratamiento jurídico de niñas, niños y adolescentes; (ii) tienen una carga simbólica, emotiva y semántica ajena al respeto por las personas a las que hace referencia; y, actualmente, (iii) mantener su uso en la ley comporta un trato discriminatorio hacia los niños, las niñas y adolescentes.
3. Una decisión en ese sentido habría representado un aporte invaluable de la Corte Constitucional en la construcción constante, y siempre inacabada, de una cultura jurídica comprensiva, incluyente y respetuosa de la diferencia del otro como persona; un otro que, en el caso concreto, reivindica un lugar de enunciación particular, en cuanto niños, niñas y adolescentes.78 Y habría avanzado en la consolidación de un estándar de respeto y protección más amplio hacia las personas que componen esa población, titulares de derechos y sujetos de una especial y particular protección constitucional, como a continuación expongo.
4. En la acción de inconstitucionalidad resuelta en la Sentencia C-442 de 2021, los demandantes afirmaron que las expresiones "menor" y "menores" contenidas en algunos artículos de la Ley 1098 de 2006 vulneran el principio de igualdad y los derechos de los niños, las niñas y adolescentes, pues generan un trato discriminatorio que desconoce y resquebraja su condición de titulares de derechos prevalentes en el ordenamiento constitucional. En su criterio, las expresiones acusadas contienen, de un lado, una carga simbólica negativa que deja de lado su interés superior y, de otro, socavan la protección que les ha sido prometida en la realidad jurídica actual.
5. Este es un problema jurídico de especial relevancia constitucional, al menos en dos dimensiones. Primero, desde el punto de vista del control constitucional del lenguaje legislativo; y, segundo, en la defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
El control constitucional del lenguaje legislativo
6. Durante muchos años, la Corte Constitucional consideró que la acción pública de inconstitucionalidad no podía iniciarse con el propósito de controlar el lenguaje utilizado por el Congreso de la República al dictar las leyes, amparado por su legitimidad democrática. El control judicial de la Corte entonces se concebía exclusivamente como una confrontación lógica entre mandatos legales y mandatos constitucionales.
7. Con el paso del tiempo, la Corte Constitucional comprendió que el lenguaje de las leyes (y no solo su contenido normativo) puede afectar la Constitución Política, y admitió que este puede ser demandado (y analizado) cuando incluye expresiones discriminatorias o violatorias de la dignidad.
8. Esta posibilidad ha tenido algunas manifestaciones muy importantes: así, la Corte Constitucional declaró inexequibles expresiones como sirvientes o criados, así como el uso de la expresión recursos humanos, considerando que desconocen la dignidad humana; también consideró que el uso del género gramatical masculino, como genérico, en el Código Civil resultaba discriminatoria; y, en el marco de los derechos de las personas en situación de discapacidad, consideró necesario expulsar determinadas expresiones del ordenamiento jurídico, al tiempo que condicionó la comprensión de otras, en un conjunto de normas que se referían a los derechos de esta población. 79
9. En el caso objeto de estudio existían suficientes razones para iniciar este modo excepcional de control de constitucionalidad.
10. En efecto, el uso del lenguaje representa un fenómeno social cuyo alcance y sentido depende de cómo lo utilizan los grupos y las personas en un contexto particular. A partir del intercambio de información, se pueden presentar relaciones por medio de enunciados que pueden incorporar un contenido de poder, dominio, discriminación, reconocimiento o inclusión.80 Luego, el lenguaje y su utilización contextual tienen la capacidad de transformar a la sociedad,81 pero, a su vez, esta puede transformar al lenguaje y sus usos.
11. Ello es más visible cuando se trata del lenguaje del campo jurídico. Este no solo describe hechos y consecuencias; también categoriza y define situaciones específicas, y las valida o las crea.82 Aunque parezca una obviedad, no sobra recordar que las disposiciones y mandatos normativos se expresan a través del lenguaje. En consecuencia, a través del lenguaje, y quizás con mayor razón en el ámbito jurídico, no solo se nombra, sino que con ello a su vez se crean83 situaciones, identidades, subjetividades; se legitiman o deslegitiman prácticas sociales que configuran la realidad, las cuales pueden ser o no conformes a los principios, valores y derechos que una constitución consagra.84
12. El juez constitucional tiene una particular responsabilidad en relación con la evaluación de la validez y legitimidad del acto de nombrar, pues "[e]n el ámbito jurídico, el legislador tiene la libertad de establecer ciertos usos del lenguaje, no obstante, en la medida en que tales actos de habla construyen realidades y mundos posibles, se trata de facultades que son objeto de control en una democracia para evitar, entre otras, toda forma de discriminación",85 al punto de que "la función de los tribunales constitucionales consiste entonces en identificar estos enunciados implícitos que se transmiten a través de signos lingüísticos con altas cargas emotivas e ideológicas, y verificar si su emisión configura una violación a la Carta Política."86
El cambio de paradigma en torno a los derechos de niñas, niños y adolescentes
13. En la historia de la ciencia se observan periodos en los que una forma de comprender el mundo se hace dominante, al igual que momentos en que coexisten diversos modelos incompatibles, hasta que la comunidad científica alcanza un consenso a partir del cual uno de los modelos en tensión se impone, a modo de paradigma.87 En el ámbito del derecho, la razón práctica supone criterios diversos para alcanzar consensos, asociadas principalmente a la posibilidad de realizar un diálogo profundo, en condiciones de libertad e igualdad, en especial, cuando las decisiones se producen en un sistema democrático. Es comprensible, en un escenario de esta naturaleza, que la modificación del lenguaje normativo suponga esfuerzos especiales (para el Legislador, el Gobierno y los jueces) y se produzca de manera progresiva.
14. El derecho internacional de los derechos humanos, al igual que el derecho interno, refleja un cambio de paradigma en torno al tratamiento de niñas, niños y adolescentes.
15. La doctrina tutelar o paradigma de la situación irregular, encuentra fundamento en la diferencia material que existía entre menores de edad que contaban con un acceso a las garantías mínimas de vida, y quienes no tenían tal condición. Es así como se crea la figura de tutela efectiva en la que el Estado tenía la potestad de inclusión total en la vida de aquellos que no gozaban de dichas calidades mínimas de vida, y que se les denominaba menor. 88
16. Para este modelo tutelar, el menor era aquel que, en términos del Decreto 2737 de 1989 (mismo año en que se firmo la CIDN por parte de Colombia) se encontraba en situaciones de explotación, mendicidad o prostitución. Mientras que, los niños ausentes de dichas circunstancias, se encontraban exclusivamente bajo la protección de la familia, en el ámbito de lo privado.
17. Dentro de este modelo, el Estado tiene la facultad, incluso el deber, de dirigir, (re)direccionar y definir el destino de quienes considera incapaces de adoptar las determinaciones que les permitirían su "correcto" desarrollo personal y social. Así, la ficción jurídica del "menor" va acompañada de una atribución generalizada de incapacidad y carencia de agencia. Elimina cualquier viso de autonomía, bajo el supuesto de que esta constituye un "atributo" propio y exclusivo de los "mayores", frente a quienes los "menores" se hayan bajo una relación de subordinación. Además, la doctrina tutelar establece una diferencia dentro de esta población entre aquellos menores en situación irregular y aquellos bajo protección de la familia.
18. Por último, la doctrina tutelar se materializa en un conjunto de acciones del Estado para brindar tutela a quienes se encuentran en situaciones como las mencionadas anteriormente, mientras que el paradigma de la protección integral busca reconocer que todos los miembros de una familia y sociedad cuentan con el mismo derecho a que se les reconozca como sujetos en dignidad y libertad,89 por lo que el Estado está obligado a que dicho reconocimiento se materialice en normas, políticas y acciones específicas de protección a la infancia y a la adolescencia. La superación del estado de incapacidad propio de la situación irregular ha permitido, entre otras cosas, la capacidad de disponer del peculio profesional por parte de adolescentes, y el reconocimiento de la responsabilidad penal para adolescentes, con sistemas específicos y diferenciados que sean acordes al desarrollo progresivo de la edad.
19. En contraste, el paradigma de la protección integral y de los derechos de los niños, las niñas y los/las adolescentes, los reconoce a todos como personas, titulares de derechos y obligaciones; sujetos plenos de dignidad humana, libres y autónomos para construir sus planes de vida, según su desarrollo físico y moral. Advierte que son diferentes entre sí y en relación con otras personas, por lo que requieren de una especial y particular protección, aunque no en el sentido paternalista del paradigma anterior.
20. De ese modo, así como los derechos son universales, este paradigma marca claramente la distinción entre el significado, contenido y uso de la palabra "menores" (en situación irregular) y el lugar de enunciación como niños, niñas y adolescentes (sujetos y titulares de derechos).
21. Por ello la demanda tenía razón: preservar las expresiones cuestionadas, bajo el pretexto de que son solo categorías instrumentales que dividen el mundo de la población que no ha alcanzado los 18 años de edad y quienes superan ese umbral, se reproducen y perpetúan las ideas que animaron el paradigma de la situación irregular, hoy en día inadmisibles en el marco de los derechos humanos.
22. Conservar las expresiones "menor" o "menores" en la ley conlleva no solo validar el uso de locuciones que traen consigo connotaciones discriminatorias, sino que obstaculiza la apertura de un horizonte de comprensión de un otro diferente, cuyo respeto y cuidado debería comenzar por asumir la responsabilidad constitucional del acto de nombrar por parte del Legislador, y de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad.
23. Pues bien, en torno a los derechos de niñas, niños y adolescentes, tanto la comunidad jurídica internacional como el ordenamiento jurídico local han dejado atrás el paradigma de "la situación irregular" (enunciación como "menores") y, en su lugar, han adoptado el de "la protección integral y de derechos"90 que, como puede verse, parte del acto de nombrar a los niños, niñas y adolescentes. Un hito esencial en esta transformación se encuentra en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 1989. Resulta significativo que, precisamente en ese año, el Gobierno de la República, mediante decreto, haya dictado el Código del Menor y, solo hasta 2006 haya comenzado la implementación efectiva del paradigma de la protección integral, al expedir el Código de la Infancia y la Adolescencia. Aunque tardía, en relación con el DIDH, esta decisión es loable y constitucionalmente relevante con miras al respeto de niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos.
24. Es manifestación de voluntad política, en el marco del cambio de paradigma para el tratamiento jurídico de niñas, niños y adolescentes, marca el contexto relevante para evaluar las expresiones acusadas. En este contexto, la demanda apuntaba a varios de elementos esenciales para el reconocimiento de derechos. De un lado, concebir a los niños, las niñas y los/las adolescentes como personas, titulares de derechos y obligaciones, sujetos plenos de dignidad y merecedores de especial protección constitucional y, de otro, entender su desarrollo progresivo como condiciones necesarias para avanzar en la configuración normativa y de políticas públicas destinadas a la protección de todas las personas que componen este grupo poblacional, considerando su interés superior.
25. De ese modo, el paradigma de protección fue reconocido en Colombia mediante la expedición de la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; y desarrollado con mayor amplitud a través del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). Estas normas vendrían a reestructurar, progresivamente, la forma en que el Estado, a través de instituciones administrativas, judiciales y sociales, debe concebir y actuar respecto de todo aquello que involucra a niños, niñas y adolescentes. Por ello, los principios de corresponsabilidad y del interés superior del niño son materialmente aplicables solo si se les reconoce como personas y sujetos sociales de derechos, mas no como "menores."
26. Debo insistir en que las expresiones demandadas tienen connotaciones negativas, contrarias a la Constitución Política, pues reproducen formas arbitrarias de poder o justifican la subordinación de los niños, las niñas y los/las adolescentes a los adultos; perpetúan prejuicios y estereotipos que invisibilizan y niegan el valor de la diferencia; e impiden la construcción de un espacio de diálogo y participación entre todas las personas que pertenecen a la comunidad. Su uso por parte del Legislador logra así esconder la desigualdad de trato a la que pueden llegar a ser sometidos niños, niñas y adolescentes. Por tanto, no resulta razonable considerar que su función en las disposiciones normativas de la Ley 1098 de 2006 se circunscriba simplemente a la identificación de los titulares de los derechos, garantías o prerrogativas allí previstas.
27. El uso de las expresiones "menor" y "menores" tampoco equivale, como lo sostiene la Sentencia C-442 de 2021, a un sinónimo de la locución "niños, niñas y adolescentes." Los párrafos que anteceden señalan algunas de las distintas connotaciones, opuestas si se quiere, entre los términos. La carga de discriminación que se hace patente en las primeras expresiones palidece en la protección integral que la segunda supone.
28. Tampoco el supuesto según el cual el Legislador hubiera empleado la expresión "menor(es)" por razones de estilo y economía gramatical, implica que la expresión pueda desligarse del paradigma de "la situación irregular" y del contenido y significado que le pertenecen. No puede omitirse, por último, que resulta paradójico que precisamente los y las titulares de las garantías previstas en las normas del Código de la Infancia y Adolescencia, sean simultáneamente tratados y nombrados en algunas de sus disposiciones desde un lugar de enunciación que le resta alcance y eficacia a los derechos allí previstos y el cual, debía ser expulsado del ordenamiento al ser abiertamente incompatible con la Constitución.
29. Por último, tampoco consistía razón suficiente para defender la exequibilidad de tales expresiones el hecho (cierto) de que este tribunal las haya utilizado en algunas sentencias. La Corte Constitucional, e incluso el constituyente hacen parte de los actores sociales que actúan en la construcción del consenso que llevó al nuevo paradigma mencionado. También la Constitución Política hablaba, en 1991, de impedidos en lugar de personas en situación de incapacidad; y esta circunstancia no resultó un obstáculo para que la Corte declarara la inexequibilidad de expresiones análogas, utilizadas en la ley. El tribunal constataba así la existencia de un nuevo lugar de enunciación para esta población, reivindicaba la importancia de su participación en todo lo que les atañe, y admitía que es la sociedad la que debe superar su incapacidad para la inclusión. Precisamente, lo que se solicitaba en esta oportunidad para los niños, las niñas y los adolescentes.
30. En conclusión, enfatizo que la expresión "menor" (y su plural) trae consigo una carga simbólica y semántica, a partir de la cual los adultos afirman el derecho de tomar decisiones por quienes consideran incapaces. En contraste, los derechos humanos, a partir de su universalidad, llaman a la generación de espacios de diálogo y participación, antes que de imposición, subordinación o incapacidad. Dicha participación solo puede materializarse reconociendo la dignidad de los niños, las niñas y adolescentes como sujetos capaces de intervenir progresivamente, de acuerdo con su desarrollo personal y moral. Este reconocimiento atraviesa no solo las decisiones que se tomen respecto de ellos, y con ellos, sino también la forma en que se expresan sus intereses en el lenguaje jurídico. Reconoce, como el epígrafe de este salvamento, su responsabilidad en la toma de decisiones, como consecuencia de su libertad.
31. En fin, en el cambio de paradigma de la protección integral, adquiere relevancia el uso de la expresión niños, niñas y adolescentes en cuanto acto de nombrar que, constitucionalmente consciente de la diferencia, conlleva a su vez un hacer: reconocer y respetar a quienes refiere como personas con dignidad y derechos, frente a quienes la familia, la sociedad y el Estado tienen un compromiso especial de prestar atención y cuidado. Para ello, por supuesto, es imprescindible dejar de nombrarlos y tratarlos como "menores." Sólo así podremos alcanzar la promesa de inclusión y respeto que emana de las responsabilidades del Estado y que nuestra Constitución exige. 91
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada