SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-442/21
EXPRESIÓN "MENOR(ES)" CONTENIDA EN CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Trato discriminatorio hacia niños, niñas y adolescentes (Salvamento de voto)
LENGUAJE JURIDICO-Intervención del juez constitucional cuando se constituye en un acto discriminatorio (Salvamento de voto)
EXPRESIONES LINGÜISTICAS-Inexequibilidad por considerarse lesivas de la prohibición de discriminación o del principio de dignidad humana (Salvamento de voto)
Referencia: D-14264
Demanda de inconstitucionalidad contra la palabra "menor", contenida en los artículos 27, 32, 47, 59, 63 y 127 de la Ley 1098 de 2006"por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia".
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me condujeron a salvar el voto en la Sentencia C-442 de 2021, adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 9 de diciembre del mismo año.
1. En dicha providencia, la Corte decidió "Declarar EXEQUIBLE [sic] las expresiones "menor" y "menores", contenidas en los artículos 27, 32, 47, 59, 63 y 127 de la Ley 1098 de 2006 "por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", por los cargos estudiados en esta providencia.".
El fallo consideró que el uso de estas palabras respeta el principio de igualdad y no discriminación y atiende el deber de neutralidad que la Constitución le atribuye al Legislador en su competencia para expedir las leyes. Para llegar a esta conclusión, la Sala Plena aplicó una metodología de tres pasos por medio de la cual valoró: i) la función, ii) el contexto y iii) el fin perseguido tanto por las expresiones lingüísticas como por las normas en las que fueron incluidas. Para realizar el escrutinio, la ponencia agrupó las normas demandadas en razón a su unidad temática y ámbitos de protección, previa delimitación del objeto del Código de Infancia y Adolescencia (en adelante, CIA).
Con respecto a los artículos 27, 34 y 127 de la Ley 1098 de 2006, concluyó que la expresión "menor(es)": i) no tiene un uso discriminatorio que implique una estratificación o infravaloración de las personas menores de 18 años, ii) cumple la función de identificar a los titulares de los derechos, iii) se ubica dentro del CIA que actualizó la normativa interna a las obligaciones internacionales, iv) se refiere al reconocimiento de derechos y v) funge como sinónimo de la expresión "niños, niñas y adolescentes".
En cuanto al artículo 47 de la ley precitada, encontró que la expresión "menor(es)": i) no contiene un mensaje o trasfondo discriminatorio o peyorativo, ii) su función consiste en delimitar las responsabilidades de los medios de comunicación y precisar los espacios de libertad negativa para los niños, niñas y adolescentes en ámbitos informativos, iii) el contexto de la expresión se refiere a normas que establecen deberes de abstención de terceros para proteger a niños, niñas y adolescente y iv) el objetivo de la expresión pretende configurar condiciones de aplicación de la norma y fijar los deberes que tienen los medios de comunicación.
Sobre los artículos 59 y 63 del CIA, consideró que la expresión "menor(es)": i) no tiene un significado discriminatorio ya que existe para referenciar a los sujetos destinatarios de las medidas de restablecimiento de derechos, ii) representa un uso gramatical de la expresión "niños, niñas y adolescentes", iii) se ubica en el contexto de normas que intentan resolver una situación inconstitucional y iv) se utiliza para identificar a los niños, niñas y adolescentes y evitar la repetición de palabras.
En síntesis, la sentencia encontró que, en ninguna de las normas analizadas la expresión "menor(es)" resultaba discriminatoria ni atentaba contra la dignidad, en la medida en que, incluso, podían entenderse como sinónimas de la expresión "niños, niñas y adolescentes" lo cual resultaba acorde con la Constitución, la jurisprudencia de esta Corporación y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Además, señaló que, en atención al principio democrático, debía preferirse su mantenimiento en el ordenamiento jurídico, ya que la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones afectaría la comprensión de las normas y podría dificultar su aplicación.
2. A diferencia de lo resuelto por la mayoría de la Sala Plena, considero que cuando la Corte analiza el uso de ciertas expresiones que pueden ser consideradas no neutrales y que son utilizadas por el Legislador en la elaboración de las normas no evalúa su intención discriminatoria, ni su función, de manera aislada, sino el efecto discriminatorio de la norma en el contexto actual. Esa tesis ha sido sostenida por la jurisprudencia de manera reiterada, pues ha concluido que ese tipo de expresiones son inconstitucionales por violar los derechos a la igualdad y a la dignidad humana, ya que pueden ser consideradas como peyorativas frente a grupos históricamente discriminados. En ese sentido, ya que la propia Corte ha encontrado que las palabras "menor" o "menores" atentan contra la dignidad e igualdad de estos sujetos de especial protección constitucional, en esta oportunidad, la Sala debía declarar la exequibilidad condicionada de las mismas para ajustar los vocablos a la terminología de derechos humanos, por ejemplo, utilizar la expresión "niños, niñas y adolescentes", en lugar de vocablos que pueden ser denigrantes.
3. La jurisprudencia de esta Corte ha sido constante en sostener la tesis que defiendo en este salvamento de voto92 acerca de la dimensión constitucional del lenguaje usado por las normas y su control por este tribunal. Desde sus inicios esta Corporación ha enfrentado la pregunta acerca de la viabilidad, relevancia, justificación y alcance del control de ciertas expresiones lingüísticas; por ejemplo, cuando se plantea que, en virtud de su carga axiológica, afectan la vigencia de bienes constitucionales relevantes. La defensa de esta tesis parte de varios elementos:
(i) El lenguaje no es neutral -o no siempre lo es-93 y ostenta, entre otras, una función instrumental y una simbólica. Esta última entiende el lenguaje como un fenómeno social, cultural e institucional que refleja ideas, valores y concepciones vigentes en un contexto; al tiempo que valida y construye prácticas94. En cualquier dimensión, se convierte en un factor potencial de inclusión o de exclusión social.
(ii) Su carga emotiva, su potencial para reflejar y para promover nuevas realidades95, y su importancia para la realización de derechos y principios, hacen que el lenguaje empleado por el Legislador sea relevante y, por lo tanto, debe estar comprometido con un uso constitucional del mismo96.
(iii) Como a la Corte se le asignó la guarda de la integridad y de la supremacía constitucional, el control abstracto en los casos en los que el uso del lenguaje compromete bienes constitucionalmente protegidos corresponde a su competencia97. Las sentencias C-458 de 2015 y C-135 de 2017 precisaron que este estudio debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes factores: (a) que no se efectúa sobre la expresión en sí misma, sino sobre su uso por parte de quienes ejercen un poder -en este caso el Legislador-; y, (b) que deben tenerse en cuenta los contextos lingüístico y extralingüístico de los que la expresión hace parte.
En conclusión, la Corte Constitucional ha insistido en que el juicio de constitucionalidad sobre el uso del lenguaje por parte del Legislador, recae no sobre las palabras en sí mismas consideradas, sino sobre su uso, sobre "cómo se emplean, para qué, en qué condiciones y con qué propósito... [así] no debe determinar[se] la constitucionalidad de las palabras consideradas en abstracto, sino las acciones concretas que con ellas se hagan.98" En este marco, el juicio de constitucionalidad no se limita a un simple análisis lingüístico, sino que involucra consideraciones históricas, sociológicas y de uso del idioma99.
Como lo menciona el fallo del que me aparto, la Corte se ha referido a algunos criterios que permiten determinar la constitucionalidad de las expresiones lingüísticas y el alcance de la decisión:
(i) Debe establecerse su función en la norma en la que se encuentra, a fin de determinar si son agraviantes o discriminatorias o, por el contrario, si son referenciales o neutrales, esto es, sin cargas negativas.
(ii) Tras concluir que son agraviantes o discriminatorias, debe establecerse si las palabras analizadas son (ii.1) aisladas o (ii.2) interactúan con el texto legal, para definir si su exclusión afecta el sentido de la disposición y también a grupos particularmente protegidos incluso por la misma norma, así como la constitucionalidad del objetivo perseguido por el mandato al que contribuye la expresión acusada.
La decisión que se tome por parte de la Corte Constitucional, en estos casos, debe tener en cuenta la vigencia del principio democrático, sustento del principio de conservación del derecho100. Por lo tanto, si la expresión admite por lo menos una interpretación que se ajuste al ordenamiento superior, debe preferirse su vigencia. 4. Aunque la sentencia de la que me aparto menciona todo el recorrido jurisprudencial que acabo de presentar, sorprendentemente arriba a una conclusión completamente distinta a la que, a mi juicio, llevan los precedentes citados. A pesar de aplicar la metodología indicada, parte de errores conceptuales que alteran totalmente el análisis en un sentido contrario al carácter expansivo connatural a la interpretación de los derechos consignados en la Carta Política.
Los defectos categoriales y argumentativos en los que incurrió la mayoría son los siguientes:
4.1. En cuanto al uso del lenguaje y la función de las expresiones acusadas. Aunque la posición mayoritaria se refirió a la metodología usada de manera reiterada por la Corte en estos casos, se concentró únicamente en el análisis de estos elementos desde el punto de vista del objetivo del Legislador. En efecto, consideró que con el uso de las expresiones "menor" o "menores" (i) el CIA pretendió adaptar la normativa al DIDH, (ii) el Congreso no quería ser redundante en la redacción, (iii) las disposiciones en las que se encuentran esas expresiones tienen objetivos legítimos como identificar las características de los sujetos destinatarios y orientar a los aplicadores de las mismas. Sin embargo, la mayoría perdió de vista los demás elementos de análisis que van más allá de la intención del Legislador. Entre ellos se encuentran otras funciones que, aunque no hayan sido previstas por el Congreso, cumplen las expresiones demandadas y que son fácilmente verificables desde un análisis lingüístico con enfoque de derechos. A mi juicio, las expresiones acusadas tienen una función y efecto discriminatorio, que minimiza a los sujetos designados de tal manera.
Es inconcebible que la mayoría haya suprimido el enfoque de derechos para analizar las expresiones acusadas y se haya limitado sólo a la primera parte del estudio. No se trata de un simple capricho verbal o lingüístico, se trata de un tema con un trasfondo jurídico y consecuencias en el mundo del Derecho Constitucional, en particular de los derechos fundamentales. La perspectiva que debió asumirse parte de una premisa fundamental: los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) son sujetos plenos de derechos, no pueden ser vistos como sujetos inferiores pasivos ni como destinatarios de compasión por su carácter inferior. Efectivamente, la Convención sobre los derechos del niño (CDN) interpretada en su integridad, y no de manera aislada como lo hizo la mayoría, ubica a los NNA como sujetos de derechos, a diferencia de lo que ocurría antes de su expedición (1989) cuando se tenía una concepción pasiva de la infancia, aparejada a un enfoque de necesidades, en donde el NNA era visto con compasión por parte del adulto que debe satisfacer sus requerimientos básicos. El paradigma actual de la infancia es activo, entiende que la vulnerabilidad de los NNA no es inferioridad, reconoce su dignidad y su papel en el mundo jurídico. Por ejemplo, el principio de autonomía progresiva, aplicado por esta Corte de manera recurrente, muestra al NNA como sujeto de derechos y se proyecta en múltiples temas como los procesos de restablecimiento de derechos101, determinación de la identidad sexual102, entre otros.
Regresar, sin razón, al paradigma de la minoridad, como lo hizo la sentencia de la cual me aparto, es un retroceso inadmisible para los derechos de los NNA que desconoce el estándar actual que los considera como sujetos de derechos.
4.2. El contexto lingüístico no fue analizado adecuadamente por la ponencia. En este punto, la mayoría dejó de lado este nivel de análisis y se enfocó en la corrección gramatical de las expresiones, su capacidad para ser sinónimos de otras (que es cuestionable en el lenguaje jurídico aunque no sea tan evidente en el natural) y su uso desprevenido. Sin embargo, incluso desde un estudio básico del lenguaje natural, es evidente que el contexto lingüístico muestra que las expresiones "menor" o "menores" no deberían ser parte de las normas parcialmente acusadas.
La ponencia dice que las normas hacen un uso "gramatical" correcto, lo que es acertado y es una de mis razones para discrepar del fallo, pues el contexto lingüístico como criterio de análisis previsto por la reiterada jurisprudencia de esta Corte excede, por mucho, la dimensión gramatical103. De acuerdo con el lenguaje natural y según la definición de la Real Academia de la Lengua, la palabra "menor" tiene varias acepciones y es comparativo de pequeño en las acepciones 1, 2 y 3 que son la siguientes:
"1. adj. Que es inferior a otra cosa en cantidad, intensidad o calidad.//2. adj.Menos importante con relación a algo del mismo género. //3. adj. Dicho de una persona: Que tiene menos edad que otra."104 Con todo, esa dimensión gramatical es incompleta para un análisis constitucional, pues desconoce que
"[e]n el terreno de la lingüística [...], los saberes científicos se producen y circulan en un ámbito social con características propias en relación con los participantes [...] y con objetivos vinculados con tareas de investigación [...] [e]ntonces, podemos pensar la existencia de lugares diversos de producción de saberes, lugares con historias, funciones sociales, estructuras y modalidades de funcionamiento específicas"105.
En la sociedad actual y en el desarrollo jurídico en particular, no es admisible utilizar la expresión "menor" o "menores" para referirse a los NNA, pues desde el enfoque de derechos, imperante desde la expedición de la CDN, se debe utilizar la expresión niña, niño o adolescente, que reconoce el género -que en el caso de las mujeres ha significado marginación histórica- y la etapa de desarrollo de cada uno de estos sujetos, cuestión particularmente importante por el grado de capacidad de los adolescentes. En indispensable recordar que el análisis de la Corte es de índole constitucional, no de un debate sobre el uso correcto del lenguaje coloquial, asunto irrelevante y que no le compete (art. 241 superior).
En el paradigma actual, es necesario entender que, tal y como lo ha analizado la doctrina106 "niño" es la denominación que utiliza la CDN para identificar a sus destinatarios. Este vocablo muestra el paso de doctrina de la situación irregular a la de la protección integral. La primera, que corresponde al "paradigma de la minoridad" asocia la infancia y la adolescencia a la incapacidad. Por eso se basa en la distinción entre menor y mayor de edad. El menor de edad es incapaz, pero con el simple paso a la mayoría de edad adquiere capacidad plena. Ahora el paradigma es diferente.
Aunque en el caso de las expresiones acusadas, es cierto que pueden ser usadas coloquialmente para referirse a las personas durante los primeros años de la vida, no se trata de una acepción unívoca, pues, al ser un término del lenguaje natural, no tiene una clara delimitación, como en el caso de los vocablos jurídicos.
En lenguaje jurídico, el término "menor" es una expresión fundamental del paradigma de la minoridad, expresa inferioridad respecto del mayor, favorece la idea de la incapacidad que impide el ejercicio de la autonomía y refuerza las prácticas y creencias culturales que separan a la infancia de la adultez. Esta situación incide en la capacidad de estos sujetos para generar un diálogo o transformación. De ahí la importancia del cambio en las categorías conceptuales.
Por el contrario, el principio de autonomía progresiva, que surge desde la firma de la CDN, reconoce el desarrollo continuo de habilidades y establece la necesidad de conceder capacidad en el ejercicio autónomo de los derechos. Este nuevo paradigma pretende sustentar la protección integral que considera a cada niña, niño y adolescente como titular de todos los derechos contenidos en la CDN y sus normas derivadas. Con base en algunos principios, como el interés superior, la autonomía progresiva, el derecho a la no discriminación, entre otros, propone construir un nuevo patrón de tratamiento jurídico.
En ese orden de ideas, el análisis mayoritario se limitó a un contexto gramatical, insuficiente no sólo desde la perspectiva de la lingüística, sino desde el alcance del estudio constitucional que le compete a esta Corte, que no es gramatical y que sí se debe enfocar en el paradigma normativo imperante que reconoce a los NNA como sujetos plenos de derechos por oposición a su consideración como seres inferiores.
4.3. El manejo que hace la sentencia del análisis del nivel extralingüístico, en particular en el aspecto histórico sobre el surgimiento de la norma y en la evolución jurisprudencial y de la comprensión normativa, es equivocado y parcial. Se limitó a un compendio de normas, con énfasis en instrumentos de Derecho Internacional de distintas épocas (Informe de 2009 y Declaración universal de los derechos humanos de 1948, entre otros), muchos previos a la CDN y no estudió con cuidado los aportes y evidencias que tanto jurídica como extrajurídicamente, muestran que el uso de las expresiones "menor" y "menores", desde un abordaje diacrónico y sincrónico, genera un trato discriminatorio. En efecto, que los tratados usen estas palabras no implica que sean la mejor opción, no se puede perder de vista que la construcción y aceptación de los instrumentos de Derecho Internacional involucra procesos dinámicos que pueden tomar bastante tiempo para generar cambios.
4.3.1. En lo referente a la historia del CIA, interpretó erróneamente el contexto histórico y se limitó a la intención del Legislador que tuvo objetivos loables, pero no por ello fue neutro y respetuoso en su totalidad de los derechos a la igualdad y a la dignidad de los NNA. Minimizar siempre será denigrante. El análisis histórico debió estudiar el contexto actual, la situación en medio de la cual se analiza el uso que se le da a estas palabras o expresiones para generar un impacto adicional al contenido en la norma en los destinatarios y el público en general.
4.3.2. En cuanto a la evolución jurisprudencial, la mayoría fundamentó su decisión en providencias de hace más de 10 años (por ejemplo la C-442 de 2009) para explicar que la expresión menores estaba avalada por esta Corte. No se hizo alusión a otras sentencias que no la han usado por considerarla denigrante y que prefieren usar las palabras niño, niña y adolescentes107.
Además, la sentencia de la que me aparto aludió a múltiples sentencias proferidas en sede de revisión de fallos de tutela que usaban esas palabras o expresiones (ver fundamentos 99 y ss). Lejos de ser un argumento para sostener la tesis de la mayoría, creo que la citación de esas providencias muestra lo siguiente: (i) la necesidad de avanzar y unificar a través de una sentencia de control abstracto, oportunidad que no fue aprovechada en esta ocasión; y (ii) un error categorial importante al no distinguir que se trata de tipos de control diferentes y que el control constitucional abstracto del lenguaje tiene un ámbito propio. En efecto, los casos de tutela tienen otro tipo de objetivos, no se trata del control abstracto que puede recaer en el lenguaje, como en este caso, por lo tanto no constituyen un soporte relevante para la argumentación.
4.3.3. En la comprensión normativa atribuida por entes dedicados a esta materia, cabe recordar las directrices sobre el uso de esas palabras en otras entidades, como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que considera que "la concepción que se tenía de los niños en Colombia ha cambiado en el transcurso de los años. En un principio, los niños eran considerados como seres pasivos sometidos totalmente a la autoridad paterna. Luego, son concebidos como seres en situación de necesidad que el legislador debe proteger de cualquier explotación."108 Con la Constitución de 1991, de acuerdo con el preámbulo y el artículo 44 los menores de edad se convierten en sujetos de derechos, considerados como seres en desarrollo que poseen dignidad integral. Por lo tanto, la entidad ha considerado inadecuadas las expresiones menor o pequeño, a fin de evitar cualquier pretensión de inferioridad, de esa manera los NNA pueden considerase a sí mismos como titulares de los mismos derechos que gozan los adultos sin que ello desconozca su vulnerabilidad y el carácter de sujetos de especial protección constitucional.
En mi opinión es inexplicable el retroceso que se materializó en esta providencia frente a los avances que se han tenido en el ordenamiento interno en cuanto a la protección de NNA. Sin duda, es el resultado de un análisis, cuando menos, incompleto del decurso normativo y jurisprudencial.
La interpretación del propio CIA ha mostrado la necesidad de avanzar y de considerar a los NNA sujetos de derechos en sentido pleno, por lo tanto, es evidente que una sencilla interpretación sistemática lleva a una conclusión distinta a la que sostiene la mayoría. Considero que una de las graves limitaciones de su argumentación es que se quedó en un recuento de la evolución de ciertas normas en su sentido gramatical, aplicó de manera meramente nominal, y no material, el estándar de análisis previsto por esta Corporación.
En suma, no puede perderse de vista que cualquier análisis de la evolución en cuanto a los derechos de los NNA debe reconocer que la construcción moderna del concepto de infancia y adolescencia se ha basado en dos aspectos fundamentalmente: la vulnerabilidad y la dependencia, que son consideradas las características más significativas. Ello ha propiciado discriminación positiva en el sentido de atender sus necesidades especiales, pero también discriminación negativa en cuanto ignora que se trata de un grupo social capaz de participar en la construcción social y en ocasiones, no se tiene en cuenta el impacto que las acciones de carácter global llevadas a cabo por las sociedades tienen sobre este grupo109. Desconocer estos aspectos, como lo hizo la ponencia, es regresar a escenarios mucho menos garantistas.
4.4. En el nivel analítico con enfoque sociológico, la mayoría desconoce que los estudios sobre los derechos humanos de los NNA desde la Sociología y el Trabajo Social indican que debe hacerse un análisis cualificado para entender la discriminación por edad frente a NNA, pues, en general, no hay conciencia de la misma, por lo que es difícil entender que, por ejemplo, las expresiones que ponen en situación de inferioridad a los NNA afectan sus derechos. Algunos autores110 consideran que ni siquiera los instrumentos internacionales mencionan explícitamente la discriminación por razón de edad. Por ejemplo, el artículo 2 de la CDN es interpretado a menudo como una prohibición del trato discriminatorio basado en la diferencia de atributos entre NNA, no en relación con los adultos. Además, como es obvio, la existencia de normas no garantiza un cambio en las prácticas sociales que aún en el siglo XXI no se han transformado frente al trato y reconocimiento de la dignidad de la infancia y adolescencia. De hecho, prácticamente ningún país reconoce la edad de NNA como motivo u origen de la discriminación y por eso no es visible, hasta el punto de que algunos consideran que ciertos sistemas normativos la refuerzan. Este tipo de trato, denominado adultismo, consiste en el abuso de poder que tienen los adultos sobre los NNA y en toda forma de paternalismo que culmine en una experiencia individual de violencia, abuso, control social y opresión sistémica sobre la población infantil y adolescente. Aunque no siempre se manifieste a plenitud con todas sus consecuencias, sí es un argumento de legitimación que permite conservar las ventajas de los adultos y evita o pospone la igualdad con los NNA.111
Los expertos en Sociología y Trabajo Social indican que la discriminación por razón de la edad tiene un anclaje cultural obvio en las representaciones sociales compartidas sobre la infancia. Se vinculan las formas en que una sociedad construye imágenes compartidas (y potencialmente estereotipadas) con su uso como la base del argumento legitimador de la desigualdad y, por ende, de la discriminación que afecta a NNA.
En el caso del que se ocupa la providencia de la que me separo, es claro que hay una representación de los NNA como "diferentes" de los adultos, se usa una referencia que cae en un estereotipo negativo. A través de las relaciones inter-generacionales los adultos atribuyen a los NNA cualidades inferiores (por ejemplo ser "menor") e implícitamente destacan las cualidades positivas del propio grupo (ser mayor). Puede entenderse por qué la representación social de la infancia legitima las diferencias entre adultos y NNA, se trata de una forma compartida colectivamente que permite que los primeros no sean conscientes de las muy diversas formas de discriminación existentes hacia los segundos. Creo que esto es lo que ocurrió con la mayoría en este caso, pues desconoce que a través del lenguaje se construyen relaciones de poder, y en el caso de las personas menores, una condición de incapacidad. El vocablo "menor" implica una situación relacional en la que siempre habrá un mayor y esta una de varias razones a favor de cambiar esta denominación fuertemente arraigada en el léxico jurídico112. En efecto, utilizar las palabras niñas, niños y adolescentes contribuye a crear una cultura que los reconoce son titulares de derechos y obligaciones, y que conforman grupos etarios fundamentales para las comunidades y su sobrevivencia, que son titulares de una dignidad intrínseca que debe ser alcanzada y protegida por todos los medios posibles.
De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar mi voto en la Sentencia C-442 de 2021, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada
1 En la demanda, los accionantes cuestionaron las expresiones "menor" y "menores" contenidas en los artículos 27, 32, 47, 59, 63 y 127 de la Ley 1098 de 2006. Para facilitar la escritura de la presente sentencia, se empleará la palabra "menor(es)" a lo largo de este fallo a efectos de unificar la identificación de los vocablos "menor" y "menores", al punto que esa expresión los comprende y abarca. Nótese que los actores censuran una misma palabra en su uso singular y plural. 2 Folio 13 de la corrección de la demanda. 3 Sentencias C-577 de 2011, SU-216 de 2016, C-683 de 2015 y C-458 de 2015, 4 Folio 18 de la subsanación de la demanda. Indicó que un ejemplo de uso inconstitucional de la palabra "menor" serían "el menor fue al colegio o el juguete es de la menor", como quiera que se refiere a la persona en sí misma. En efecto se despojan los niños, niñas y adolescentes de sus derechos como sujetos de especial proyección constitucional. 5 Intervención ICBF. Pg. 10 6 Intervención Cámara de Representantes. Pg. 15. 7 Intervención Ministerio del Interior. Pg. 07. 8 Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. Pg. 7. 9 Intervención ciudadana. Harold Eduardo Sua Montaña Pg. 02. 10 Intervención de la Procuradora General de la República. Margarita Cabello Blanco. Pg. 6 11Auto del 29 de julio de 1997, expediente D-1718. 12En Sentencia C-362 de 2001, la Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada. 13 Mediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el Legislador. 14 Sentencias C-242 de 2006, C-402 de 2007, C-1299 de 2005, C-048 de 2006 y C-1194 de 2005. 15 Sentencias C-552 de 2019, C-001 de 2018, C-147 de 2017, C-110 de 2017, C-177 de 2016, C-458 de 2015 y C-253 de 2013 16 Ver las Sentencias C-042 de 2017 y C-110 de 2017. 17 En este acápite se reiteran los considerados expuestos en la Sentencia C-110 de 2017, decisión en que este Magistrado Sustanciador fungió como ponente. Dicha decisión reitera el precedente fijado en las siguientes providencias: C-037 de 1996, C-320 de 1997, C-007 de 2001, C-128 de 2002, C-478 de 2003, C-1088 de 2004, C-1235 de 2005, C-804 de 2006, C-078 de 2007; C-804 de 2009, C-066 de 2013, C-253 de 2013, C-458 de 2015, C-177 de 2016, C-258 de 2016, C-042 de 2017, C-043 de 2017, C-135 de 2017, C-147 de 2017, C-190 de 2017, C-383 de 2017, C-390 de 2017, C-001 de 2018 y C-552 de 2019. 18 Ibidem. 19 Sentencia C-110 de 2017 20 Sentencia C-552 de 2019 21 Sentencia C-110 de 2017 22 Sentencia C-804 de 2006 y C-078 de 2007. 23 Sentencia C-078 de 2007 24 Sentencia C-1088 de 2004. 25 Sentencia T-098 de 1994. 26 Sentencia C-007 de 2001. En esa oportunidad, se estudió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra la expresión robo, palabra que se existía en el artículo 140 del Código Civil para explicar la nulidad del matrimonio, cuando la mujer había sido robada. Dicha connotación se consideró contraria a los derechos de dignidad y de igualdad de las mujeres, por cuanto se trataba a esas personas como una cosa. Por tanto, se declaró inexequible la palabra referida y reemplazo por rapto. 27 Sentencia C-1235 de 2005 Demanda contra la expresión contenida en el artículo 2349 del Código Civil. 28 Sentencias C-190 de 2017, C-383 de 2017, C-390 de 2017, C-001 de 2018 y C-552 de 2019. La primera providencia analizó la expresión "sirvientes asalariados", contenida en el artículo 119 del Código Civil, disposición que invalidaba disposición testamentaria a favor del notario que autoriza el testamento, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes asalariados del mismo. El segundo fallo estudió el uso de la palabra "sirvientes" del artículo 2075 del Código Civil que establecía la responsabilidad sobre los pagos por los daños ocasionados por la persona transportada o por vicios de carga. La tercera decisión revisó ese mismo vocablo, consignado en del artículo 2012 del Código Civil, que regulaba la responsabilidad del acarreador. Se sustituyó esa expresión por "empleados" o "trabajadores. El cuarto proveído realizó un escrutinio sobre la expresión "sirvientes" contenida en el artículo 2267 del Código Civil, a la hora de referirse a una relación laboral. De nuevo se ordenó sustituir la por las expresiones "trabajadores" o "empleados". La quinta sentencia evaluaba el uso del término sirviente del artículo 874 del Código Civil, que limitaba el derecho de uso y habitación a las necesidades del habitador y el usuario, lo que significaba hacer referencia vínculos laborales. 29 Sentencia C-1088 de 2004. Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión contenida en el artículo 548 del Código Civil. 30 Sentencia C-478 de 2003. Demanda de inconstitucionalidad parcial de los artículos 140 numeral 3, 545, 554, 560 del Código Civil. 31 Sentencia C-983 de 2002. Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil. 32Sentencia C-105 de 1994.; C-595 de 1996 y C-800 de 2000. 33Sentencia C-082 de 1999. Demanda contra la expresión contenida en el artículo 140 del Código Civil. 34Sentencia C-804 de 2006. Demanda dirigida contra los vocablos "hombre" y "otras semejantes que", consagradas en el artículo 33 del Código Civil. 35 Sentencia C-037 de 1996. Control previo de constitucionalidad P.E.-008 R del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, "Estatutaria de la Administración de Justicia". 36Sentencia C-458 de 2015. 37Sentencia C-258 de 2016. Demanda de inconstitucionalidad del vocablo contenido en los literales a) y b) del artículo 7º de la Ley 48 de 1920. 38Sentencia C-078 de 2007. Demanda de inconstitucionalidad formulada con esa palabra consignada en el literal e) del artículo 3º de la Ley 1010 de 2006. 39 Sentencia C-253 de 2013. Demanda de inconstitucionalidad propuesta contra la Ley 70 de 1993 y el Decreto 2374 de 1993. 40Sentencia C-177 de 2016. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de la palabra contenida en el artículo 59 de la Ley 769 de 2002 41 Sentencia C-042 de 2017. De demanda de inconstitucionalidade interpuesta em contra de las expresiones mencionadas, estabelecidas em los artículos 2, 8, 10, 12, 14, 15, 16, 17 y 32 de la Ley 1306 de 2009, respectivamente 42 Sentencia C-110 de 2017. Demanda de inconstitucionalidad promovida contra ese vocablo registrado en el 1º de la Ley 583 de 2000. 43 Sentencias C-253 de 2013, C-458 de 2015 y C-177 de 2016 44 Sentencia C-458 de 2015. En ese mismo sentido, la Sentencia C-552 de 2019 precisó que el juicio de constitucionalidad sobre el uso del lenguaje legal debe tener en cuenta los siguientes factores: "(i) que no se efectúa sobre la expresión en sí misma, sino sobre su uso por parte de quienes ejercen un poder -en este caso el Legislador-; y, (ii) que deben tenerse en cuenta los contextos lingüístico y extralingüístico de los que la expresión hace parte, "[n]o se trata ... de determinar si en general los vocablos `discapacitado´, `minusválido´ o `inválido´ son incompatibles con la dignidad humana o con la prohibición de discriminación, sino si la utilización de tales expresiones, en el marco específico en el que se encuentran, desborda las competencias del órgano de producción normativa, por transmitir un mensaje implícito cuya emisión le estaba vedada" 45 Sentencia C-552 de 2019, C-390 de 2017, C-383 de 2017, C-110 de 2017 y C-042 de 2017. En esta última decisión, la Sala Plena sostuvo que debe valorarse la función, el contexto y el fin perseguido por la locución y la norma donde se inscribe, al momento en que se identifique que una expresión representa una categoría sospechosa de discriminación, cosificación o exclusión. 46Sentencia C-552 de 2019 47 En el numeral primero de esa decisión, se declaró exequible las siguientes expresiones: a "inválida" contenida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; "inválido" e "inválidos" en los artículos 39 y 44 de la Ley 100 de 1993 (tal y como fue reformada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003) y en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; "invalidez" contenida en el título del Capítulo III, en los artículos 38, 39, 40 , 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 100 de 1993 (tal y como fue reformada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003), en los artículos 9 y 13 de la Ley 797 de 2003 y en el 18 de la Ley 1562 de 2012 e "invalidarse" contenida en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993. b. "con capacidades excepcionales" contenida en el artículo 1º de la Ley 115 de 1994 y "con excepcionalidad" del artículo 16 de la Ley 361 de 1997; c. "sordo" del artículo 1º; "personas sordas" y "sordos" del artículo 7º y "población sorda" del artículo 10, todos de la Ley 324 de 1996. 48 En el numeral segundo de la Sentencia C-458 de 2015, se declaró la exequibilidad condicionada de las siguientes expresiones: a. "los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales" contenida en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que deberá reemplazarse por "personas en situación de discapacidad física, psíquica y sensorial". B "y minusvalía" de los artículos 41 de la Ley 100 de 1993 y 18 de la Ley 1562 de 2012; "minusvalía" "y minusvalías" de los artículos 7º y 8º de la Ley 361 de 1997, respectivamente, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones "e invalidez" o "invalidez". C. "los discapacitados" contenida en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que deberá reemplazarse por la expresión "persona en situación de discapacidad". d. "personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas" del artículo 1º; "personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales" y "personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas o mentales" -ambas contenidas en el artículo 46-; todas estas expresiones contempladas en la Ley 115 de 1994, en el entendido de que deberá reemplazarse por la expresión "personas en situación de discapacidad física, sensorial y psíquica". e. "personas con limitaciones" contenida en el título del Capítulo I, en los artículos 47 y 48 de la Ley 115 de 1994 en el entendido de que deberá reemplazarse por la expresión "personas en situación de discapacidad". f."personas discapacitadas" del artículo 4º de la Ley 119 de 1994, en el entendido que debe reemplazarse por la expresión "personas en situación de discapacidad". g. "limitado auditivo" contenida en los artículos 1º y 11 "limitados auditivos" del artículo 10º, todos de la Ley 324 de 1996, en el entendido de que esas frases deberán reemplazarse por las expresiones "persona con discapacidad auditiva" y "personas con discapacidad auditiva". h. "personas con limitación", "personas con limitaciones", "persona con limitación", "población con limitación" o "personas limitadas físicamente", "población limitada" contenidas en el título y en los artículos 1º, 3º, 5º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 49, 54, 59, 66, 69 y 72 de la Ley 361 de 1997, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones "persona o personas en situación de discapacidad. i. "limitación", "limitaciones" o "disminución padecida" contenidas en los artículos 5º, 7º, 8º, 9º, 11, 12, 14, 18, 22, 26, 27, 31, 34, 35, 36, 43, 45, 50, 51, 59, 60, 63, 67 de la Ley 361 de 1997, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones "discapacidad" o "en situación de discapacidad". j. "limitados" o "limitada" contenidas en los artículos 13, 18, 19, 21, 26, 33, 40 y 42 de la Ley 361 de 1997, en el entendido de que deberán reemplazarse por la expresión "personas en situación de discapacidad". k. "población minusválida" y "minusválidos" del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 546 de 1999 y del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, en el entendido de que deberá reemplazarse por la expresión "personas en situación de discapacidad". l. "discapacitado" y "discapacitados" contenidas en el artículo 66 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que deberá reemplazarse por la expresión "persona en situación de discapacidad". 49 La relatoría de la comisión interamericana sobre los derechos de la niñez, en su informe de 2009 titulado "guía de derechos, niñas, niños, y adolescentes"49 indicó que el término "niño" para referirse indistintamente a todas las niñas, los niños y adolescentes, entendiendo por éstos a toda persona menor de 18 años cumplidos, conforme al concepto utilizado por la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y el corpus juris internacional sobre la materia. En el informe también se utilizará las siglas NNA para referirse a los niños, niñas y adolescentes
50 En el mismo sentido, la observación general No. 17 del Comité de Derechos Humanos, párrafo 4. 51 El artículo 16 prescribe: "Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo". 52 El artículo 7 del Convenio indica que, "la legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a quince años de edad en trabajos ligeros, a condición de que éstos: (a) no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo; y (b) no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participación en programas de orientación o formación profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseñanza que reciben." 53 Se advierte que en la Asamblea Nacional Constituyente en las discusiones de aprobación del artículo 44 (Gaceta constitucional No.5) y los derechos de la familia se presentaron (Gaceta constitucional No. 34) por parte del Gobierno y la Asociación Colombiana de Abogados, respectivamente propuestas que empleaban la alocución menor(es). En estos textos se efectuó referencia a la expresión con el objetivo de asignar derechos a los niños, niñas y adolescentes. En el primer texto, se advierte que ""los trabajadores menores de edad gozaran de una especial protección que garantice su desarrollo físico, intelectual y moral". Mientras en el segundo, la iniciativa proponía cinco artículos: "derechos del menor", "garantías procesales al menor", "prevalencia del interés del menor", "edad penal del menor" y "no explotación del menor". 54 Sentencia C-442 de 2009. 55 Esta situación se evidencia en otras sentencias que tratan temas de salud de menores de edad. Al respecto, ver Sentencias T-039 de 2013, T-586 de 2013, T-587 de 2010, T-399 de 2017, T-121 de 2015, T-207 de 2020, T-075 de 2013, T-346 de 2009, T-553 de 2006, T-1100 de 2003, 56 "La criatura que depende enteramente de su familia, la sociedad y el Estado para desarrollar su crecimiento integral es un sujeto de especial protección constitucional y un individuo valioso a quien se le debe garantizar el más alto nivel de bienestar." T-178 de 2019. 57 Al respecto ver sentencias T- 329 de 1997, C-085 de 2016, T-008 de 2016, T-1091 de 2007, entre otras. 58 Ver sentencia C-154 de 2007. 59 Ver sentencia T-202 de 2018. 60 Ver sentencia 61 Sentencia C-113 de 2017 62 En la Sentencia T-447 de 2019 se estableció que: "En efecto, la Corte, en atención al interés superior de los menores de edad y con el propósito de otorgarles una mayor protección que se ajuste a su reconocimiento como sujetos de derechos, se apartó del paradigma de incapacidad de naturaleza civil para, en su lugar, considerar las capacidades evolutivas de los niños, niñas y adolescentes y, en consecuencia, emitir medidas de protección de su autonomía. De este modo, uno de los principales escenarios en los que ha desligado la autonomía de los menores de edad de las reglas generales de capacidad negocial es en el ámbito médico". 63 Sentencia C-131 de 2014. "En este orden de ideas, la Corte ha considerado que los menores de edad no cuentan aún con la capacidad para establecer cuáles son sus intereses largo plazo, por lo cual "es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño cuando un padre lo obliga a vacunarse, y a pesar de que éste se oponga de momento, por cuanto es lícito suponer que, en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención de los padres. Se respeta entonces la autonomía con base "en lo que podría denominarse consentimiento orientado hacia el futuro (un consentimiento sobre aquello que los hijos verán con beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito)". 64 En Sentencia T-447 de 2019, la Corte indicó: "En efecto, como quiera que los menores de edad tienen capacidad de goce irrestricta, pero su capacidad de ejercicio está limitada, opera la representación como una herramienta que facilita el ejercicio de sus derechos y permite otorgar el consentimiento sustituto". En el mismo pronunciamiento se refiere que: "En atención a los límites de la capacidad de ejercicio y como un mecanismo de protección surge la figura de la representación, uno de los atributos de la patria potestad. Esta última institución, de acuerdo con el artículo 288 del Código Civil, constituye el "(...) conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone." La potestad descrita debe ejercerse con el objetivo de asegurar que los menores de edad logren el nivel máximo de satisfacción de sus derechos, deber que se ha denominado "responsabilidad parental".
65 Mary Beloff. Unicef - Fondo de Naciones Unidas para la Infancia - Oficina de Área para Argentina, Chile y Uruguay, Ministerio de Justicia,"Justicia y Derechos del Niño", número 1, "Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar" Santiago de Chile, 1999. 66 Gaceta del Congre No. 555 de 23 de agosto de 2005. A su vez, la Gaceta 551 reconstruyó ese proceso en los siguientes términos: "El Estado colombiano ratificó en 1991 la Convención sobre los Derechos del Niño que lo obliga a adecuar las legislaciones nacionales a los nuevos paradigmas de dicho instrumento jurídico vinculante. Para ese entonces, Colombia contaba con un Código del Menor expedido en 1989 enfocado a atender a los menores de 18 años que incurrieran en una de las nueve situaciones irregulares que el mismo señaló taxativamente, como son menor abandonado o expósito, que carezca de representante legal, al que se le amenace su patrimonio, el que sea trabajador no autorizado, el adicto a sustancias que produzcan dependencia y el infractor a la ley penal, listado que precisamente deja por fuera de la atención integral a todo el universo de niños, y la consagración de las garantías suficientes para evitar la vulneración de derechos y el restablecimiento, más aun con las violaciones a los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que ha presenciado el país en los últimos años .// Por orden de la misma Convención, los Estados deben someterse al examen del Comité de los Derechos del Niño creado precisamente en dicha Convención. Este comité luego de analizar los informes presentados por Colombia ha elevado recomendaciones que siguen siendo desconocidas de manera sistemática por el Estado colombiano, siendo una de ellas y la más aguda la que se refiere al retraso injustificado de la actualización de la legislación interna. // Este Comité de los Derechos del Niño es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados Parte. El Comité también supervisa la aplicación de los dos protocolos facultativos de la Convención, relativos a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. // En efecto, y luego de recorrer un largo camino, la situación de los derechos humanos de la niñez colombiana, como se verá en el siguiente punto, desborda cualquier previsión normativa vigente. Por ello, se requiere un cambio contundente no sólo para seguir atendiendo de manera integral al millón y medio de niños y niñas en los programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se atienden en la actualidad, sino para ampliar la cobertura en prevención y garantía de derechos de las restantes 16.500.000 personas menores de 18 años, ya que para estos no se destina ni siquiera la provisión de una política pública. Es necesario incluirlos en una legislación en la que todas las personas sean reconocidas desde su nacimiento como iguales ante la ley. Una ley de infancia no puede legislar para atender un reducido número de niños y niñas pobres, desvalidos o infractores, sino que tiene que prever la garantía de los derechos de 18.000.000 millones de niños, niñas y adolescentes que demandan con urgencia políticas de desarrollo integral. // Además del cambio político que demanda la nueva estructura legal, es imperativo atender los compromisos internacionales que el Estado colombiano ha adquirido con la adhesión a los tratados, convenciones y pactos, documentos de política y de doctrina internacional sobre derechos humanos de la niñez, cuerpo normativo que es de obligatorio acatamiento, que integra el paradigma de la protección integral y que debe ser incorporado en la legislación nacional." 67 Sentencia C-034 de 2020 68 Sentencia C-157 de 2002 69 Sentencia C-741 de 2015. En dicha decisión se afirmó que "la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el contenido normativo de la prevalencia del interés superior del menor consiste en múltiples aspectos: (i) en el artículo 44 de la Carta ya mencionado, se enumeran expresamente algunos de los derechos fundamentales prevalecientes de los niños; (ii) sin embargo, los derechos de los niños no se agotan en esa enumeración, sino que el mismo mandato superior consagra que los niños gozarán también de los derechos consagrados en los tratados internacionales, a los cuales ya se hizo también alusión, y en las leyes internas; (iii) al menor se le debe otorgar un trato preferente; (iv) el menor tiene el status de sujetos de protección constitucional reforzada, lo cual le otorga un carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses; (v) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a un desarrollo integral a nivel físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, a lo cual deben propender tanto la familia, como la sociedad y el Estado; (vi) se debe fomentar la plena evolución de la personalidad del niño, teniendo en cuenta para ello las condiciones, aptitudes y limitaciones particulares; (vii) es deber promover el que los niños se conviertan en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a la sociedad; (viii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos, entre otros, la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12); la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas (C.P., art. 17), cualquier forma de violencia intrafamiliar (CP., art. 42), toda forma de abandono, violencia física o moral, abuso sexual, explotación económica (C.P., art. 44); y cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44)" 70 Sentencia C-683 de 2015. 71 Artículo 24 "1.- Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2.- Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3.- Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad". 72 Artículo 10 numeral 3 "(...). Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.". 73 "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.". 74 Artículo 2 de a Ley 1098 de 2020 75Sentencia C-552 de 2019 76 En este punto, revisó la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenio 138 de la OIT 77 Carlos Gaviria Díaz, 2015, ¿Cómo educar para la democracia? 78 El lugar de enunciación cuestiona la concepción de la historia como una sucesión de hechos, y admite la relevancia de la construcción de narrativas desde la diversidad de sus protagonistas; al igual que la responsabilidad que supone el poder de nombrar. Cuando sostengo que los niños, niñas y adolescentes reivindican un lugar de enunciación no me refiero a que esta demanda haya sido presentada directamente por estas personas, sino a que la Constitución Política no admite ya la toma de decisiones legales y políticas, ni siquiera en el uso del lenguaje legislativo, que supongan la imposición absoluta del poder sobre las personas que componen este grupo poblacional. Es un mínimo constitucional actual que, al nombrarlos, se asuma la responsabilidad constitucional de nombrar. 79 Al respecto, entre muchas otras, ver: sentencias C-552 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-135 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Aquiles Arrieta Gómez (e); C-147 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-110 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. María Victoria Calle Correa; y C-458 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 80 Cfr. Sentencia C-1088 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. AV. Humberto Antonio Sierra Porto. 81 Cfr. Sentencia C-804 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Rodrigo Escobar Gil. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra. 82 Sentencia C-1088 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. AV. Humberto Antonio Sierra Porto. 83 Pienso aquí en la teoría de los actos de habla de J.L. Austin y, particularmente, en los enunciados performativos. Con estos, más allá de simplemente describir un hecho, cuando el hablante lo enuncia, a su vez ejecuta la acción que el enunciado mismo describe. Al respecto, ver Austin, J.L. (1962). How to Do Things with Words. Oxford. 84 Sentencia C-804 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Rodrigo Escobar Gil. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra. 85 Sentencia C-042 de 2017. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez. AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Alejandro Linares Cantillo. 86 Sentencia C-458 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 87 Cfr. Kuhn, T. (1962). The Structure of Scientific Revolutions. University Chicago Press: Chicago. 88 La Convención sobre los Derechos del Niño: el cambio de paradigma y el acceso a la justicia. Shirley Campos García. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/tablas/r25553.pdf 89 Preámbulo Convención Internacional de los Derechos del Niño 1989. 90 Tal y como se desprende de La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); la Convención de los derechos del niño (1989); el Convenio No. 182 de la OIT (1999); la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de mujeres y niños (2000), entre otros. 91 En la Sentencia C-442 de 2021, por mayoría, se decidió declarar la constitucionalidad de tales expresiones a partir de la aplicación de un test de tres pasos en el que evaluó:91 (i) la función que cumplen las palabras referidas dentro de las disposiciones correspondientes; (ii) el contexto en el cual se insertan y (iii) la finalidad u objetivo perseguido por el Congreso de la República, al incorporarlas en la ley. De ese modo, señaló que las expresiones "menor" y "menores" (i) no reflejan un uso discriminatorio, por cuanto su función consiste en permitir la identificación de los niños, niñas y adolescentes como sujetos menores de 18 años, titulares de derechos y merecedores de una especial protección constitucional; (ii) tienen como contexto su inscripción en el Código de la Infancia y de la Adolescencia, es decir, el cuerpo normativo expedido con el fin de actualizar y ajustar las normas locales a los estándares exigidos por la actual Constitución Política, así como por los mandatos internacionales que versan sobre la protección integral de los niños, niñas y adolescentes; y (iii) representan una estructura gramatical o "sinónimo" de dichos sustantivos, cuyo uso permitió al Legislador evitar la repetición de las palabras "niños, niñas y adolescentes." Estimo que el examen propuesto por la mayoría puede ser una herramienta útil para analizar el contexto y la evolución histórica de las expresiones cuestionadas, dista de ser una metodología consolidada en la jurisprudencia constitucional; ya que no incluye aspectos tan relevantes para determinar el impacto actual del uso de las expresiones "menor" y "menores" en los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, tales como las características de los fenómenos de discriminación estructural, las relaciones de poder o ausencia de equilibrio en las relaciones sociales o el poder simbólico del lenguaje o su capacidad para crear realidades. Advierto que, aun en el marco del test propuesto por la mayoría, las expresiones "menor" y "menores" resultaban inconstitucionales. En efecto, el análisis de contexto y la evolución histórica de la expresión realizada por la Sala debieron llevar a una profunda reflexión acerca de las causas y consecuencias del cambio de paradigma de "la situación irregular" y la "minoridad" al de "la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.". 92 Pueden verse, entre muchas otras, las Sentencias C-028 de 2020 MP Luis Guillermo Guerrero y C-552 de 2019 MP Diana Fajardo, que hacen un recuento de esta línea jurisprudencial y en las cuales se basa esta reconstrucción. 93 "La carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad, puesto que si una palabra funciona como una condecoración o como un estigma, la gente va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia. De este modo, las definiciones que se suelen dar de las palabras con carga emotiva son "persuasivas", según la terminología de Stevenson, puesto que están motivadas por el propósito de orientar las emociones, favorables o desfavorables, que provoca en los oyentes el empleo de ciertas palabras, hacia objetos que se quiere encomiar o desprestigiar." Introducción al análisis del Derecho. Carlos Santiago Nino. Editorial Astrea. 2013. Pág. 269. 94 En la providencia C-1088 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), se afirmó que el lenguaje tenía tres usos: (i) descriptivo, (ii) expresivo; y, (iii) directivo; y que a las palabras podían atribuírseles dos significados: uno literal y otro emotivo. En la sentencia C-066 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte sostuvo que el lenguaje -en el campo jurídico- tenía tres funciones, una descriptiva, reducida a describir hechos y consecuencias jurídicas; otra valorativa, sin neutralidad y que conducía a categorizar, arbitrar y definir situaciones específicas imponiendo criterios de promoción, rechazo, entre otros; y, la última de validación, de creación de realidades. 95 Al respecto, en la sentencia C-804 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), se afirmó que: "Cierto es que el lenguaje jurídico y la cultura jurídica son un reflejo de las valoraciones vigentes en el contexto social dentro del cual se desenvuelven. No lo es menos, sin embargo, que tanto el lenguaje jurídico como la cultura jurídica tienen un enorme potencial transformador." Por su parte, en la providencia C-078 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), se precisó que: "6. En efecto, la Corte ha reconocido expresamente que el lenguaje legislativo tiene no sólo un efecto jurídico-normativo sino un poder simbólico que no puede pasar desapercibido al tribunal constitucional. El poder simbólico del lenguaje apareja un doble efecto: tiende a legitimar prácticas culturales y configura nuevas realidades y sujetos (a esto se ha referido la Corte al estudiar el carácter preformativo (sic) del lenguaje). En esa medida, la lucha por el lenguaje no se reduce a un asunto de estética en la escritura o de alcance y eficacia jurídica de la norma.". El análisis sobre el doble efecto del poder simbólico del lenguaje fue reiterado, entre otras, en la sentencia C-043 de 2017. MP Jorge Iván Palacio Palacio. 96 Sentencias C-1235 de 2005 MP Rodrigo Escobar Gil; C-804 de 2006 MP Humberto Antonio Sierra Porto y C-190 de 2017 MP Aquiles Arrieta (e). 97 La Sentencia C-066 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), que reitera lo sostenido en las sentencias C-1088 de 2004 y C-804 de 2009, sostuvo que: "En suma, el uso emotivo de las palabras utilizadas por el legislador al formular una regla de derecho determinada puede interferir derechos fundamentales de las personas y por ello el juez constitucional se halla legitimado para resolver los problemas constitucionales que se deriven de ello y que le sean planteados en ejercicio de la acción pública e informal de inconstitucionalidad. Y cuando el juez constitucional asuma esta función, lejos de incurrir en excesos, está cumpliendo de manera legítima, con la tarea que se le ha encomendado: Defender la integridad y supremacía de la Carta Política." Esta tesis ha sido reiterada, en similares términos, en las sentencias C-190 de 2017 MP Aquiles Arrieta (e) y C-383 de 2017 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 98 C-042 de 2017 MP Aquiles Arrieta (e), reiterada en las sentencias C-190 del mismo año MP Aquiles Arrieta (e) y C-383 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. En la sentencia C-605 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), se advirtió que: "[e]n el ámbito jurídico, el legislador tiene la libertad de establecer ciertos usos del lenguaje, no obstante, en la medida en que tales actos de habla construyen realidades y mundos posibles, se trata de facultades que son objeto de control en una democracia para evitar, entre otras, toda forma de discriminación." 99 Posición reiterada y expuesta en la Sentencia C-110 de 2017 MP Alberto Rojas Ríos. En la Sentencia C-147 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), se advirtió que: "En particular, en estos casos el juez constitucional debe estar atento al contexto en el cual son utilizadas las expresiones estudiadas. Efectivamente, más allá del análisis semántico del lenguaje utilizado en normas jurídicas, que se enfoca en su significado general o más usual, el estudio de constitucionalidad debe en lo que se denomina de uso práctico, es decir, la manera como se usa un término dentro de un contexto específico. Por tal razón, el juicio abstracto de validez comprende la forma en que el contexto en el cual es utilizada una expresión le da significado a la misma y si sus efectos jurídicos se proyectan de forma que desconozcan la base axiológica del texto Superior. De lo contrario, se corre el riesgo de cosificar el lenguaje, para atribuirle de manera ficticia un significado esencial ajeno a su realidad sociolingüística, lo que impide su apropiación y resignificación por parte de la sociedad." 100 C-043 de 2017 MP Jorge Iván Palacio Palacio. 101 Sentencia T-276 de 2012 MP Jorge Ignacio Pretelt. La Corte revisó la acción de tutela que interpuso el señor XXX, ciudadano norteamericano y miembro de la comunidad LGBTIQ, contra el ICBF. El peticionario inició un proceso de adopción de dos menores de edad colombianos que concluyó con éxito y obtuvo su custodia judicial. Cuando se disponía a abandonar el país junto a sus hijos adoptivos, la entidad demandada inicio un proceso de restablecimiento de derechos, dispuso a remitir a los niños a un hogar de paso y negar su salida del territorio nacional. El actor adujo que la accionada inició este proceso tras conocer su orientación sexual diversa, lo cual a su juicio violentaba también los derechos de sus hijos, quienes no fueron oídos cuando se adoptó esta última la medida de protección. La Sala amparó los derechos del actor y de sus hijos, en especial a ser oídos en las decisiones que los afectan y ordenó dejar si efectos los actos administrativos del proceso de restablecimiento del derecho y a ser entregados de forma inmediata a su padre. 102 Sentencia T-447 de 2019 MP Gloria Stella Ortiz. En ese caso, Joaquín, quien tenía en ese entonces 10 años y fue registrado como niña, presentó acción de tutela a través de su representante y en contra de la Notaría de Ciudad Violeta, en la que solicitó como medida de protección y restablecimiento de sus derechos fundamentales, que se modificara su registro civil de nacimiento para que dé cuenta del nombre y sexo que se ajustan a su identidad de género. La Sala advirtió la violación de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la personalidad jurídica, la definición de la identidad y al libre desarrollo de la personalidad de Joaquín. Como medida de amparo ordenó a la Notaría accionada que, por medio de escritura pública, protocolizara el cambio del sexo del accionante para que diera cuenta de su identidad de género y adoptó otras medidas. 103 Otañi, Laiza y Gaspar, María del Pilar Sobre la gramática. En: Alvarado, M. (Comp.) Entre líneas. Teorías y enfoques en la enseñanza de la escritura, la gramática y la literatura. Buenos Aires, FLACSO / Manantial, 2001. Los expertos explican que la lingüística es una disciplina cuyo objeto de estudio es el lenguaje, al que aborda desde muy distintas perspectivas. Cada una es una rama de la lingüística que aborda un aspecto del lenguaje. El término "gramática" se aplica a dos ramas la oracional y textual. La primera tiene como unidad la oración y comprende dos partes: la morfología y la sintaxis; para otros especialistas incluye, además, la fonología y la semántica. Estas cuatro partes de la gramática estudian distintos aspectos de la lengua: la fonología investiga los sonidos de las lenguas, las reglas de combinación de esos sonidos y otros aspectos como la entonación y el acento; la morfología se ocupa del análisis interno de las palabras, es decir, de los morfemas (partes de la palabra que tienen significado) que las constituyen (raíces, sufijos, prefijos, ...); la sintaxis analiza cómo se combinan las palabras para formar oraciones y construcciones menores; la semántica estudia el significado de las palabras y de las construcciones. 104 Diccionario de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/menor?m=form. Consultado en abril de 2021. 105 Otañi, Laiza y Gaspar, María del Pilar Sobre la gramática En: Alvarado, M. (Comp.) Entre líneas. Teorías y enfoques en la enseñanza de la escritura, la gramática y la literatura. Buenos Aires, FLACSO / Manantial, 2001 pg. 2. 106 González Contró, Mónica. ¿Menores o niñas, niños y adolescentes? Reflexiones en el contexto del debate en América Latina. Publicación Electrónica, Instituto de Investigaciones jurídicas. 2011, vol. 5, p. 35-48. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3011/7.pdf. Consultado en abril de 2021. 107 Por ejemplo, ver la Sentencia C-422 de 2021. MsPs Paola Meneses y Gloria Ortiz. 108 Concepto Unificado 27891 de 2010 del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, disponible en: https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0027891_2010.htm#:~:text=No%20se%20utilizan%20las%20expresiones,derechos%20que%20gozan%20los%20adultos. Consultada en marzo de 2021. 109Gómez Pérez, E., & Jaén Rincón, P. (2010). Del "adulto centrismo" y otras Paradojas: una aproximación a la discriminación de la infancia y la participación infantil en la sociedad Contemporánea. Papeles salmantinos de educación. Disponible en: https://redined.educacion.gob.es/xmlui/bitstream/handle/11162/218845/G%c3%b3mez.pdf?sequence=1&isAllowed=y Consultada en abril de 2021. 110 Carrasco-Hierro, E., & Rodríguez-Pascual, I. (2020). La discriminación por razón de edad desde el enfoque de los Derechos Humanos del Niño: ¿una asignatura pendiente en la formación para el Trabajo Social?. Trabajo Social Global-Global Social Work, 10 (18), 188-210. Disponible en https://revistaseug.ugr.es/index.php/tsg/article/view/11417/pdf, consultada en enero de 2022. 111 Carrasco-Hierro, E., & Rodríguez-Pascual, I. (2020) retoman la clasificación propuesta por Liebel, en su texto El adultismo y la discriminación por edad contra los niños (2015). En Dagmar Kutsar y Hanne Warming (Eds.). Los niños y la no discriminación: libro de texto interdisciplinar (pp. 125-151). CREAN-University Press of Estonia.). Esta permite diferenciar cuatro categorías de discriminación: (i) Por conducta no deseada: basada en medidas contra y/o sanciones a actitudes no deseadas de los NNA que se toleran o son vistas como normales en los adultos. Este tipo de comportamiento no se rechaza ni se persigue por violar leyes penales o porque implique un peligro para otros, sino únicamente por el hecho de que lo realiza un "menor". (ii) Por protección: basada en medidas justificadas por necesidades especiales de tutela a los NNA, ya sean reales o supuestas, que causan nuevas desventajas para ellos debido, por un lado al límite de su ámbito de actuación y, por otro, a que son excluidos de las prácticas y áreas específicas de la vida social. (iii) Por restricción de acceso a servicios: basada en el acceso limitado a los derechos, los bienes, las instituciones y los servicios. Cuando los derechos de los NNA son frecuentemente conformados de manera arbitraria por los adultos o las instituciones del Estado al negar el acceso de la población infantil a determinados recursos o servicios. En la mayoría de sociedades, las decisiones que tienen impacto en la vida de los NNA se toman en los tribunales de justicia, en la familia, en la escuela y en otros ámbitos donde no son tenidos en cuenta como sí se hace con los adultos. (iv) Generacional: es la falta de consideración al grupo social infantil y juvenil en la toma de decisiones políticas con consecuencias negativas en su vida posterior y de las siguientes generaciones. Se puede entender como una forma de desigualdad social que surge porque los menores de edad, debido a su condición jurídica y social, tienen menos oportunidades de tener un impacto en las decisiones políticas, incluso cuando éstas les afectan directamente o en un tiempo futuro. 112 Pérez Duarte y Noroña, Alicia Elena y Silvia Ehnis Pérez Duarte (2011). "El menor: ¿sinónimo de niño, niña y adolescente?". En María Monserrat Pérez Contreras y María Carmen Macías Vázquez (Coords.) Marco teórico conceptual sobre menores versus niñas, niños y adolescentes (23-34). México DF: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México. ---------------
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