SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-442 11DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE-Alcance (Salvamento de voto)TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Control de convencionalidad (Salvamento de voto)DERECHO CONVENCIONAL VIVIENTE-Alcance (Salvamento de voto)DERECHO VIVIENTE EN LA DOCTRINA-Requisitos para la conformación (Salvamento de voto)TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Violación del principio de estricta legalidad penal (Salvamento de voto)INTERPRETACION DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD PENAL-Derecho comparado (Salvamento de voto)CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Derecho convencional viviente (Salvamento de voto) CASO RICARDO CANESSE-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Salvamento de voto)TIPO PENAL-Deber de observar la estricta legalidad (Salvamento de voto)LIBERTAD DE EXPRESION EN EL DERECHO CONVENCIONAL VIVIENTE-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA-Descriminalización progresiva (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-8295Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 1 de la Ley 599 de 2000. Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, salvo el voto en esta oportunidad por las siguientes razones.
1. Para cualquiera debía ser claro que la solución aceptable de un conflicto como el que se presentaba en este proceso sólo era posible si se tenían en cuenta los cambios normativos que introdujeron la Carta de 1991 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como estos instrumentos normativos han sido interpretados por esta Corte, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y por la Comisión Interamericana. Sin embargo, como puede apreciarse sin dificultades a partir del texto de este fallo, la mayoría de la Sala dejó de hacerlo y en cambio abordó el problema jurídico de este caso únicamente con criterios tomados de la jurisprudencia nacional, y aparte de eso resolvió uno de los cargos (el de violación del principio de legalidad) sobre la base de que hay un Derecho viviente, construido desde una época preconstitucional (la de la Constitución de 1886). Trataré de mostrar las razones en las cuales me apoyo para llegar a esa conclusión.2. En efecto, en esta sentencia la Corte sostuvo que los tipos de injuria y calumnia no violan el principio de legalidad. Eso se deduce, según la Sala, no sólo de la configuración legislativa de ambos tipos penales sino también y sobre todo de la interpretación que han llevado a cabo las Cortes de cierre nacionales, cuando los han interpretado. De hecho, la mayoría de la Corte sostiene que esa interpretación reiterada de tales Cortes de cierre es la que les garantiza a aquellos tipos penales la legitimidad suficiente para superar sin dificultades este juicio de constitucionalidad. Ahora bien, si esto es así, convendría preguntarse ¿cuáles decisiones de las Cortes de cierre han precisado el sentido de los tipos penales y les han deparado la citada legitimidad constitucional? La respuesta es significativa.3. Según la Sala Plena han sido varias sentencias. Pero de acuerdo con la exposición que hace de ellas en este fallo, entre todas conforman un ‘Derecho viviente’; es decir, una doctrina uniforme, consistente, consolidada y relevante sobre el entendimiento que debe dárseles a los tipos penales demandados en esta ocasión. ¿Cuándo comienza a construirse ese Derecho viviente? En el siglo XIX y se extiende sin rupturas hasta hoy, el siglo
XXI. En nada importante cambió, entonces, por causa de la introducción de una nueva Carta de derechos, o de la obligatoria recepción de la jurisprudencia y la doctrina interamericanas sobre la materia. Entre el siglo XIX y el día de hoy, nótese bien, no ha habido solución de continuidad que sea relevante señalar en un proceso como este. Eso suena un poco desconcertante, pero es lo que dice la Corte. Obsérvense un par de puntos en el razonamiento de este fallo, y se puede advertir que es así.4. En efecto, cualquiera puede advertir en esta decisión que hay tres providencias hito en lo que la Corte decidió llamar el Derecho viviente de los tipos de injuria y calumnia. De un lado están, según la Sala, dos autos de la Corte Suprema de Justicia que supuestamente datan del “7 y 29 de marzo de 1984”, y que definen hasta qué punto una imputación es deshonrosa. Pues bien, es revelador constatar que en esa fecha, en 1984, no hay ningún auto o sentencia referente a los delitos de injuria o calumnia. La Sala tal vez quiso aludir entonces a los autos del 12 y 29 de ese mes (marzo), pero de casi cien años antes: de 1894. Repárese bien en esa fecha. Porque, de hecho, fue en el auto del doce (12) de marzo de mil ochocientos noventa y cuatro (1894) que la Corte Suprema formuló una consideración citada en esta sentencia como si fuera de un auto de casi cien años después. La consideración es la siguiente: “[s]i todo concepto mortificante ó displicente para el amor propio, pero que no envuelve la afirmación de un hecho inequívoco, verdaderamente lesivo de la honra, fuera admitido á una acusación de injuria para ser castigado conforme al Código Penal, habría que suponer que el legislador había tenido la pretensión de darle á la sociedad civil y política la austeridad de un claustro, lo cual es inadmisible; sería privar á esa misma sociedad de cierto grado de virilidad inseparable de su existencia: todas estas ofensas, todas estas mortificaciones á que el hombre está sujeto en la vida civil, salen del dominio del Código penal para caer en el de la opinión”.
5. Este párrafo, entonces, que según la Sala pertenece a una sentencia de finales del siglo XX, en realidad hace parte de un fallo dictado a finales del siglo XIX; es decir, a comienzos de una época en la cual el valor que se le asignaba a la libertad de expresión era ciertamente inferior al que se le reconoce ahora. Y justamente en esta última época es que se dictó, también, el otro pronunciamiento que encabeza el Derecho viviente sobre los tipos de injuria y calumnia: el auto del veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos ochenta y tres (1983), en el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia definió las condiciones para juzgar si un comportamiento se ajustaba a los tipos de injuria y calumnia. De hecho, esta providencia fue la que dijo que el tipo penal de injuria está integrada por los siguientes elementos: “1. Que una persona impute a otra conocida o determinable un hecho deshonroso. ||
2. Que el imputador tenga conocimiento del carácter deshonroso de ese hecho. ||
3. Que el carácter deshonroso del hecho imputado dañe o menoscabe la honra de aquella persona. ||
4. Que el imputador tenga consciencia de que el hecho atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona”. Y fue ese, también, el mismo auto en el cual se dijo que la el tipo de calumnia está compuesto por cuatro elementos: “1. La atribución de un hecho delictuoso a persona determinada o determinable.||
2. Que el hecho delictuoso atribuido sea falso. ||
3. Que el autor tenga conocimiento de esa falsedad. ||
4. Que el autor tenga la voluntad y conciencia de efectuar la imputación”.
6. Como se ve, entonces, las precisiones interpretativas suministradas por el ‘Derecho viviente’ al que alude la mayoría proceden sobre todo de decisiones dictadas en los siglos XIX y XX, y por tanto anteriores a la Constitución de 1991, y ciertamente a la jurisprudencia y la doctrina interamericana sobre libertad de expresión. Desde luego, también provienen de fallos posteriores a estos dos hitos normativos, pero la Corte considera que conforman con la doctrina preconstitucional una interpretación uniforme, consolidada, consistente y relevante de los tipos de injuria y calumnia. Una doctrina que no tiene rupturas, ni quiebres, ni fisuras. En otras palabras, la Corte Constitucional sostiene que en más de cien años, en los cuales se expidieron una Constitución y un conjunto de pronunciamientos protectores de la libertad de expresión, no ha habido cambios relevantes. Cualquiera tiene derecho a preguntarse si eso es cierto o no. En mi concepto no lo es, y por el contrario estimo que existen suficientes razones para concluir lo contrario.7. En específico, juzgo que hay un entendimiento muy desarrollado del principio de estricta legalidad penal, que obligaba a esta Corte por lo menos a adoptar las siguientes determinaciones: primero, a declarar inexequibles los delitos de injuria y calumnia, así como los demás que se les relacionaban, por ser demasiado imprecisos. Segundo, a ofrecerle al legislador un plazo razonable dentro del cual pudiera remediar esa deficiencia, sin desproteger entre tanto el derecho a la honra, con el fin de que elaborara una legislación penal en esta materia que suministrara una distinción clara y precisa entre los comportamientos que están prohibidos y los que no lo están. Tercero, a señalar cuáles ejercicios de la libertad de expresión que interfieran en la honra de otras personas, debían estar definitivamente sustraídos del ámbito de influencia del poder punitivo. A continuación expondré las razones por las cuales la Corte debía juzgar inconstitucionales los tipos penales demandados. ¿Por qué los tipos demandados en realidad sí violaban el principio de estricta legalidad penal?8. En su acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos demandantes adujeron que los tipos penales de injuria y calumnia de nuestro Código Penal son muy similares a los que tenía la República Argentina cuando la Corte Interamericana resolvió el caso Kimel c. Argentina. Con fundamento en esa alegada similitud, los actores sostuvieron que en esta oportunidad la Corte Constitucional debía juzgar nuestros tipos penales de injuria y calumnia teniendo en cuenta, entre otras, las consideraciones expresadas por la Corte Interamericana en la sentencia referida. Así, como la Corte Interamericana decidió que los delitos de injuria y calumnia entonces vigentes en la República Argentina eran contrarios a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por resultar demasiado imprecisos, en esta ocasión la Corte Constitucional debía hacer lo propio con nuestros tipos penales de injuria y calumnia. Pero la Corte Constitucional no realizó tal comparación. Sin embargo, conviene mostrar que en realidad los tipos penales Argentinos, juzgados en el caso Kimel sí eran similares en algunos puntos a los tipos penales hoy vigentes en Colombia. En efecto, nótese la similitud entre ambos. Argentina (al momento del fallo Kimel)ColombiaInjuria“El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año”“El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión…”Calumnia“La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años”“El que impute falsamente a otro una conducta típica, incurrirá…”9. Ciertamente, las disposiciones no eran idénticas. Por eso la Corte estaba autorizada para establecer algunas diferencias entre los tipos juzgados en el caso Kimel y los juzgados en el caso que nos ocupa, con el fin de adoptar una decisión independiente que tuviera en cuenta nuestra realidad normativa. Pero, al parecer de la mayoría, ni aunque los tipos argentinos hubieran sido idénticos a los colombianos, la Corte Constitucional habría estado obligada a decidir como lo hizo la Corte IDH en el asunto Kimel. Pues, según el fallo del cual disentimos, hay una diferencia entre ese proceso y el que se debía decidir en esta oportunidad, y es que en nuestro país las hipótesis penales de injuria y calumnia no sólo están configuradas por los tipos penales establecidos en la ley propiamente dicha (Ley 599 de 2000), sino en general a partir del Derecho penal viviente; es decir, a partir de los tipo penales, más la interpretación consistente, consolidada y relevante de los mismos, por parte de las Cortes de cierre de la justicia nacional. Por consiguiente, para la Sala, a diferencia de lo que ocurrió en la sentencia Kimel c. Argentina, en este caso el test de legalidad penal suponía preguntarse, no si los tipos penales leídos sin intermediación eran lo suficientemente precisos, sino si el Derecho penal viviente lo era, pues en caso de ser así entonces no podría declararse inconstitucional la ley enjuiciada, aunque esta última presentara, en abstracto, un grado de indeterminación inadmisible.
10. Pues bien, esa interpretación del principio de estricta legalidad penal puede ser plausible en otros contextos, y de hecho se ha adoptado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán y en la de la Corte Europea de Derechos Humanos. Pero en el contexto interamericano, y sobre todo cuando se usa para controlar la constitucionalidad de tipos penales que establecen responsabilidades ulteriores al ejercicio de la libertad de expresión, ese entendimiento es contrario precisamente al Derecho viviente, que en este fallo se trató de defender con tanto ahínco. Lo que ocurre es que no contradice cualquier Derecho viviente, sino el Derecho convencional viviente; es decir, el que mana de una interpretación consistente, consolidada y relevante de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), llevada a cabo no sólo por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina más autorizada en la materia, como pasamos a mostrarlo a continuación.
11. En efecto, como se debió haber analizado en el fallo del cual disentimos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en el artículo 13 que el derecho a la libertad de expresión “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley” (art. 13.2). Pues bien, ¿qué debe entenderse por ‘ley’ en ese contexto? En abstracto cabría ofrecer más de una respuesta, pero lo cierto es que el Derecho convencional viviente ha fijado con claridad y univocidad el sentido de ese término. Porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo en la Opinión Consultiva OC-6 86, del 9 de mayo de 1986, que los términos ‘ley’ o ‘leyes’ dentro de la Convención, cuando se emplean para referirse a las restricciones de derechos autorizadas por ese instrumento, deben entenderse de la siguiente manera: “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes” (Énfasis añadido).
12. Y ese es el Derecho convencional viviente porque, luego de dicha Opinión, la Corte IDH ha sostenido esa misma interpretación de una manera consistente, consolidada y relevante. Así, ha reconocido en varias ocasiones que sólo son admisibles como restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, las autorizadas por esta última que además aparezcan fundamentadas en una ‘ley’, tal y como esta fue caracterizada por la Opinión Consultiva OC-6 86, del 9 de mayo de 1986 antes mencionada: lo ha hecho, por ejemplo, al tratar en concreto sobre el derecho a la privacidad, el derecho a la libertad física, el derecho a ser juzgado sólo por juez competente, y también al definir las condiciones de convencionalidad de las restricciones a la libertad de expresión. Con lo cual la Corte Interamericana ha decidido que no son válidas las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención Americana, cuando provienen de una norma que no satisface las condiciones establecidas en su definición de ‘ley’.
13. Con todo, cabría preguntarse si también se desconoce el Derecho convencional viviente cuando la restricción está dispuesta por una ley penal con todos los atributos exigidos por la Corte Interamericana, pero es una ley penal altamente imprecisa que sólo ha logrado superar un cierto nivel de indeterminación gracias a que ha sido concretada por las decisiones judiciales internas de un Estado parte de la Convención. En esos casos, ¿puede decirse que la restricción del derecho viola el principio de legalidad de las restricciones, tal y como este ha sido configurado por la Corte Interamericana? La respuesta es que al menos en el caso de tipos penales que restrinjan la libertad de expresión, sí lo vulnera. Por tanto, también nuestra legislación penal lo infringe, así haya sido, según la Sala, precisada por la jurisprudencia nacional. Y para llegar a esa conclusión hay al menos tres razones.
14. En primer lugar, así lo ha interpretado claramente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a propósito del caso de Ricardo Canese contra Paraguay. En esa ocasión, el señor Ricardo Canese había sido al principio condenado penalmente, por la justicia paraguaya, por haber incurrido en los delitos de injuria y difamación, y luego sólo por el delito de difamación, a pesar de que las expresiones por las cuales se lo condenó habían sido emitidas por él en el contexto de una contienda electoral, y en su calidad de candidato a un cargo de elección popular. El señor Canese persiguió de varias maneras que se dejaran sin efecto las condenas en su contra, pero sólo después de que la Comisión presentara el caso ante la Corte Interamericana, pudo obtener de parte de la Corte Suprema de Paraguay una revocación de la sentencia penal condenatoria. Y, en ese fallo interno, la Corte Suprema precisó el sentido de los tipos penales que habían servido para mantener la condena penal proferida en contra del señor Ricardo Canese. No obstante, a juicio de la Comisión, ni siquiera esa precisión era suficiente para satisfacer el principio de legalidad de las restricciones a la libertad de expresión, porque esa jurisprudencia no tenía carácter general y podía ser cambiada sin dificultades relevantes. Por eso, en los alegatos que presentó ante la Corte Interamericana, expresó que en su criterio el Estado paraguayo debía regular los tipos penales que restringieran la libertad de expresión por medio de una “completa adecuación legislativa”, que evitara las “dudas interpretativas”: “s) la referida sentencia absolutoria del señor Canese emitida por la Corte Suprema de Justicia del Paraguay afirma que nadie puede ser condenado penalmente por afirmaciones en temas de interés público, que involucren a funcionarios o personas públicas, aunque dichas afirmaciones pudieran afectar el honor o la reputación de éstos. Sin embargo, lo dispuesto en dicha sentencia constituye una interpretación judicial. En aplicación del artículo 30 de la Convención las restricciones y, “a contrario sensu, las no restricciones, deben ser aplicables conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general”. La interpretación de la Corte Suprema no puede ser equiparada a una ley, dado que sus efectos no son de carácter general y puede ser modificada; t) pese a la existencia de la nueva legislación y a la decisión de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, existen procesos penales instaurados como consecuencia de expresiones vinculadas a asuntos de interés público; u) se debe establecer sin dudas interpretativas que las expresiones sobre cuestiones de interés público no deben ni pueden ser penalizadas. El Código reformado, el cual mantiene los delitos contra el honor, continúa siendo un instrumento utilizado para generar un ambiente intimidatorio que inhibe expresiones de interés público. En su escrito de alegatos finales, solicitó a la Corte que ordene al Estado ‘una completa adecuación legislativa en materia de delitos contra el honor incluida en el Código Penal’”.
15. Pero esa no es la única razón. Pues también ese ha sido el entendimiento que le ha dado la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a la exigencia de legalidad en las restricciones penales a la libertad de expresión. Y esta emite conceptos que deben tenerse en cuenta para interpretar la Convención, por ser parte de la doctrina más autorizada en la materia. En efecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión ha dicho, en términos claros y directos, que las exigencias del principio de legalidad de las restricciones a la libertad de expresión, deben ser satisfechas por una ley en sentido estricto, y las falencias que se adviertan en esta no se pueden suplir ni siquiera con decisiones judiciales que las precisen:“debe existir una previsión legal clara y precisa de las responsabilidades ulteriores, que deben haber sido establecidas en leyes redactadas en términos unívocos, que delimiten claramente las conductas ilícitas, fijen sus elementos con precisión y permitan distinguirlos de comportamientos no ilícitos. De lo contrario, se generan dudas, se abre campo a la arbitrariedad de las autoridades, se irrespeta el principio de legalidad165, y se causa el riesgo de que estas normas sean utilizadas para afectar la libertad de expresión. Las normas que limitan la libertad de expresión deben estar redactadas con tal claridad que resulte innecesario cualquier esfuerzo de interpretación. Incluso si existen interpretaciones judiciales que las precisan, ello no es suficiente para suplir formulaciones demasiado amplias, pues las interpretaciones judiciales cambian o no son seguidas estrictamente, y no son de carácter general” (Énfasis añadido).16. Y, finalmente, estoy convencida de que el caso Kimel contra Argentina, invocado por los ciudadanos en su acción pública, ofrecía suficientes elementos para asumir que, en concepto de la Corte Interamericana, cuando las restricciones a la libertad de expresión son de carácter penal, debe ser la ‘ley’, emitida por órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, la que establezca la(s) conducta(s) punible(s) de manera “expresa, precisa, taxativa y previa”, y cualquier defecto que presente al respecto no puede ser subsanado por una interpretación judicial que precise la normatividad restrictiva. Pues, como puede apreciarse, si se mira con detenimiento, en la nota al pie de página número cinco de esa sentencia, la Corte Interamericana da cuenta de que le solicitó al Estado que aportara información sobre “a) la fuerza vinculante de las decisiones judiciales en Argentina, particularmente las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; b) copia de las decisiones judiciales relacionadas con libertad de expresión que sustentan los alegatos de las partes en relación con la implementación judicial, en el ámbito interno, de los estándares internacionales de derechos humanos”. Y si la Corte IDH no las tuvo en cuenta para decidir que los tipos de injuria y calumnia resultaban demasiado imprecisos, no fue porque las decisiones judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina no hubieran precisado esos tipos penales, o porque no tuvieran fuerza vinculante, pues en realidad sí los habían precisado en decisión que tenían fuerza de precedente, como puede apreciarse en la siguiente explicación.
17. En efecto, antes del fallo Kimel de la Corte Interamericana, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina había expedido al menos dos casos paradigmáticos, en los cuales había precisado el tipo de injuria, por el cual fue condenado el señor Eduardo Kimel en el ámbito interno. Primero, en el caso Morales Solá, Joaquín Miguel s injurias –causa N° 9648-. 12 11 96, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que cuando una opinión afecta la honra de un funcionario público, no es injuriosa si quien la emite cree de buena fe en la veracidad de sus opiniones. Segundo, en el caso Pandolfi, Óscar Raúl s injurias -causa N° 512 92- 01 07 1997, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que cuando una información afecta la honra de un funcionario público, no es injuriosa si quien la emite ha desplegado una tarea diligente en la investigación de la verdad. Y estas dos decisiones cuentan con reconocida autoridad y tienen fuerza vinculante.18. Así las cosas, la Corte Interamericana resolvió en el caso Kimel que los tipos penales de injuria y calumnia del derecho argentino violaban el principio de estricta legalidad penal en materia de restricciones a la libertad de expresión, a pesar de que hubieran sido precisados por el órgano judicial de cierre argentino. Por ende, no vemos cómo la Sala pudo trazar una distinción entre este caso y el resuelto por la Corte IDH en esa sentencia, aun cuando hubiera tantas semejanzas.19. En definitiva, en este fallo la Corte Constitucional ignoró que ya hay una interpretación consistente, consolidada y relevante de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que desautoriza un entendimiento del principio de estricta legalidad penal como el que en esta ocasión prohijó. Pero esa decisión no habría sido tan cuestionable si la Corte, en todo caso, hubiera adelantado un juicio de tipicidad de las normas demandadas; es decir, si hubiera al menos examinado qué tan respetuoso del principio de estricta legalidad penal era el ‘Derecho viviente’ de los tipos penales cuestionados. Sin embargo, la Corte no lo hizo.
20. Hacerlo habría supuesto al menos efectuar el juicio que esta Corte decidió aplicar en la sentencia C-575 de 2009, en la cual declaró inexequible el delito de ultraje a símbolos patrios. Porque en esa sentencia la decisión de la Corporación se basó, entre otras razones, en que el tipo violaba el principio de estricta legalidad penal. Luego era de esperarse que la Corporación aplicara en este caso el mismo test, así fuera al Derecho viviente. ¿Cuál era ese test? Así lo aplicó la Corte:“7. El principio de legalidad en sentido estricto en materia penal y la constitucionalidad del tipo penal de ultraje a los símbolos patrios. Como antes se dijo uno de los límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal es el deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado “(i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca” (Sentencia C-939 de 2002). Ciertamente, tal como se hizo mención anteriormente, la expresión “ultrajar” incluye contenidos semánticos diversos. En efecto, el Diccionario de la Real Academia define la expresión ultrajar como la conducta dirigida a 1. tr. Ajar o injuriar. 2. tr. Despreciar o tratar con desvío a alguien. 3. tr. El Salv. y Ven. violar (tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad). Y como sinónimo de ajar, 1. tr. Maltratar, manosear, arrugar, marchitar. 2. tr. Tratar mal de palabra a alguien para humillarle. 3. tr. Hacer que pierda su lozanía alguien o algo. U. t. c. prnl. 4. tr. Desgastar, deteriorar o deslucir algo por el tiempo o el uso. U. t. c. prnl. El diccionario del uso corriente de María Moliner lo define como “1.(<con, en>) tr. Ofender gravemente a una persona con palabras o con obras: (Ultrajar con palabras. Ultrajar en su dignidad". 2 Despreciar o humillar a una persona. Por su parte, la página web de wordreference.com trae las siguientes variables semánticas del término: 1) tr. Injuriar gravemente a alguien.
2) Despreciar, 3) ajar, deteriorar, estropear. El diccionario de Sinónimos y Antónimos de Editorial Planeta consigna los siguientes sinónimos del término: insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar. En esa medida la expresión “ultraje” incluye contenidos semánticos diversos. En el catálogo de sinónimos que puede asociarse a la expresión ultraje se incluyen acciones como dañar, estropear, deteriorar, deslucir, ofender, humillar, manosear, arrugar, marchitar, tratar mal, insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar. Ciertos comportamientos vinculados con el verbo “ultrajar” suponen la agresión física, el deterioro material del bien objeto de ultraje. Otras acciones suponen la intención de humillar, de vilipendiar el bien ultrajado. En el espectro de acciones marcado por dichos límites, están comprendidas por una parte ciertas conductas ultrajantes que pueden constituir manifestación legítima del derecho a la libertad de expresión, y por otra parte la pluralidad de contenidos semánticos de la expresión puede dar lugar a juicios subjetivos por el juzgador al momento de apreciar una conducta. Piénsese, por ejemplo, en ciertas manifestaciones artísticas que involucren los símbolos patrios o en la utilización de los símbolos patrios en adornos personales o prendas de vestimenta, si bien en ciertos casos este empleo puede ser considerado una exaltación de los símbolos patrios, en otros puede ser interpretado como una forma de mancillar los valores representados en los mismos. Por lo tanto la conducta tipificada en el artículo 461 del Código Penal dista de cumplir con la exigencia de claridad y precisión exigida por el principio de legalidad en materia penal, razón adicional para declarar su inconstitucionalidad”.
21. Como se ve, el test consistía básicamente en: (i) tomar al menos uno de los elementos del tipo (sobre todo el verbo rector del tipo penal “el que ultraje…”), (ii) luego indagar cuántos significados tiene en el Diccionario de la Real Academia, (iii) cuántos sinónimos, y posteriormente (iv) se decide si es lo suficientemente ambiguo o no. Y si hubiera hecho ese mismo test para el ‘derecho viviente’ de los delitos de injuria y calumnia, habría obtenido un resultado muy similar al del examen del ultraje a símbolos patrios; es decir, su inconstitucionalidad. Por ejemplo, en todas las sentencias citadas dentro del proyecto, que supuestamente especifican el delito de injuria, la Corte Suprema y la Corte Constitucional dicen (con irrelevantes variaciones) que es preciso “que el imputador tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona”. Sin embargo, si la palabra “honra” es sometida al mismo escrutinio que el término “ultraje”, puede advertirse que es sumamente ambigua, pues tiene en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española varios significados. De hecho, tiene más significados incluso que la palabra ‘ultraje’, que le sirvió a la Sala para declarar inexequible el delito de ultraje a símbolos patrios. Por otra parte, también en el Diccionario de María Moliner, la palabra ‘honra’ recibe muy variadas acepciones.
22. Así las cosas, cabe preguntarse: ¿cuándo se lastima la honra de alguien? La Corte Suprema dice que no cualquier concepto mortificante lo hace. Pero entonces ¿cuál clase de conceptos sí?, ¿qué debe tener una imputación para ser deshonrosa? Por otra parte, la Corte Suprema dice que es necesario “que el imputador tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona”. Pero, cuando dice “dañar o menoscabar”, ¿está haciendo alusión a dos actos distintos?, o sencillamente ¿hace referencia a dos sinónimos de un mismo problema? Y, lo que es más: ¿cuándo puede decirse que el imputador tiene “conciencia” de que el hecho atribuido menoscaba o daña la honra de la persona? Pues cabe preguntarse: ¿tiene conciencia de ello una persona que tiene dudas al respecto?, ¿tiene conciencia de ello una persona que se debate entre que su imputación no daña o menoscaba la honra de alguien y que sí lo hace?23. Y similares preguntas pueden hacerse con respecto al delito de calumnia. En efecto, para empezar, la Sala Plena de esta Corte asegura que la interpretación hecha por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, contenida en el auto del veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos ochenta y tres (1983) hace parte aún del Derecho viviente. Pero en esa providencia se dijo que toda conducta típica de injuria requería “[l]a atribución de un hecho delictuoso a persona determinada o determinable”. Sin embargo, esta misma Corte había dicho recientemente, en la sentencia C-417 de 2009, que con el Código penal de 2000, la calumnia no necesariamente requería imputarle falsamente a otro un hecho delictuoso sino que “el delito se configuraba cuando se imputaba una conducta típica, excluyendo de la imputación los calificativos de antijuridicidad y culpa, que traía el ordenamiento anterior”. Entonces, al fin, ¿cuál es la interpretación viviente: la que tipifica las falsas imputaciones de hechos delictuosos, o la que tipifica las falsas imputaciones de hechos simplemente típicos? Pero eso no es todo, pues también hay una serie de interrogantes que surgen al examinar las demás ‘precisiones’ del Derecho viviente: cuando se dice que es necesario “[q]ue el autor tenga conocimiento de esa falsedad” ¿se incluye en ese supuesto a quien hace una imputación con dudas acerca de su veracidad? En el mismo sentido, cuando el Derecho viviente dice que es necesario que la persona “tenga la voluntad y conciencia de efectuar la imputación”, ¿usa el término ‘conciencia’ como sinónimo de conocimiento, o es posible que una persona tenga conocimiento y voluntad de hacerle a otra una imputación falsa, pero no conciencia de ello? Y, finalmente, cuando el Derecho viviente ‘precisa’ que la calumnia consiste en imputarle falsamente a otra persona una conducta típica, ¿incluye en esa hipótesis la ‘calumnia’ a personas jurídicas, a personas muertas, a seres en gestación?24. En suma, parece entonces que la Sala no hizo una adecuada interpretación del principio de estricta legalidad penal para los casos en los cuales se restringe la libertad de expresión, pues no acogió el Derecho convencional viviente en esa materia que exige un nivel de precisión suficiente en la ‘ley’ y no simplemente en el Derecho. En cambio, interpretó que el principio de estricta legalidad penal se satisface correctamente así la ley penal sea imprecisa, cuando ha sido precisada por los órganos de cierre judiciales. Sin embargo, se limitó a hacer esa declaración y renunció a manifestar por qué los tipos penales demandados eran tan precisos que cumplían con las exigencias derivadas del principio de tipicidad. Por ello, se abstuvo de reconocer que incluso el Derecho penal viviente, adscrito a los delitos de injuria y calumnia, era muy impreciso como forma de establecer responsabilidades graves por el ejercicio de un derecho tan importante para el funcionamiento de la democracia constitucional: la libertad de expresión.
25. Ahora bien, la protección del principio de estricta legalidad penal habría dado lugar a que se juzgaran inconstitucionales los delitos de injuria y calumnia. El remedio que propusimos fue que se declarara la inexequibilidad diferida de todos los tipos demandados, otorgándose un plazo determinado al Congreso de la República, dentro del cual podía adecuar la legislación penal a los estándares constitucionales y convencionales sobre la protección a la libertad de expresión. Pero la mayoría de la Corte rechazó esta propuesta, sobre la base de que en materia penal no deben adoptarse decisiones de inexequibilidad diferida. Nosotros compartimos, no obstante, que en materia penal esa decisión debe ser excepcional, pero no sólo la Corte lo ha hecho, si bien en el ámbito del procedimiento penal, sino considerando que en esta oportunidad esa resolución resultaba mucho más ajustada a nuestra democracia constitucional, que la adoptada finalmente por la Sala.
26. Desde luego, esa decisión habría aparejado algunos interrogantes. Pero en todo caso no eran tantos ni tan agudos como los que provocaba una decisión de exequibilidad pura y simple como esta. Para empezar, porque si se decidía declarar la inexequibilidad diferida de los tipos penales demandados, el Congreso podía en adelante crear tipos penales de injuria y calumnia, y otros relacionados con estos, pero con un grado de precisión superior al que tenían los enjuiciados en esta oportunidad. Eso habría reabierto la discusión acerca de la conveniencia de penalizar el ejercicio de la libertad de expresión, y la deliberación en estas materias es sano promoverla periódicamente. En cambio, con la declaración de exequibilidad pura y simple, se cierra la discusión y se fijan parámetros de interpretación de la ley penal que no han sido establecidos por órganos representativos.27. Además, la declaratoria de inexequibilidad diferida habría propiciado una oportunidad valiosísima para que el órgano de representación democrática actualizara nuestra legislación penal –si decidía atenerse a ese método de control social- de acuerdo con los estándares fijados por los órganos del sistema interamericano. Pues estos han considerado como incompatibles con la Convención Americana, conductas que no están clara y unívocamente excluidas del ámbito de aplicación de los tipos de injuria y calumnia. Así, por ejemplo, ha interpretado que en los conflictos entre el derecho a la honra de quienes ocupan, han ocupado o buscan ocupar cargos públicos, y la libertad de expresión de otras personas que los cuestionan, critican o atacan, tiene precedencia –como dice la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión- “la libertad de expresión en asuntos de interés público actual”.
28. En ese sentido, debía quedar claro que el legislador, si decidía adoptar nuevamente medidas penales para proteger el derecho a la honra de los ejercicios abusivos de la libertad de expresión, estaba obligado a excluir claramente del control penal la emisión de opiniones contra figuras de visibilidad pública o que ejerzan funciones estatales, al menos en ciertos contextos que la Corte Constitucional debía identificar en ejercicio de su competencia de interpretar la Constitución. Porque no perdamos de vista que la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha llegado a catalogar las responsabilidades penales, al menos en casos con esas características, como equivalentes por sus efectos a la censura previa, y la censura previa es incompatible no sólo con la Convención Americana sino también con nuestra Constitución, que dice terminantemente: “[n]o habrá censura” (art. 20, C.P.). Así, entonces, nos remitimos a los alegatos presentados por la CIDH ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Ricardo Canese contra Paraguay: “[e]l procesamiento penal de personas que realizan críticas genera consecuencias drásticas, homologables a la censura o autocensura, en las personas que podrían realizar denuncias o cuestionamientos hacia figuras de visibilidad pública o en función del Estado. Esto genera un gran riesgo de que se lesione la libertad de expresión, homologable a la censura previa”.29. En cambio, una decisión de exequibilidad pura y simple nos parecía impropia, por cuanto los tipos de injuria y calumnia, y los demás que se les relacionaban, eran sumamente imprecisos toda vez que no distinguían de manera unívoca las conductas permitidas de las prohibidas. Y con un nivel de indeterminación tan alto no es legítimo interferir de un modo tan intenso en tantos y tan importantes derechos fundamentales, como lo hacen los tipos de injuria y calumnia. Porque una medida de esa naturaleza se presta para acallar e intimidar injustificadamente a las voces críticas, y congelar de paso el debate público, bien sea por medio de condenas efectivas imprevistas, impuestas a conductas que no merecen ser penalizadas, o de procesos penales con resultados inciertos.
30. Quizás un nivel de imprecisión como el de esos tipos sería legítimo en un derecho sancionatorio menos intenso que el penal. Pero cuando se enlaza a ciertos actos de ejercicio de la libertad de expresión una pena tan ardua como la privativa de la libertad, sin identificar de manera unívoca cuáles son esos actos, y en lugar de ello ofrecer apenas criterios vagos y ambiguos para identificarlos, se termina por disuadir a las personas no sólo de ejercer la libertad en casos en que realmente se afecta de manera insoportable la honra de los demás, sino incluso en casos en que la honra ajena ni se interfiere siquiera. ¿Por qué? Porque una pena de prisión es altamente intimidante, en tanto supone la afectación en los bienes más preciados del ser humano, como son entre otros su dignidad, su libertad personal (art. 28), su libertad de residencia (art. 24), su intimidad personal y familiar (art. 15), su derecho al sufragio y demás derechos políticos (arts. 40 y 103) y su libertad de asociación (art. 38). Pero, además, una pena de prisión puede intervenir de manera colateral en otros derechos fundamentales del reo, tales como su libertad de escoger profesión u oficio (art. 26), su derecho a la salud (art. 49), a la integridad personal y a la protección integral de la familia (art. 42). Y, lógicamente, si a esa pena se suma, entonces, otra de multa, la situación individual se agrava todavía más, pues se afecta también el derecho a la propiedad privada (art. 58).
31. Por otra parte, al haber declarado exequible pura y simplemente la ley penal, pero sólo porque ha sido precisada por órganos judiciales que carecen de representatividad democrática, en términos prácticos lo que hizo esta Corte fue declarar una constitucionalidad con la condición de que se respete el ‘Derecho viviente’. Y, en ese sentido, una sentencia de inexequibilidad diferida habría logrado satisfacer en mayor medida que esta, el principio de reserva democrática de la ley penal, pues no habría puesto las decisiones de los jueces al nivel de las del legislador, ni les habría asignado la función de conformar los tipos penales en conjunto con el Congreso de la República.
32. En definitiva, llama poderosamente la atención que en la sentencia C-417 de 2009, la Sala Plena de la Corte haya calificado como “particularmente persuasiva” la propuesta del sistema regional, de descriminalizar los problemas sociales de injuria y calumnia, con el fin de promover el debate en los estados democráticos americanos. Me aparto de la decisión mayoritaria, con respecto a este caso, pues creo que es preciso apuntar hacia la descriminalización progresiva de los delitos de injuria y calumnia, por la vía de sustraer del ámbito penal algunas conductas que aun cuando puedan significar interferencias en el derecho a la honra de otras personas, son útiles e incluso necesarias para contribuir en el funcionamiento óptimo de una democracia constitucional. Esa descriminalización progresiva puede ser inmediata si así lo deciden el poder constituyente o el legislador. Pero si estos poderes resuelven no hacerlo de manera instantánea, la Corte Constitucional por estar encargada de promover el funcionamiento de una democracia vigorosa debe apuntarle a reducir de manera progresiva el margen de actuación del poder punitivo, pues este en último término conduce a producir autocensuras. Como la Sala en este fallo no ofreció razones que me convencieran de lo contrario, decidí salvar el voto.Fecha ut supraMARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrado