ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-438/17 Referencia: Expediente RDL-011 Asunto: Revisión de constitucionalidad automático posterior del Decreto Ley 691 del 27 de abril de 2017, "por el cual se sustituye el Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural Sostenible en Zonas Afectadas por el Conflicto por el "Fondo Colombia en Paz (FCP) y se reglamenta su funcionamiento" Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto con el fin de insistir en el planteamiento que he venido haciendo en relación con el criterio de necesidad estricta que la Corte aplica al análisis de constitucionalidad de las normas de implementación del Acuerdo de Paz adoptadas en ejercicio de las facultades presidenciales para la paz previstas en el Acto Legislativo 01 de 2016. La mayoría considera que la acreditación del requisito de necesidad estricta resulta imperativa a fin de establecer si "la utilización de la potestad legislativa por parte del Gobierno podría derivar en la vulneración del principio de separación de poderes y la vigencia del modelo constitucional democrático". Dicho argumento desconoce que las facultades presidenciales para la paz otorgadas por el constituyente derivado mediante el artículo 2 del precitado acto legislativo, tienen por objeto facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, pues la experiencia internacional ha demostrado que el fracaso de los acuerdos celebrados se encuentra directamente relacionado con las demoras en su ejecución y cumplimiento, razón que expresamente tuvo en consideración el constituyente al diseñar los mecanismos de implementación previstos en el Acto Legislativo 01 de 2016.
1. En efecto, la necesidad de las facultades extraordinarias encuentra su razón de ser en la obligación de cumplir cuanto antes, y del mejor modo posible, los compromisos adquiridos en el acuerdo de paz para hacer realidad lo que las partes han estimado indispensable para la consecución de la paz. Acudir a las vías ordinarias podría prolongar el tiempo requerido para la implementación del Acuerdo, lo cual minaría la confianza entre quienes suscribieron el Acuerdo, en contravía del propósito principal, cual es el logro de la paz.
2. La Corte ha reconocido que el mecanismo de facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República se justifica en el marco de negociaciones de paz, según se desprende de los antecedentes legislativos del Acto Legislativo 01 de 2016, en los cuales se tuvieron en cuenta otras experiencias comparadas que han demostrado la necesidad de una implementación oportuna que no ponga en riesgo lo acordado. Así, desde la ponencia para primer debate en Senado se menciona, por ejemplo, el caso de Angola, donde hubo dos procesos de paz: "el primero fracasó debido a que los acuerdos no se implementaron de manera efectiva; en el primer año solo se logró implementar el 1,85% de lo acordado y para el quinto año solo se había avanzado en el 53.7%. Sin embargo, en el segundo proceso de paz que por el contrario sí fue exitoso, durante el primer año se logró implementar el 68.42% de los acuerdos"245.
3. Luego el debate sobre la estricta necesidad del ejercicio de facultades especiales para dictar decretos con fuerza de ley con el objeto de implementar el Acuerdo de Paz es un asunto que ya fue decidido por el constituyente derivado mediante una regulación precisa y detallada, al punto que estableció un término máximo para su ejercicio y excluyó expresamente algunas materias de dicha autorización, tales como la de expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías especiales para su aprobación, o la decretar impuestos.
4. Se trata, en consecuencia, de un asunto que, habiendo sido valorado y decidido por el constituyente derivado, no le corresponde valorar nuevamente a la Corte, con menor razón si dicha valoración la hace aplicando un estándar propio del control de los decretos expedidos en los estados de excepción, respecto de los cuales el constituyente expresamente exige un criterio de estricta necesidad. En efecto, el artículo 212 que regula el Estado de Guerra Exterior, dispone que, mediante tal declaración, el gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad. El articulo 213 que regula el Estado de Conmoción Interior, establece que mediante tal declaración el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. El 215, por su parte, que regula el Estado de Emergencia, faculta al presidente para dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
5. El criterio de necesidad estricta en tales casos se justifica, además, porque cada uno de los estados de excepción a que se refieren las mencionadas disposiciones solo se pueden declarar ante la ocurrencia de los hechos expresamente señalados por el constituyente y con el único objeto de enfrentarlos ante la inexistencia de medidas en la legislación ordinaria. En tales casos, la declaratoria la hace el presidente de la República previa valoración de la ocurrencia de los hechos y de la inexistencia de mecanismos ordinarios para superarlos, razón por la que es razonable que la Corte Constitucional al ejercer control de las medidas adoptadas en ejercicio de tales facultades haga la valoración de la estricta necesidad de hacer uso de dichas facultades por parte del presidente. Entonces, mientras que en los estados de excepción la valoración de la necesidad asociada a la urgencia es hecha inicialmente por el ejecutivo, en el caso de las facultades presidenciales para la paz, la necesidad y la urgencia fueron valoradas y decididas por el constituyente secundario con el objeto de asegurar la implementación de un Acuerdo cuyo contenido fue, además, previamente refrendado por el propio Congreso.
6. En el punto 6 de dicho Acuerdo se pactó expresamente que, "con el fin de garantizar la implementación de las primeras medidas a partir de la entrada en vigor del Acuerdo Final, el Gobierno Nacional elaborará un listado de medidas de implementación temprana (D+1 hasta D+180) que presentará a la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI) dentro de los 15 días siguientes a la firma del Acuerdo Final".
7. En el punto 6, así mismo, se estableció la necesidad de fortalecer la presencia institucional del Estado en el territorio, de manera que las políticas públicas que se adopten aseguren que la respuesta del Estado sea amplia y eficaz, promoviendo el fortalecimiento de las capacidades de gestión de los departamentos, municipios y demás entidades territoriales, con el fin de que puedan ejercer liderazgo en la coordinación de planes y programas necesarios en la construcción de la paz.
8. Esto, aplicando criterios de eficiencia, eficacia e idoneidad, orientados a la optimización de tiempos y recursos asociados a la implementación, mediante mecanismos especiales de gestión pública eficiente, reducción de trámites y la simplificación de instancias, procesos e instrumentos. En el punto 6.1. del Acuerdo Final se establece que el Gobierno Nacional será el responsable de la correcta implementación de los acuerdos alcanzados en el proceso de conversaciones de Paz, para lo cual se compromete a garantizar su financiación a través de diferentes fuentes. Así mismo, menciona que la implementación y el desarrollo de los acuerdos se realizarán en cumplimiento de la normatividad vigente en materia presupuestal, garantizando la sostenibilidad de las finanzas públicas. De igual forma, en el punto 6.1.3. - Otras medidas para contribuir a garantizar la implementación de los acuerdos - promueve la participación del sector empresarial en su implementación, con el objeto de contribuir y garantizar la productividad, el acceso a mercados y en general la sostenibilidad de los proyectos. Igualmente, establece que el Gobierno Nacional y la Comisión de Seguimiento. Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI) estimularán la recepción de fondos procedentes de la cooperación internacional, los cuales, sumados a los aportados por organismos multilaterales y los del sector privado', se agregarán a los fondos dispuestos por el Gobierno para tales fines. Sumado a lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el punto 6.1.9. del Acuerdo Final, la adopción las medidas necesarias para la implementación y verificación del Acuerdo Final, incluyendo lo relativo a normas de financiación, es una de las prioridades del desarrollo normativo, en el marco del procedimiento establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016.
9. Así las cosas, no correspondía exigir al presidente una carga argumentativa adicional para justificar el ejercicio de las facultades extraordinarias para la expedición del Decreto Ley 691 de 2017. Exigir un requisito no establecido por el constituyente ni por el legislador orgánico, constituyen un exceso en la competencia de control a cargo de la Corte que pone en riesgo la pronta y oportuna implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Folio 43. 2 Folio 44. 3 Folio 49. 4 Folio 50-62. 5 Folio 64. 6 Folio 64. 7 Folio 65. 8 Folio 65. 9 Folio 80. 10 Folio 92. 11 Folio 99. 12 Folio 99. 13 Folio 102, reverso. 14 Folio 103. 15 Folio 105, reverso. 16 Folio 106. 17 Folio 106. 18 Folio 108, reverso. 19 Folio 115. 20 Folio 40. 21 Folio 40. 22 Folio 40. 23 Folio 135. 24 Folio138. 25 Una recapitulación del tema puede verse en la sentencia C-253 de 2017 MP Gloria Stella Ortiz Delgado, de la cual se ha tomado este acápite. 26 El derecho constitucional comparado revela que otros tribunales constitucionales, cuando se han enfrentado a situaciones de transición no han sido del todo deferentes con respecto a la autoridad del Presidente. De esta manera, incorporan a este ejercicio de control: (i) un juicio diferenciado material bajo la premisa de que el juez debe diferenciar si el acto regulatorio se refiere a una institución que hace parte del Poder Ejecutivo o si, por el contrario, se impactan instituciones que son creadas por expreso mandato del Congreso y que, por la misma razón, gozan de autonomía administrativa; (ii) un test de poder que determina si el Presidente actúa bajo su autoridad reforzada o si por el contrario la misma es atenuada en razón a que es desplazada por la acción directa del Congreso o de la Constitución; (iii) un examen de finalidad para establecer si la acción administrativa reemplaza una función constitucional indelegable en cabeza del Legislador o ignora de manera notoria un mandato o principio constitucional; y (iv) un juicio de razonabilidad transversal que en primera medida debe cerciorarse de que la norma tenga un límite temporal claro y no modifique de manera desproporcionada el ejercicio de un derecho fundamental. Ver la sentencia C-253 de 2017. 27 Este apartado se basa en la sentencia C-253 de 2017. 28 Sentencias C-699 de 2016 MP María Victoria Calle; C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-174 de 2017 M.P. María Victoria Calle Correa; C-224 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; C-253 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-289 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 29 El desarrollo del alcance del criterio temporal se basa en la ponencia original elaborada por el magistrado Alejandro Linares Cantillo. 30 " (...) esta Corporación entiende cumplido el último requisito exigido por la Sentencia C-699 de 2016 para la Refrendación Popular, consistente en que un órgano democrático y deliberativo, como el Congreso de la República, haya verificado los requisitos de Refrendación Popular y declarado la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016": Corte Constitucional, sentencia C-160/17. 31 "Este proceso de refrendación popular culminó, luego de un amplio debate de control político en el que participaron representantes de las más diversas posiciones ideológicas de la sociedad civil y con la expresión libre y deliberativa del Congreso de la República, como órgano de representación popular por excelencia. mediante la aprobación mayoritaria de las Proposiciones números 83 y 39 del 29 y 30 de noviembre del presente año en las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes, respectivamente": inciso 2 del artículo 1 de la Ley 1820 de 2016, Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos especiales y otras disposiciones. 32 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 33 Los requisitos de conexidad objetiva, estricta y suficiente, y necesidad estricta se establecieron en la sentencia C-699 de 2016, de acuerdo con la competencia que el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 le otorgó al Presidente de la República. 34 El requisito de conexidad objetiva se estableció inicialmente en la sentencia C-699 de 2016 y su alcance en la sentencia C-160 de 2017, el cual fue reiterado en la sentencia C-253 de 2017. 35 El requisito de conexidad estricta se previó inicialmente en la sentencia C-699 de 2016. Luego, en la sentencia C-160 de 2017 se estableció el alcance del presupuesto, y se precisó que también corresponde a un juicio de finalidad en el que se adelanta un análisis de dos niveles, entre los que se encuentra: (i) la identificación del contenido preciso del Acuerdo y (ii) la verificación del vínculo entre la medida y el contenido en mención. La constatación de que el ejercicio de las Facultades Presidenciales para la Paz busca facilitar o asegurar la implementación del Acuerdo Final también se adelantó en las sentencias C-174 de 2017 y C-224 de 2017 bajo el presupuesto de "conexidad externa o teleológica". Asimismo, en la sentencia C-289 de 2017 se realizó un juicio de finalidad, dirigido a determinar si el Decreto Ley se emitió con el fin de implementar o desarrollar el Acuerdo Final. 36 La distinción entre conexidad externa e interna se introdujo en la sentencia C-174 de 2017 y se reiteró en las sentencias C-224 de 2017 y C-289 de 2017. 37 El requisito de conexidad suficiente se estableció inicialmente en la sentencia C-699 de 2016 y su alcance se fijó en la sentencia C-160 de 2017, el cual fue reiterado en la sentencia C-253 de 2017. 38 El requisito de necesidad estricta se estableció en la sentencia C-699 de 2016, en la que se indicó que el ejercicio de las Facultades Presidenciales para la Paz se justifica "solo en circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo correspondiente.". En las sentencias que han estudiado la constitucionalidad de los decretos ley expedidos con base en las facultades en mención (sentencias C-160 de 2017, C-174 de 2017, C-224 de 2017, C-253 de 2017 y C-289 de 2017) se ha analizado la estricta necesidad que justifica su ejercicio y que la regulación no se tramite mediante los otros mecanismos de producción legislativa. En la sentencia C-224 de 2017 se adelantó un "test estricto de necesidad" dirigido a verificar el presupuesto en mención. 39 Gaceta del Congreso 113 de 2016, páginas 5-6. 40Sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV Mauricio González Cuervo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio PreteltChaljub y Humberto Sierra Porto): "en concordancia con el carácter escrito de la Constitución, la reforma sea expresa y pierda toda oportunidad la introducción de modificaciones tácitas o de imposible, difícil o dudoso conocimiento. La exigencia de acuerdo con la cual cualquier reforma debe conducir a reformular la redacción de la disposición alterada se conoce como principio de certificación y evidencia y, aunque lógicamente deriva del carácter escrito de los textos constitucionales". 41Es relevante, si bien en el marco constitucional, tener en cuenta la Opinión Consultiva OC-6/86 de la Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 9 de mayo de 1986. Serie A No.
6. La Corte dijo que los términos 'ley' o 'leyes' dentro de la Convención, cuando se emplean para referirse a las restricciones de derechos autorizadas por ese instrumento, deben entenderse en principio de la siguiente manera: "la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes". 42"ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables". 43 "(...) el requisito de necesidad estricta exige que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales": Corte Constitucional, sentencia C-160 de 2017. 44 Por esta razón, la sentencia C-160 de 2017 aclaró la naturaleza eminentemente jurídica del control de los decretos expedidos en desarrollo de las facultades legislativas para la paz: "Se trata de un cotejo entre el decreto emitido y el parámetro normativo de control, por eso es un juicio estrictamente jurídico en el que se esgrimen razones de derecho para afirmar o negar la validez de la normativa sometida a control. La objetividad del control no cambia porque se trate de medidas que tengan que ver con la implementación y el desarrollo normativo de un documento tan complejo como lo es un acuerdo de paz, que sin duda involucra aspectos jurídicos, políticos e incluso éticos". 45 En la sentencia C-172 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado se advierten las divergencias temporales de las medidas relacionadas con justicia transicional, al respecto se indicó que: "los procesos de justicia transicional deben propender por objetivos estructurales que van más allá de la sola terminación del conflicto, por ejemplo el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la democracia. De ahí la variabilidad de los tiempos en cada tipo de medidas y la importancia de la discusión democrática para su determinación." En ese sentido, la sentencia C-160 de 2017 reconoce la complejidad de las medidas propias de la justicia transicional y las variaciones con respecto a la urgencia: "Los tiempos de la justicia transicional son variables de acuerdo con las materias de que se trate cada medida. En efecto, aunque la vigencia de las normas en general es permanente, existen casos específicos en los que sus efectos son limitados en el tiempo. Del mismo modo, aunque hay temas de urgencia para atender la transición, existen otros temas estructurales que requieren de un mayor debate democrático e incluso de la existencia de ciertas condiciones materiales para su implementación." 46 En efecto, las sentencias (C-160 de 2017, C-174 de 2017, C-224 de 2017, C-253 de 2017 y C-289 de 2017) que han estudiado la constitucionalidad de los decretos expedidos con base en las facultades presidenciales para la paz han hecho énfasis en que se compruebe la necesidad y urgencia de que la regulación concreta se expida a través de esa vía excepcional. 47 Sentencia C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 48ARTICULO
11. El Presupuesto General de la Nación se compone de las siguientes partes: a) El Presupuesto de Rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional. b) El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones. Incluirá las apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos. c) Disposiciones generales. Corresponde a las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del Presupuesto General de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan (Ley 38/89, artículo 7o. Ley 179/94, artículos 3o., 16 y
71. Ley 225/95, artículo 1o.). 49 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 50 Sentencia C-009 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En dicha oportunidad, el demandante alegó que el artículo 30 del Decreto 111 de 1996 vulneraba el artículo 150 numerales 11 y 12, 338 y 359 de la constitución. Lo anterior, debido a que el Legislador no está facultado para crear fondos especiales, ya que solamente le está permitido fijar los gastos de la administración y establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente contribuciones parafiscales. Además, sostuvo que el artículo acusado le permití al Legislador crear un nuevo impuesto no previsto en la Constitución. Finalmente, la Corte declaró EXEQUIBLE el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. 51 Sentencia C-617 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte ejerció el control de constitucionalidad de las objeciones gubernamentales al proyecto de ley n.° 90/09 Senado - 259/09 Cámara, "por la cual se rinde homenaje a la memoria, vida y obra del intelectual, librepensador y escritor antioqueño Manuel Mejía Vallejo y se decretan disposiciones y efectos en su honor". Dentro de dicho proyecto, el artículo 11 disponía la creación del Fondo Mixto Manuel Mejía Vallejo de Promoción de la Cultura y las Artes como una cuenta especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Cultura. El gobierno formuló una objeción en contra de dicha disposición, al considerar que: (i) se modificaba la naturaleza de la administración pública y específicamente el Ministerio de Cultura; y (ii) el fondo puede "(...) adquirir recursos tanto del presupuesto nacional como de otras fuentes, incluidas las de entidades territoriales y de cooperación internacional. Entonces, las entidades territoriales tendrían la potestad para constituir un fondo cuenta de estas características, pero en cualquier caso deberían hacerlo dentro de sus propios presupuestos y con sujeción a las normas constitucionales y orgánicas, al igual que las condiciones de cada entidad territorial". La Corte declaró infundadas las objeciones presidenciales y en consecuencia declaró exequible el artículo 11 del proyecto de ley que permitía la creación del mencionado fondo. 52 sentencia C-009 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 53 Sentencia C-075 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 54 Por ejemplo, el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, se creó como una cuenta especial dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores, en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros. La sentencia C-414 de 2012 (M.P. Mauricio GonzálezCuervo) estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 224 de la Ley 223 de 1995 que creaba el mencionado fondo-cuenta. En dicha oportunidad, el actor sostuvo que entre otras cosas, la disposición acusada vulneraba el principio de legalidad, libertad de asociación y autonomía territorial, toda vez que desviaba recursos públicos, favorece a una persona jurídica de derecho privado y limita la administración de estos recursos por parte de la Asociación. La Corte encontró que los recursos que hacían parte del fondo-cuenta, provenían de una fuente exógena, de modo que no le pertenecían a los Departamentos y al Distrito Capital. Para llegar a esta conclusión, esta Corporación hizo un análisis de los criterios orgánico, formal y material de los recursos y descubrió que en efecto los recursos del fondo provenían de fuentes externas. 55La Corte a través de la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) revisó las objeciones presidenciales presentadas al proyecto de ley número 278 de 2002 que contemplaba la creación del Fondo Antonio Nariño como un fondo mixto para el desarrollo del periodismo, y la protección, solidaridad y defensa de los periodistas y comunicadores sociales. El Presidente de la República, manifestó que la creación de dicho fondo vulneraba los artículos 347, 356 y 357 de la Carta, toda vez que el artículo que creaba el Fondo Antonio Nariño no precisaba si éste estaba adscrito a alguna entidad del orden nacional, departamental o municipal. En este sentido, adujo que se creaba la posibilidad de que la Nación realizara aportes a dicho fondo, lo que infringiría el Sistema General de Participaciones. En aquella oportunidad la Corte también explicó que un fondo con personería jurídica no es equiparable a un fondo especial que constituye una cuenta (sin personería jurídica). De esta manera, el primero se asimila a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la administración pública y por tanto modifica su estructura, mientras el segundo se refiere al sistema de manejo de recursos y por lo tanto no tiene personería jurídica. No obstante, un fondo-entidad puede tener dentro de sus funciones la administración de un fondo-cuenta. (...) De esta manera, la creación de un Fondo-entidad implica la modificación de la estructura de la administración nacional, lo que hace necesario el cumplimiento de las normas constitucionales especiales en cuanto la creación debe ser efectuada por el legislador y contar con la iniciativa o el aval del Gobierno (arts. 150-7 y 154). 56 Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esa ocasión, la Corte revisó las objeciones presidenciales presentadas al proyecto de ley número 278 de 2002 que contemplaba, entre otras cosas, la creación del Fondo Antonio Nariño como un fondo mixto para el desarrollo del periodismo, y la protección, solidaridad y defensa de los periodistas y comunicadores sociales. Finalmente, concluyó que este fondo modifica la estructura de la administración pública, toda vez que: (i) era definido como una "entidad", (ii) gozaba de personería jurídica, (iii) contaba con autonomía en el manejo de sus recursos, (iv) recibía aportes públicos, además de los privados, y (v) los dineros públicos manejados a través de él estaban sujetos a control fiscal. Adicionalmente, según las normas objetadas el Fondo Antonio Nariño tenía (vi) funciones públicas como las de promover y desarrollar programas de seguridad social y proteger a las familias de periodistas (artículo 6 del proyecto), entre otras. Por último, (vii) el proyecto de ley en cuestión señalaba que en la Junta Directiva del Fondo Antonio Nariño estaría uno de los ministros del ramo del trabajo y la seguridad social (artículo 8 del proyecto). 57 El Decreto 251 de 2011 creó el "Fondo Adaptación", el cual tenía "personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, [y estaba] adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público". Asimismo, dicho fondo tenía "(...)como finalidad la identificación, estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos contractuales, disposición y transferencia de recursos para la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura de transporte, de telecomunicaciones, de ambiente, de agricultura, de servicios públicos, de vivienda, de educación, de salud, de acueductos y alcantarillados, humedales, zonas inundables estratégicas, rehabilitación económica de sectores agrícolas, ganaderos y pecuarios afectados por la ola invernal y demás acciones que se requieran con ocasión del fenómeno de "La Niña" (...)". En dicha oportunidad, esta Corporación a través de la sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub sostuvo que a partir del artículo 215 de la Constitución y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, era necesario realizar un análisis de: (i) la conexidad; (ii) la necesidad y (iii) la proporcionalidad de las medidas que introduce el gobierno a través de los decretos expedidos en estados de excepción. Así pues, la Corte determinó que el artículo 1° del Decreto que desarrollaba la naturaleza y finalidad del Fondo Adaptación era constitucional, puesto que: (i) la medida tenía una conexidad externa e interna, ya que el objeto, las finalidades, las funciones y la naturaleza del fondo buscaban repeler la crisis ambiental causada por la ola invernal; (ii) las medidas ordinarias en insuficientes para conjurar los daños ocasionados por el fenómeno de "La Niña"; y (iii) las medidas eran proporcionales pues perseguían finalidades importantes, eran idóneas para alcanzar los fines previstos y eran proporcionales para atender la emergencia. En este orden de ideas, la Corte declaró exequible el artículo 1° del Decreto 251 de 2011. 58El Decreto 197 de 1999 definió al FOREC como una "(...) entidad de naturaleza especial del orden nacional con sede en Armenia, dotado de personería jurídica, autonomía patrimonial y financiera, sin estructura administrativa propia, cuyo objeto era la financiación y realización de las actividades necesarias para la reconstrucción económica, social y ecológica de la región del Eje Cafetero afectada por el terremoto del 25 de enero de 1999". La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-218 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo explicó que la creación del Fondo se ajustaba a los preceptos constitucionales, ya que tenía como finalidad principal conjurar la situación de crisis que atravesaba el Estado. Asimismo, manifestó que el legislador extraordinario podía disponer la creación de entidades de naturaleza especial con el propósito de cumplir de manera eficiente objetivos específicos. 59El Decreto 2331 de 1998 establecía en su artículo 1° que el mencionado fondo era "una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyos recursos serán administrados mediante encargo fiduciario por sociedades fiduciarias legalmente establecidas en el país". A través de la sentencia C-136 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo la Corte hizo una revisión oficiosa del decreto y concluyó que dichas disposiciones eran exequibles, ya que: (i) la creación del fondo estaba dirigida a conjurar la crisis económica ocasionada a los ahorradores y depositantes de las organizaciones solidarias y cooperativas; y (ii) el objetivo del fondo buscaba devolver, con la presteza necesaria y por la vía más expedita, los recursos que ahorradores y depositantes habían dejado en manos de las entidades cooperativas en liquidación, subrogándose la Nación en las acreencias correspondientes, dentro de unas reglas mínimas y con unos requisitos que el mismo Decreto indicaba. Así, el Estado brindaba respaldo y protección a las personas perjudicadas por el deterioro económico de tales entidades. 60 La Ley 1698 de 2013, mediante el artículo 4° creó el mencionado Fondo e indicó que era una cuenta especial de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, que haría parte del Ministerio de Defensa Nacional - Unidad de Gestión General. Igualmente, explicó que el Fondo no tendría personería jurídica, gozaría de independencia patrimonial, y funcionaría bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Este Tribunal mediante sentencia C-044 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa explicó que la norma demandada permitía el traslado de recursos para alimentar un fondo especial sin personería jurídica destinado a financiar el otorgamiento de una prestación a título gratuito - el servicio de defensa técnica y especializada - a los integrantes de la fuerza pública. Así pues, manifestó que "(...) la prestación con cargo a recursos públicos del servicio de defensa técnica para los integrantes de la fuerza pública, prevista en las normas demandadas, no queda comprendida dentro de las hipótesis de auxilio o donación prohibidas por el artículo 355 superior. Ello por cuanto los integrantes de la fuerza pública en ejercicio de su misión constitucional desarrollan una actividad peligrosa y, por tanto, el Estado está obligado, por el principio de correspondencia, a garantizar su defensa técnica, teniendo en cuenta que hay un ejercicio legítimo de la fuerza, en la tarea que desarrollan".De conformidad con lo anterior, este Tribunal declaró exequibles las disposiciones demandadas por el accionante. 61 El Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, se creó como una cuenta especial dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores, en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros. La sentencia C-414 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 224 de la Ley 223 de 1995 que creaba el mencionado fondo-cuenta. En dicha oportunidad, el actor sostuvo que entre otras cosas, la disposición acusada vulneraba el principio de legalidad, libertad de asociación y autonomía territorial, toda vez que desviaba recursos públicos, favorecía a una persona jurídica de derecho privado y limitaba la administración de estos recursos por parte de la Asociación. La Corte encontró que los recursos que hacían parte del fondo-cuenta, provenían de una fuente exógena, de modo que no le pertenecían a los Departamentos y al Distrito Capital. Para llegar a esta conclusión, esta Corporación hizo un análisis de los criterios orgánico, formal y material de los recursos y descubrió que en efecto los recursos del fondo provenían de fuentes externas. 62 Sentencia C-193 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo. 63Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Esta Corporación estimó que el mencionado fondo se constituía en un un sistema de manejo de cuentas, conforme a los cuales se destinaban bienes y recursos para su administración bajo las reglas previstas por el Legislador y la consecución de los objetivos por éste señalados. A partir de lo anterior, indicó que los componentes esenciales del fondo eran: (i) la creación del Fondo como una cuenta y no como una entidad en sí misma considerada; (ii) la vinculación al Consejo Superior de la Judicatura, con lo cual se buscaba optimizar el manejo de los recursos para descongestionar la Rama Judicial; (iii) la ausencia de personal diferente al asignado a la Dirección Ejecutiva del Consejo Superior de la Judicatura, de modo que no demandaba afectación presupuestal en ese aspecto. 64 Decreto 1547 de 1984 modificado por el Decreto Ley 919 de 1989. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2222 de 2015 M.P. William Namen Vargas: Fundamento 3. "El FNGRD no constituye una persona jurídica independiente de la Nación, sino un "fondo especial" o "fondo cuenta", organizado bajo la forma de un patrimonio autónomo de creación legal, representado por La Previsora". 65 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 66 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 67 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 68 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 69 Esta Corporación por medio de la sentencia C-650 de 2003 analizó las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley No. 030 de 2001, 084 de 2001 - acumulados Cámara, número 278 de 2002 Senado, que permitía la creación del Fondo Antonio Nariño como un "fondo mixto para el desarrollo del periodismo". Al respecto, la Corte explicó que los fondos especiales o fondo cuenta son un sistema de manejo de cuentas y sus recursos están comprendidos en el presupuesto general de rentas nacionales. A partir de la anterior, indicó que el Fondo Antonio Nariño al tener personalidad jurídica era una entidad que modificaba la estructura de la administración pública. 70 M.P. William Namén Vargas. 71 Fundamento jurídico 3.1. 72Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de agosto de 2005, exp. n.º 1909. 73 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. William Namen Vargas. Rad 2222. 2015 74 Sentencia C-368 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 75 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. William Namen Vargas. Rad 2222 (año: 2015). 76 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha oportunidad, esta Corporación revisó una demanda de inconstitucionalidad en contra de algunos apartes del numeral 5º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Los demandantes manifestaron que la normativa acusada vulneraba el Preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 84, 113, 136 numeral 1, 150 numeral 19, 189 numeral 24, 300 numeral 9, 315 numeral 3, 331, 333 y 365 de la Constitución Política. Específicamente, los demandantes indicaron que las entidades fiduciarias no podrían ser contratadas por las entidades públicas para la administración de sus bienes y recursos, ya que lo que la ley denomina como fiducia pública, no podría ser celebrado por las entidades estatales sino hasta que la ley, la asamblea o el concejo respectivo lo autorizara. Igualmente, sostuvieron que la contratación de fiducias públicas y encargos fiduciarios siempre deberían someterse al régimen de licitación o de concurso de méritos, sin consideración a la cuantía, lo cual dificulta aún más la celebración de dichos contratos. Además, afirmaron que la modalidad de encargo fiduciario queda únicamente destinada a la cancelación de obligaciones derivadas de otro tipo de contratos públicos. Finalmente, la Corte declaró exequibles los apartes acusados del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo el inciso primero de la citada normatividad, que se declaró inexequible. 77 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 78El Decreto 555 de 2003 creó el Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA) como un fondo con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía presupuestal y financiera, sin estructura administrativa ni planta de personal propia; sometido a las normas presupuestales y fiscales del orden nacional y adscrito al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Posteriormente, el Gobierno Nacional consideró necesario fortalecer a dicha entidad para ejercer las acciones en materia de vivienda de interés prioritario, tendientes a la atención de los hogares afectados por la ola invernal, así como los ubicados en zonas de riesgo y de alto riesgo no mitigable. De conformidad con lo anterior, se profirió el Decreto 4832 de 2003, el cual establecía en su artículo 2º que el Director Ejecutivo de FONVIVIENDA en su calidad de Representante Legal, podía celebrar contratos de Fiducia Mercantil con destino a ejecutar actividades en materia de vivienda de interés social destinadas a la atención de los hogares afectados por la ola invernal. En este orden de ideas, la Corte consideró que dicha facultad ayudaba a superar la crisis ambiental que atravesaba el país. No obstante, precisó que estas prerrogativas solamente estarían vigentes hasta el año 2014, ya que era un término razonable para adoptar medidas de choque con la celeridad esperada y dar curso a las fases de rehabilitación y reconstrucción señaladas por el Gobierno Nacional, pues las autoridades podrían usar los cauces ordinarios para la ejecución de obras y proyectos a largo plazo que no alcancen a ser iniciadas dentro del término prescrito. Adicionalmente, porque el término citado resulta suficiente para que el Ejecutivo, en caso de necesitarlo, proponga al Congreso el trámite de una ley ordinaria destinada a modificar las funciones radicadas en cabeza del Fondo Nacional de Vivienda. 79 C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte analizó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4830 del 29 de diciembre de 2010, "Por el cual se modifica el decreto 4702 de 2010", y que entre otras cosas, establecía que la fiduciaria que administrara los recursos del Fondo Nacional de Calamidades debía sujetarse a las reglas de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado. En efecto, esta Corporación sostuvo que se permitía flexibilizar el régimen de contratación del fondo, toda vez que era un imperativo constitucional la consecución de la asistencia humanitaria. No obstante, adujo que una medida de excepción que permitiera que la ejecución de todos estos proyectos de inversión y obras públicas se adelantaran por fuera de los causes tradicionales de la contratación estatal era injustificado y desproporcionado, toda vez que no existía razón alguna que justificara omitir, a lo largo de cuatro años, numerosos requisitos y procedimientos que rigen la contratación pública. Así las cosas, concluyó que las obras incluidas dentro de la fase de rehabilitación, al igual que las actividades incluidas dentro del concepto de asistencia humanitaria, podían contratarse con base en el régimen excepcional de contratación, pero únicamente dentro del término máximo de un (1) año, contado a partir de la fecha de comunicación de la sentencia. 80 Sentencia C-193 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo. En dicha oportunidad, la Corte hizo una revisión del Decreto 919 de 1989 modificado por el Decreto 4702 de 2010 que establecía en su artículo 3° el régimen de contratación del Fondo Nacional de Calamidades. Así pues, la Corte concluyó que era exequible bajo "(...) el entendido que el régimen de contratación al que allí se alude sólo podrá tener vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014 y que el aparte según el cual 'El Consejo Directivo, podrá determinar las cuantías y casos en los cuales sea necesario adelantar procesos de selección que garanticen la participación pública". Lo anterior, ya que aunque el régimen de contratación que se creó para repeler en forma eficiente las necesidades generadas por el fenómeno ambiental, guardara estrecha relación con las hechos y causas de la crisis, y permitiera al Estado adquirir los bienes y servicios necesarios para superar la emergencia, no era constitucional que dicho régimen se mantuviera indefinidamente en el tiempo, más aún, cuando el gobierno nacional no explicó por qué era necesario excepcionar la aplicación del Estatuto de la Contratación indefinidamente, cuando era " evidente que el Gobierno Nacional sólo [requería] de un periodo razonable y prudencial para el efecto, en el que la planeación y contratación debían vitales (...)". De esta manera, la Corte limitó el alcance de dicho artículo y determinó que una vez acaeciera el plazo fijado (31 de diciembre de 2014) el gobierno debía recurrir a las normas de contratación pública para que el fondo pudiera contratar. 81 Sentencia C-251 de 2011. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub. Para la Corte, la posibilidad de que el Fondo Adaptación pudiera contratar a través del régimen privado para hacer frente en forma eficiente a las necesidades generadas por el Fenómeno de La Niña, cumplía con los criterios de conexidad, necesidad y proporcionalidad. No obstante, la Corte anotó que el régimen especial de contratación que se ha diseñado para afrontar esta emergencia, no podía mantenerse indefinidamente en el tiempo, razón por la que consideró razonable establecer un límite temporal para ello. 82 Por ejemplo, el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, se creó como una cuenta especial dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores, en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros. La sentencia C-414 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 224 de la Ley 223 de 1995 que creaba el mencionado fondo-cuenta. En dicha oportunidad, el actor sostuvo que entre otras cosas, la disposición acusada vulneraba el principio de legalidad, libertad de asociación y autonomía territorial, toda vez que desviaba recursos públicos, favorece a una persona jurídica de derecho privado y limita la administración de estos recursos por parte de la Asociación. La Corte encontró que los recursos que hacían parte del fondo-cuenta, provenían de una fuente exógena, de modo que no le pertenecían a los Departamentos y al Distrito Capital. Para llegar a esta conclusión, esta Corporación hizo un análisis de los criterios orgánico, formal y material de los recursos y descubrió que en efecto los recursos del fondo provenían de fuentes externas. 83 Sentencia C-075 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 84 M.P. Mauricio González Cuervo. 85 M.P. José Gregorio Hernández. 86 Sentencia C-218 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández. "Habiendo sido la ley la que plasmó las exigencias y formalidades de la contratación estatal, en virtud del artículo 150, inciso final, de la Constitución, bien puede ella, por razones de orden público económico y para solucionar con rapidez y eficacia los múltiples problemas generados por la catástrofe, disponer las excepciones transitorias que permitan cumplir con los objetivos de la reconstrucción sin sobresaltos. De otra parte, ha sido desarrollado el artículo 209 de la Constitución cuando en el segundo inciso del artículo 6 del Decreto Legislativo se estatuye que, tratándose de negocios fiduciarios, el Fondo velará porque el objeto de los mismos se desarrolle por parte de las instituciones fiduciarias en condiciones de transparencia, libre concurrencia, eficiencia y publicidad". 87 M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub. 88 Sentencia C-218 de
999. M.P. José Gregorio Hernández. "En el caso de entidades u organismos creados al amparo del Estado de Emergencia, siendo posible que su actividad deba extenderse más allá del tiempo de vigencia de las atribuciones legislativas de excepción, pero sin que resulte imprescindible prolongarla indefinidamente -toda vez que naturalmente se encuentra atada a los requerimientos que el cometido institucional imponga y a los imponderables que resulten del desenvolvimiento práctico de su gestión, así como a las dificultades inherentes a la culminación de la misma-, se justifica plenamente que no sea el propio legislador el que agote las distintas etapas de la supresión del ente creado con un propósito específico, y que, no obstante ser él quien prevé la misma y la dispone, deje en manos del Gobierno su ejecución material y su realización. Estas tendrán lugar, a partir del impulso inicial de la ley y con arreglo a sus criterios y disposiciones, cuando el agotamiento de los fines correspondientes haga innecesaria la permanencia del ente u organismo establecido". 89 La doctrina de los principios generales del derecho fue elaborada en el derecho italiano y particularmente través del Código Civil Italiano de 1865. A partir de lo anterior, se crearon 3 escuelas que desarrollaron los principios generales: (i) iusnaturalismo; (ii) positivismo; y (iii) ecléctica o integrativa. Cada una de estas posturas desarrolló de diferente manera los principios esenciales que rigen el derecho. 90Sentencia C-449 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esa ocasión, la Corte revisó un aparte del artículo 33 de la Ley 9ª de 1991 que determinaba las autorizaciones contractuales y presupuestales que podía realizar el gobierno para celebrar contratos y efectuar las apropiaciones y demás operaciones presupuestales que se requieren para dar cumplimiento a lo previsto en esta Ley. Así, la Corte miró en detalle el régimen de contratación al que se encontraba sujeto el Fondo Nacional del Café, para determinar que la Nación podía suscribir con esta cuenta-especial adscrita al Fondo Nacional de Cafeteros. 91 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 92Sentencia C-243 de 2006M.P. Clara Inés Vargas Hernández. "[e]n efecto, los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional están conformados por las cotizaciones efectuadas por los afiliados al Sistema General de Pensiones, y además, por otros recursos como son los previstos en la Subcuenta de Solidaridad, como los aportes de las entidades territoriales para planes de extensión de cobertura, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados; las donaciones, rendimientos financieros de recursos y demás recursos que reciba a cualquier título; y las multas a que refieren los artículos 111 y 271 de la ley 100 de 1993. Y, respecto de la Subcuenta de Subsistencia por los aportes del presupuesto nacional. (...) A este respecto no sobra recordar que la misma norma acusada dispone la creación del Fondo de Solidaridad Pensional como "una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social". Por ello, la ley de seguridad social prevé que los recursos del Sistema General de Pensiones "están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran.". || Recursos parafiscales cuyo manejo, administración y ejecución se hará exclusivamente en la forma dispuesta por la ley que los crea, como ya también lo ha considerado esta Corporación. En la Sentencia C-651 de 2001, se expuso: "(...) En cumplimiento de esa atribución constitucional, se expidió el Decreto 111 de 1996 -Estatuto Orgánico de Presupuesto- que definió en su artículo 29 el concepto de contribuciones parafiscales de la siguiente manera "Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio propio del sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio...". 93M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 94Sentencia C-368 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. "3. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala Plena resolver el siguiente problema jurídico: ¿la norma que determina que la administración de los recursos constitutivos del fondo para el pago del pasivo pensional de las universidades públicas, regulado por la Ley 1371 de 2009, corresponde a las entidades fiduciarias sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, con exclusión de otras instituciones, en especial las administradoras de fondos de pensiones, configura un tratamiento discriminatorio injustificado, incompatible con el derecho a la seguridad social y la libre competencia económica?" 95 Sentencia C-650 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Los fondos especiales "son un sistema de manejo de cuentas, de acuerdo a los cuales una norma destina bienes y recursos para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de creación y cuya administración se hace en los términos en éste señalados". 96 Sentencia C-685 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en la sentencia C-562 de 1998 M.P. Alberto Beltrán Sierra: "El presupuesto es una ley de autorización de gastos, por cuanto limita jurídicamente su ejecución en tres aspectos: de un lado, en el campo temporal, pues las erogaciones deben hacerse en el período fiscal respectivo; de otro lado, a nivel cuantitativo, pues las apropiaciones son las cifras máximas que se pueden erogar; y, finalmente, en el campo sustantivo o material, pues la ley no sólo señala cuánto se puede gastar sino en qué se deben emplear los fondos públicos. Por ello se considera que una obvia consecuencia de la legalidad del gasto es el llamado principio de "especialización", donde se señala que no se podrá "transferir crédito alguno a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto". Esta norma constitucional está prohibiendo que el Gobierno utilice una partida de gasto aprobada por el Congreso para una finalidad distinta de aquella para la cual ésta fue apropiada". 97 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 98 sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo MontealaegreLynett. "60- Por último procede la Corte a analizar el problema de la destinación de estos recursos del fondo. Ahora bien, esta Corporación encuentra que la ley no define con claridad dicha destinación sino que atribuye una competencia para tal efecto al Gobierno. Así, el inciso quinto atribuye al Gobierno la facultad de definir los programas financiados pues señala que la finalidad del fondo será la financiación "de programas sociales que el Gobierno Nacional defina como prioritarios". Por su parte, el parágrafo de ese mismo artículo reitera que el Gobierno reglamentará la destinación de los recursos del Fondo Nacional de Protección Social. Ahora bien, la Corte considera que la destinación de esos recursos no puede quedar abierta a la discreción gubernamental, pues existe reserva legal en materia del decreto y orientación del gasto público. En efecto, la Carta establece que los gastos deben estar incorporados en el presupuesto (CP art. 345), y a su vez, las partidas incorporadas en la ley de apropiaciones deben corresponder a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo (CP art. 346). Por consiguiente, no puede el artículo acusado conferir al Gobierno la facultad de definir los programas a ser financiados con los recursos del fondo, pues dicha determinación es del resorte de la ley, por lo que resulta ineludible declarar la inexequibilidaddel parágrafo de esta disposición y de la expresión "que el Gobierno Nacional defina como prioritarios". Por esa misma razón, resulta necesario precisar que los programas sociales que podrían ser financiados por ese fondo deben corresponder al Plan Nacional de Desarrollo o a leyes preexistentes, y el gasto debe haber sido incorporado previamente en el correspondiente presupuesto, tal y como lo ordenan los artículos 345 y 346 de la Carta." 99 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 100 Al respecto, es necesario aclarar que de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 100 de 1993, los recursos que conforman el Fondo de Solidaridad Pensional, se encuentran organizados en dos subcuentas: una de solidaridad y otra de subsistencia. La primera de ellas está conforma por: (i) el 50% de la cotización adicional del 1% sobre la base de cotización, a cargo de los afiliados al sistema cuya base de cotización sea igual o superior a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes; (ii) los recursos que aporten entidades territoriales para planes de extensión de cobertura, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados; (iii) las donaciones, rendimientos financieros de recursos y demás recursos que reciba a cualquier título; y, (iv) las multas a que refieren los artículos 111 y 271 de la Ley 100 de 1993. La segunda se compone por (i) los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional; (ii) el 50% de la cotización adicional del 1% sobre la base de cotización, a cargo de los afiliados al sistema general de pensiones cuya base de cotización sea igual o superior a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (iii) los aportes del presupuesto nacional; y, (iv) los pensionados que devenguen una mesada superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta 20 contribuirán para el Fondo de Solidaridad Pensional para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que devenguen más de 20 salarios mínimos contribuirán en un 2% para la misma cuenta 101 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 102 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 103Artículo 2º. Fondos para el Pago del Pasivo Pensional. Las universidades objeto de la aplicación de la presente ley deberán constituir un fondo para el pago del pasivo pensional, el cual será una cuenta especial, sin personería jurídica, de la respectiva universidad, cuyos recursos serán administrados por una entidad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en forma independiente, mediante patrimonio autónomo. Los recursos y los rendimientos tendrán destinación específica para pagar el pasivo pensional, así como los gastos de administración del patrimonio autónomo." 104ARTICULO
PRIMERO.- Modificase el artículo 6° del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, el cual quedará así: "Articulo
60. De la Junta Directiva del Fondo de Calamidades. Para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Calamidades, la sociedad fiduciaria mencionada, contará con una Junta Directiva integrada en la siguiente forma (...) Consejo Asesor conformado por miembros de la sociedad civil, de organizaciones no gubernamentales y la Junta tendrá un suplente que será uno de los miembros designados por el Presidente de la República. 105ARTICULO
SEGUNDO: Adicionase un parágrafo transitorio al artículo 70 del Decreto 919 de 1989 "ARTICULO 70... PARÁGRAFO TRANSITORIO: Créase la Gerencia del Fondo Nacional de Calamidades la cual cumplirá las siguientes funciones durante el desarrollo de las actividades requeridas para las fases de atención humanitaria y rehabilitación, que se realizarán con el fin de conjurar la crisis generada por el fenómeno de la Niña 2010-2011 y evitar la extensión de sus efectos:
1. Coordinar con las instancias del Gobierno Nacional, con las autoridades territoriales y con el sector privado, la planeación, focalización y ejecución de las actividades requeridas para las fases de atención humanitaria y rehabilitación, que se realizarán con el fin de conjurar la crisis generada por el fenómeno de la Niña 2010-2011 Y evitar la extensión de sus efectos.
2. Orientar e instruir a las instituciones públicas y privadas vinculadas a la mitigación de los efectos de la crisis sobre las actividades requeridas para las fases de atención humanitaria y rehabilitación de las áreas y obras afectadas.
3. Planear la ejecución del Plan de Acción, en coordinación con la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia.
4. Solicitar a las autoridades públicas competentes la entrega de la información que se requiera para la planeación y focalización de la atención humanitaria de la población y de las intervenciones en áreas y obras afectadas.
5. Establecer lineamientos para que las autoridades nacionales y territoriales realicen el seguimiento y evaluación de las actividades en las fases de atención humanitaria y rehabilitación de las áreas y obras afectadas.
6. Convocar por intermedio del secretario técnico, a la Junta Directiva.
7. Rendir los informes que requieran la Junta Directiva o los entes de control sobre el desarrollo de sus funciones.
8. Actuar como ordenador del gasto.
9. Las demás que le asigne el Presidente de la República. (...) 106ARTICULO
SÉPTIMO: El artículo 53 del Decreto 919 de 1989 quedará así: "ARTICULO
53. COMITÉ NACIONAL PARA LA ATENCIÓN Y PREVENCIÓN DE DESASTRES. El Comité Nacional para la Atención y Prevención de Desastres estará integrado de la siguiente manera: (...)." 107 M.P. Mauricio González Cuervo. 108"Artículo 2°. Estructura. La Dirección y Administración del Fondo estará a cargo de un Consejo Directivo, el cual estará integrado de la siguiente manera:
1. Un representante designado por el Presidente de la República, quien lo presidirá.
2. El Ministro del Interior y de Justicia o su delegado.
3. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado.
4. Un Ministro designado por el Presidente de la República en atención a los proyectos o asuntos puestos a consideración del Consejo.
5. El Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, o su delegado.
6. El Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado.
7. Cinco (5) miembros del sector privado designados por el Presidente de la República. Parágrafo 1°. Los Ministros y Directores de Departamento Administrativo que conforman el Consejo Directivo únicamente podrán delegar su participación en los Viceministros, Subdirectores, en los Secretarios Generales o en los Directores Generales o Técnicos. Parágrafo 2°. El Consejo Directivo podrá crear los Comités sectoriales que se requieran en los cuales podrán tener presencia representantes del sector privado, de la sociedad civil, de organizaciones no gubernamentales u organismos multilaterales. Parágrafo 3°. A las sesiones del Consejo Directivo asistirá con voz pero sin voto, el representante legal de la sociedad fiduciaria o consorcio fiduciario que administre el patrimonio autónomo a que se refiere el parágrafo primero del artículo 5° del presente decreto. Parágrafo 4°. Los miembros del sector privado no recibirán retribución por su participación en el Consejo. Parágrafo 5°. El Consejo Directivo del Fondo podrá determinar las necesidades de personal para el cumplimiento de las funciones de la Gerencia". 109"Artículo 4°. Gerencia del Fondo. Créase la Gerencia del Fondo para las acciones de recuperación, construcción y reconstrucción requeridas para el fenómeno de La Niña, que tendrá a cargo además de la representación legal del Fondo, las siguientes funciones:
1. Ejecutar los planes y proyectos aprobados por el Consejo Directivo que deban celebrarse con cargo a los recursos del Fondo.
2. Celebrar como representante legal del Fondo los contratos autorizados por el Consejo Directivo.
3. Realizar los negocios fiduciarios que se requieran para el manejo y disposición de los recursos del Fondo y que hayan sido aprobados por el Consejo Directivo.
4. Solicitar y revisar los informes de auditoría que le sean presentados al Fondo sobre los actos y contratos que realice el mismo.
5. Expedir los certificados correspondientes a las donaciones recibidas.
6. Celebrar los contratos o convenios para la participación del Fondo en aquellos Esquemas de participación público-privada aprobadas por el Consejo Directivo.
7. Celebrar los contratos necesarios para la ejecución de los esquemas de financiación estructurados por el Consejo Directivo.
8. Hacer seguimiento y asegurar el cumplimiento del Plan de Acción para la fase de recuperación, construcción y reconstrucción que sea aprobado por el Consejo Directivo.
9. Las demás que le sean asignadas por el Consejo Directivo o por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1°. Las entidades públicas estarán obligadas a prestar, dentro del ámbito de sus competencias, la colaboración que le solicite el Gerente del Fondo para superar la crisis y mitigar la extensión de sus efectos. Parágrafo 2°. El Presidente de la República designará al Gerente del Fondo, quien percibirá la remuneración que determine el Gobierno Nacional". 110M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 111 M.P. José Gregorio Hernández. 112 sentencia C-218 de 1999 M .P. José Gregorio Hernández: "No vulnera la Constitución Política este Decreto Legislativo al establecer que la dirección y administración del Fondo estén a cargo de un Consejo Directivo y de un Director Ejecutivo, quien será su representante legal. Tampoco se desconoce el Estatuto Fundamental en cuanto a la competencia del Consejo en lo que hace a la elección del Director Ejecutivo, pues de conformidad con lo estatuido en el artículo 189, numeral 13, de la Carta Política, el Presidente de la República nombra a quienes deban desempeñar empleos nacionales "cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley" (subraya la Corte). En este caso, la ley es el Decreto Legislativo materia de revisión (artículo 2)". La misma racionalidad se usó en la sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge PreteltChaljub, sin embargo respecto de la naturaleza del cargo del director dijo: "El parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto 4819 de 2010 guarda silencio sobre la naturaleza jurídica del cargo de Gerente del Fondo. Por ello, resulta necesario señalar que en razón de las funciones que se le asignan a éste, ha de entenderse que es un particular que cumple funciones públicas con todas las incompatibilidades y responsabilidades que de ello se deriva. Lo anterior, en razón de las importantes funciones que realiza, entre las que se encuentran, el manejo de recursos públicos, la representación legal del Fondo, la facultad de ordenación de gastos e inversiones y la autorización para celebrar contratos estatales y todas las demás funciones asignadas por el artículo 4 del Decreto". 113 M.P. Jorge Pretelt Chaljub. 114"Artículo
267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado." (Resaltado de la Sala). 115Sentencia C-218 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández. Reiterada en la sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 116 Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 117 Véanse, entre otras: Sentencias C-967 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y C-506 de 1999 (M.P. Fabio Morón Díaz). 118 Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. En esta decisión, la Corte concluyó: "de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, una de las manifestaciones del carácter amplio e integral del modelo constitucional de vigilancia fiscal de los recursos públicos la constituye la coexistencia de dos niveles de control: el primero, constituido por los mecanismos de control interno, de naturaleza previa y administrativa; el segundo nivel corresponde al control fiscal externo, de carácter posterior y selectivo, que compete realizar a una entidad autónoma e independiente como es la Contraloría, y cuya efectividad depende de su adecuada articulación con el primer nivel de control." 119 Sentencias C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa; C-534 de 1993 (M.P. Fabio Morón Díaz). 120 "Artículo
269. En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas." 121 Sentencia C-374 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 122 Sentencia. C-101 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa ocasión, esta Corporación analizó una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 51 del Estatuto Orgánico del Presupuesto que redefinía la autonomía presupuestal de los órganos que hacían parte del PGN. La Corte resolvió declarar exequible el artículo acusado. 123 Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. 124 De conformidad con la norma citada: "(...) Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.(...) Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos". (El resaltado es de la Sala). 125 Sentencias C-338 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); C-037 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-286 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); 126 Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 127 Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 128 Sentencia C-685 de 1996 M. P. Alejandro Martínez Caballero. El presupuesto general de la Nación ha sido definido múltiples veces por la jurisprudencia constitucional. ver entre otras sentencias: Sentencias C-478 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-1645 de 2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-066 de 2003 M. P. Rodrigo Escobar Gil 129 Según el artículo 30 del EOP: Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público especifico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (Ley 225/95, artículo 27) 130 Este literal fue declarado exequible por la sentencia C-066 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil. En dicha sentencia se concluyó que: "El modelo de República unitaria con descentralización administrativa y autonomía de sus entidades territoriales que la Constitución adoptó para Colombia, exige un delicado balance en la distribución tanto de las competencias como de los recursos destinados a atenderlas. La Constitución ha diseñado un esquema que se orienta a conseguir ese equilibrio en la distribución de las competencias y los recursos y a garantizar unos ciertos niveles de ingresos para las entidades territoriales. Sin embargo, dentro del marco constitucional, se desenvuelve un proceso de negociación entre los distintos actores, que se resuelve democráticamente a través del presupuesto, y que en ocasiones, como ha sido el caso entre nosotros, acude a la reforma de los parámetros constitucionales, para adecuar esa necesaria garantía jurídica de la estabilidad y el carácter creciente de los ingresos de las entidades territoriales, con la naturaleza dinámica de las finanzas públicas, y la necesidad de que, de acuerdo con las circunstancias, se mantenga el equilibrio entre los ingresos que la Nación conserva para sí, y los que debe transferir a los entes territoriales. La Constitución en el año 2001, optó por una nueva definición política de ese equilibrio, dentro de la cual el concepto de ingresos corrientes de la nación ya no tiene la misma significación que había tenido hasta entonces. No obstante lo anterior, dicho concepto conserva su dimensión constitucional, y encuentra la Corte que las disposiciones acusadas no resultan contrarias al mismo. 131 Artículo 29 EOP. 132 D. 111/96, artículo 13. 133 D. 111/96, artículo 14. 134 D. 111/96, artículo 15. 135 D. 111/96, artículo 16. 136 D. 111/96, artículo 17. 137 D. 111/96, artículo 18. 138 Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (Ley 38/89, artículo 16, Ley 179/94, artículos 6o., 55, inciso 3o.). 139 D. 111/96, artículo 19. 140 M. P. Antonio Barrera Carbonell. 141 Artículo 7 de la Ley 1473 de 2011. 142 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 30 del Decreto 111 de 1996 143 En la referida sentencia se dio solución al siguiente problema jurídico: "¿Los ingresos de los fondos especiales previstos en la norma impugnada violan la prohibición de rentas nacionales de destinación específica contemplada en el artículo 359 de la Constitución Política?" 144"a. Laprohibición consagrada en el artículo 359 de la Carta Política recae sobre rentas tributarias del orden nacional y no territorial, es decir sobre impuestos nacionales. b. Las rentas de destinación específica proceden únicamente con carácter excepcional y siempre que se den los presupuestos taxativamente señalados en el artículo 359 de la Constitución. c. La consagración de rentas de destinación específica no puede darse simplemente por el objeto del ente beneficiario. d. La prohibición de las rentas nacionales de destinación específica se justifica como un instrumento de significación política y de cumplimiento del plan de desarrollo. e. La prohibición constitucional de las rentas de destinación específica tiene como finalidad consolidar las funciones del presupuesto como instrumento democrático de política fiscal, de promoción del desarrollo económico y de asignación eficiente y justa de los recursos." 145 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia se revisaron las objeciones presidenciales presentadas al proyecto de ley número 278 de 2002, que contemplaba la creación del Fondo Antonio Nariño como un fondo mixto para el desarrollo del periodismo, y la protección, solidaridad y defensa de los periodistas y comunicadores sociales. El Presidente de la República, manifestó que la creación de dicho fondo vulneraba los artículos 347, 356 y 357 de la Carta, toda vez que el artículo que creaba el Fondo Antonio Nariño no precisaba si éste estaba adscrito a alguna entidad del orden nacional, departamental o municipal. En este sentido, adujo que se creaba la posibilidad de que la Nación realizara aportes a dicho fondo, lo que infringiría el Sistema General de Participaciones. 146 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En este sentencia se analizó la constitucionalidad del proyecto de ley que modificaba la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia) que entre otras cosas, disponía la creación del Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia como una cuenta con personería jurídica adscrita al Consejo Superior de la Judicatura que tenía como finalidad descongestionar la rama judicial y optimizar los recursos asignados a la misma. 147"... los fondos especiales constituyen una de las excepciones al principio de unidad de caja, principio definido de la siguiente manera en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996: "Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación". (...) La norma demandada, artículo 30 del Decreto 111 de 1996, se refiere a dos de las modalidades de fondos especiales, aunque no especifica en ninguna de ellas el tipo de ingresos que las constituyen: 1) los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, y 2) los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador. El artículo demandado no crea, menciona ni afecta algún impuesto en particular sino que se limita a señalar genéricamente qué es lo que constituye un fondo especial, sin especificar la naturaleza de tales ingresos. En este orden de ideas, el artículo 30 del Decreto 111 de 1996 no consagra ni afecta renta tributaria alguna, circunstancia que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, excluye la posibilidad de vulneración del artículo 359 de la Carta Política en cuanto una norma legal no incurre en la prohibición de rentas nacionales de destinación específica si no contiene ella una renta determinada, de carácter tributario". 148Sentencia C-713 de 2008: "En la sentencia C-009 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño, esta Corporación declaró exequible dicha norma, por considerar que el Legislador está facultado para crear fondos especiales, que en el marco del Estatuto Orgánico del Presupuesto no son contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes, en cuanto corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas estatales que constituye una de las excepciones al principio de unidad de caja" 149M. P. Rodrigo Escobar Gil. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3º (parcial) y 67 de la Ley 179 de 1994 y el artículo 1º (parcial) de la Ley 225 de 1995. 150"... en la medida en que, como se ha precisado en esta providencia, la exclusión de determinada renta del concepto de ingresos corrientes de la Nación en función de su destinación específica, solo resulta contraria a la Carta cuando, tal destinación específica también lo sea, no cabe declarar, en abstracto, la inconstitucionalidad de las norma que contemplan la posibilidad de los fondos especiales como clasificación independiente de los ingresos del presupuesto, sino que se requeriría examinar, en cada caso, las leyes que regulan tales fondos, para determinar si sus previsiones son compatibles con la Constitución o no. Así, resultaría contrario a la Constitución que el legislador regulase dentro de los fondos especiales, recursos que por su naturaleza revistan la condición de ingresos corrientes de la Nación, y que, ni por su origen, ni por sus características, guarden una específica relación de conexidad con el fin señalado para el respectivo fondo. Pero, por el contrario, sería válida la clasificación de unos ingresos como pertenecientes a un fondo especial, cuando los mismos, desde su origen, obedezcan a la necesidad de atender un servicio determinado, que se financia con cargo a ellos. Pero eso, se repite, solo puede establecerse en el análisis concreto de cada uno de tales fondos." 151 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En la cual se efectuó la revisión de constitucionalidad del decreto legislativo 4703 del 21 de diciembre de 2010, "Por el cual se decretan medidas sobre fuentes de financiamiento en virtud del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el decreto 4580 de 2010". 152Artículo 6°. Autorización de Reorientación de Recursos de Fondos Especiales de la Nación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional podrá reorientar los saldos no ejecutados ni presupuestados de los Fondos Especiales de la Nación, en la cuantía requerida para financiar la emergencia económica, social y ecológica para evitar la extensión de los efectos de la crisis producida como consecuencia de la calamidad pública a que se refiere el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010. Parágrafo. Los saldos remanentes que resulten luego de efectuar el pago total de las operaciones de crédito antes señaladas, se deberán contabilizar dentro de los recursos de la Nación en los términos del artículo 16 del Decreto 111 de 1996 y de acuerdo con los parámetros que para el efecto señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 153 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la cual se evaluaron unas objeciones gubernamentales al proyecto de Ley N° 90/09 Senado - 259/09 Cámara, "por la cual se rinde homenaje a la memoria, vida y obra del intelectual, librepensador y escritor antioqueño Manuel Mejía Vallejo y se decretan disposiciones y efectos en su honor". Allí se estipulaba la creación del "Fondo Manuel Mejía Vallejo de Promoción de la Cultura y las Artes", como una cuenta especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Cultura. Allí se indicaba que los recursos del Fondo Manuel Mejía Vallejo provendrán de los aportes que se le asignen en el Presupuesto General de la Nación, en el Presupuesto del Departamento de Antioquia, en el Presupuesto del Municipio de Medellín, así como por las inversiones y donaciones realizadas por personas naturales o jurídicas, organismos de cooperación internacional y los demás ingresos que de acuerdo con la ley esté habilitado para recibir. 154"Con base en estas previsiones, la jurisprudencia constitucional concluye que la actividad fiscal y presupuestaria de las entidades territoriales debe articularse entre el grado de autonomía que la Carta Política les confiere y la vigencia del principio de Estado unitario, cuyas implicaciones explican que el mismo Texto Superior delimite el ejercicio de esa potestad a los mandatos del legislador, previéndose de este modo la necesidad de armonizar ambos extremos en cada caso concreto. Llevados estos argumentos a la resolución del segundo problema jurídico de esta decisión, se tiene que, en primer lugar, el artículo 30 EOP no prevé una regla de derecho según la cual los recursos que integran los fondos especiales deban ser exclusivamente de índole nacional, como lo plantea el Gobierno en la objeción propuesta. A este respecto, se encuentra que la definición del legislador orgánico se restringe a señalar que "[c]onstituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador." De esta definición no puede colegirse válidamente que exista la mencionada exclusividad de fuentes, sino que antes bien es compatible con la posibilidad que existan fondos especiales conformados con ingresos del orden territorial o, incluso, de naturaleza mixta." 155 Ver sentencias C-219 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-447 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 156 Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias C-720 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-579 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). 157 Ver sentencia C-579 de 2001; M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 158 Sentencia C-1258 de 2001; M.P. Jaime Córdoba Triviño. 159 Ibídem. 160 Sentencia C-579 de 2001; M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 161 Sentencia C-447 de 1998; M.P. Carlos Gaviria Díaz. 162 Sentencia C-219 de 1997; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 163 El responsable del pago de las regalías es quien adelanta la explotación de los recursos y, en consecuencia, paga al Estado una contraprestación por esa actividad. En ese sentido, las regalías no tienen el carácter imperativo y general propio de los impuestos debido a que consisten en el precio que se paga al Estado por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuales es titular. En contraste, los impuestos son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. 164 En la versión original de la Constitución, la distribución del sistema respondía a los conceptos de regalías directas e indirectas. De acuerdo con la anterior redacción del artículo 360 Constitucional, los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelantase explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transportaban dichos recursos o productos derivados de los mismos, tenían derecho a participar en las regalías y compensaciones. A su vez, con base en el artículo 361 en su versión original, los recursos que no fuesen asignados a las entidades territoriales productoras o portuarias conformarían el Fondo Nacional de Regalías, cuyos ingresos serían distribuidos entre las entidades territoriales conforme lo definiera la ley. La misma disposición contemplaba que tales recursos se aplicarían a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales. El primer grupo de recursos conformó las denominadas regalías directas y el segundo las indirectas, en tanto eran transferidas a las entidades territoriales por parte del Fondo Nacional de Regalías. Esta distinción conceptual fue puesta de presente por la jurisprudencia constitucional, al señalar que "[l]as regalías directas son aquellas que provienen de una participación directa de aquellos entes territoriales en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos. Las regalías indirectas, a través del Fondo Nacional de Regalías, para los departamentos o municipios que careciendo de explotaciones de recursos naturales no renovables y puertos marítimos y fluviales, acceden a los recursos que ofrece el fondo nacional de regalías, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley." Sentencias C-240 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-253 de 2017 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 165Esta materia ha sido objeto de amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado del concepto y la destinación de las regalías a partir de sus contornos constitucionales. Así, por ejemplo en la sentencia C-1055 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada., la Corte señaló unos elementos propios de estos recursos en los siguientes términos: "La imagen maestra del concepto 'regalía' se complementa con algunos apartes del artículo 361 de la Constitución, que establecen elementos que resultan axiales a este concepto, como son: - El destino de los dineros de las regalías, que no podrá ser otro que proyectos en beneficio de las entidades territoriales -inciso primero-; - El derecho a participar en las regalías que tienen los departamentos, municipios y distritos en que se exploten o por los que se transporten recursos naturales no renovables -inciso segundo-; - El derecho de estas entidades a ejecutar directamente los recursos de las regalías -inciso segundo-; y - La prohibición de que los dineros que provengan de las regalías ingresen al presupuesto nacional o al sistema general de participaciones -parágrafo 1º." 166 Corte Constitucional, sentencia C-1548/00. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En términos de la jurisprudencia "el Legislador goza de una muy amplia libertad para fijar el monto de las regalías derivadas de la explotación de recursos no renovables. Sin embargo, y contrariamente a lo sugerido por uno de los intervinientes, esto no significa que estemos en un ámbito puramente político que escape al control constitucional, pues la Carta no excluye que las normas sobre regalías puedan vulnerar los mandatos constitucionales." 167Ver sentencia C-010 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 168 Sentencia C-937 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta sentencia se indicó literalmente: su naturaleza como fuente exógena de financiación de las entidades territoriales no ha cambiado, en la medida en que continúan siendo recursos que, con independencia de su nueva denominación, son transferidos por la Nación a los entes locales para el cumplimiento de las funciones encomendadas. 169 Acto Legislativo 1 de 2001. 170 Sentencia C-937 de 2010 M. P. Jorga Iván Palacio Palacio. 171 Documento CONPES 3850 de 2015. 172 Documento CONPES 3850 de 2015. 173 Documento CONPES 3850 de 2015. 174 Sentencia C-218 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández. 175 Sentencia C-218 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández: "El parágrafo 2, por su parte, autoriza al Fondo para "administrar recursos privados provenientes de donaciones con destino a terceros relacionadas con el desastre, los cuales no formarán parte de su patrimonio ni del presupuesto general de la Nación y, por tanto, su manejo o inversión no estarán sujetos a las normas que regulan la ejecución del Presupuesto Público". Agrega que tales recursos se manejarán contablemente en cuenta separada. Dado el carácter privado de los recursos aludidos y la destinación que les han señalado los donantes -tal es la hipótesis de la que parte la norma-, mal podría la ley, aun la dictada en tiempo de emergencia, disponer abusivamente de ellos, incorporándolos al Tesoro Público o modificando su asignación o la voluntad de sus antiguos propietarios, con lo cual se habría desconocido, y de manera flagrante, el artículo 62 de la Carta Política. Esta norma, que se integra a la garantía constitucional del derecho a la propiedad privada y de los demás adquiridos con arreglo a las leyes civiles, asegura por una parte la libre disposición de los bienes por quien ejerce derecho de dominio, ya sea que éste actúe por acto entre vivos o mediante cláusula testamentaria, y, por otra, preserva el interés social al que se dirige la liberalidad del donante o testador. No en vano se prohíbe de manera expresa al legislador que varíe los propósitos de quien ha efectuado el correspondiente acto jurídico, o que modifique su destinación, a menos que el objeto de la donación desaparezca, en cuyo caso corresponde a la propia ley la atribución de asignar el patrimonio respectivo a un fin similar". 176 Ver sentencia C-010 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 177 "Por el cual se dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación y se dispone de los saldos del mismo para financiar proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y Duradera" 178 Artículo 1°. Uso de los saldos del portafolio del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación para la implementación del Acuerdo Final. El saldo del portafolio del Fondo Nacional de Regalías en liquidación (FNR-L) que resultase luego del giro de las asignaciones a proyectos de inversión previamente aprobados, se utilizará, además de lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012, a financiar proyectos de inversión para la Implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, que serán ejecutados por las autoridades competentes y con respeto de las normas presupuestales vigentes. De los excedentes de cada entidad territorial que sobrepasen el cubrimiento requerido de su pasivo pensional y cuya fuente sea el Fondo Nacional de Regalías (FNR) o regalías y compensaciones causadas al 31 de diciembre de 2011 y sus rendimientos financieros, el Fonpet girará al portafolio del FNR-L hasta la totalidad del valor de la obligación que le informe el FNR-L como amortización de las obligaciones que tengan las entidades territoriales con este, cualquiera que sea la instancia procesal en que se encuentre su cobro. Este giro prevalecerá sobre el retiro de estos excedentes por parte de la entidad territorial para cualquier otro fin autorizado por la norma. Para las operaciones previstas en el inciso anterior, se realizarán los ajustes en las contabilidades de las entidades territoriales respectivas, como en la del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, sin que las entidades territoriales requieran adelantar operación presupuestal alguna. Parágrafo. Lo dispuesto en el inciso segundo del presente artículo se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles, disciplinarias y fiscales a que hubiere lugar por la ejecución de los proyectos de inversión financiados con los recursos del Fondo Nacional de Regalías. Artículo 2°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. 179 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Concretamente, el Decreto Ley 248 de 2017 tiene dos contenidos esenciales. El primero permite que los saldos del portafolio del FNR-L que no hayan sido comprometidos en proyectos de inversión previamente aprobados, sean utilizados además de para los fines contenidos en el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012, en la financiación de proyectos vinculados a la implementación del Acuerdo Final. El segundo crea un mecanismo de amortización para las deudas que tienen las entidades territoriales con el FNR-L, consistente en el giro directo de los recursos excedentarios del cubrimiento del pasivo pensional que tengan dichos entes en el FONPET, con el fin de nutrir de recursos el portafolio del que provendrá la financiación de proyectos para la implementación del Acuerdo. Estas disposiciones, fueron evaluadas por la Corte Constitucional y se declaró la exequibilidad del inciso 1º del artículo 1º, y la inexequibilidad de los incisos 2 y 3 y del parágrafo del artículo 1º, a través de la En el referido fallo se indicó que: "El decreto analizado cumple a cabalidad con los requisitos formales que le son exigibles. No obstante, el segundo contenido normativo es inconstitucional, por cuanto no supera el requisito de necesidad estricta. En efecto, el total silencio en los considerandos del decreto sobre la imperiosa necesidad de acudir a la vía extraordinaria para desarrollar normativamente lo atinente al medio de consecución de recursos para la implementación del Acuerdo que se desarrolla en los preceptos enunciados, hace evidente la ausencia de justificación del déficit de deliberación en este caso, más aun cuando la norma conlleva una injerencia indebida en la autonomía de los entes territoriales. 180 M.P. Jaime Araujo Rentería. La providencia conoció de tres demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra varios artículos de Ley 617 de 2000 "Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional". Al estudiar el principio de autonomía territorial en el contexto del artículo 267 de la CP. dijo "El contenido mínimo del principio de autonomía territorial lo establece el artículo 287 de la Constitución, que incorpora cuatro derechos esenciales de las entidades territoriales que habrá de respetar el legislador: gobernarse por autoridades propias, establecer los tributos necesarios para cumplir sus tareas, administrar los recursos para la realización efectiva de sus funciones, y participar en las rentas nacionales. Además, la jurisprudencia ha reconocido que dentro de tal núcleo esencial se incluye el derecho a elaborar su propio presupuesto de rentas y gastos. Sin embargo, por mandato de la misma Carta, estas atribuciones se ejercerán de conformidad con la Constitución y la Ley". A su vez, reiteró la sentencia C-535 de 1996 que al respecto dijo: "El contenido esencial de la autonomía se liga así a la 'gestión de los propios intereses', y por ello ha sido entendido como el derecho a participar a través de órganos propios, en la administración y el gobierno de los asuntos de interés local. Al conferirse a las localidades la gestión de sus propios asuntos se está reservando al poder central las cuestiones que atañen con un interés nacional, por lo cual, en aras de salvaguardar este último y de proteger el principio unitario, le compete al legislador la regulación de las condiciones básicas de la autonomía local. Sin embargo, el reconocimiento de la diversidad hecho a través de la consagración del principio de autonomía, lleva necesariamente al respeto del núcleo esencial de ésta, pues no puede darse un tratamiento idéntico, a través de regulaciones generales, unificadas y homogéneas, a localidades y territorios indígenas con características muy distintas y con derecho de participar a través de sus propios órganos en la administración de sus propios asuntos. El núcleo esencial de la autonomía está constituido, entonces, en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En este orden de ideas, es derecho de las entidades territoriales ejercer las competencias que les corresponden (CP. art. 287), pues sin ellas ninguna acción autónoma es posible. En segundo lugar encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias (CP art. 287). Debe protegerse el derecho de cada entidad a autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan". 181 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 182 "2.2.3.3.1. El artículo 2 del Decreto 4819 de 2010 dispone que la dirección y administración del Fondo Adaptación estará a cargo de un Consejo Directivo integrado por un representante designado por el Presidente de la República, quien lo presidirá, el Ministro del Interior y de Justicia o su delegado, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, un Ministro designado por el Presidente de la República en atención a los proyectos o asuntos puestos a consideración del Consejo, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, o su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, y cinco miembros del sector privado designados por el Presidente de la República". 183 Para la presente reiteración de jurisprudencia se toman como base, entre otras, las siguientes sentencias: C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa); C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-599 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-541 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); C-557 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); C-716 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-290 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); C-1119 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-484 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 184 Artículo 267 de la Constitución Política de Colombia. 185 Sentencias C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-599 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-623 de 1999, (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 186 Sentencias C-599 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-557 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); C-402 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); C-499 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), entre otras. 187 Véanse, entre otras, las sentencias: C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa); C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-599 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-541 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); C-557 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); C-716 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-290 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); C-1119 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-484 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 188 Véanse, entre otras, las sentencias: C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa); C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-599 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-557 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-1119 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 189 Sentencias C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); 190 Sobre este particular, cabe anotar que la Corte ha encontrado ajustadas a la Constitución las normas que someten a la vigilancia de la Contraloría General de la República a las empresas de servicios públicos domiciliarios tanto mixtas como aquellas de carácter privado en cuyo capital participe la Nación (sentencias C-374 de 1995, C-1191 de 2000 y C-290 de 2002), a las cámaras de comercio (sentencia C-167 de 1995), a las sociedades de economía mixta (sentencia C-529 de 2006), a las entidades territoriales en relación con sus recursos propios (sentencias C-403 de 1999 y C-364 de 2001) y con los recibidos por concepto de regalías (sentencia C-541 de 2011), al Banco de la República (sentencia C-529 de 1993) e incluso a la propia Auditoría General de la República (sentencia C-1176 de 2004). Esta recopilación fue expuesta en la sentencia C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa). 191Así, el Legislador mediante la Ley 42 de 1993, define el contenido particular de cada uno de los modos de control fiscal: (i) El control financiero consiste en "el examen que realiza, con base en las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el contador general." (Art. 10). (ii) El control de gestión se refiere a su vez, al "examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad." (Art. 12). (iii) El control de legalidad está relacionado con "la comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables." (Art. 11). (iv) Finalmente, el control de resultados fue definido por el Legislador como "el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado". (Art. 13). Sobre este punto ver las sentencias: C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-557 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa). 192 Sentencia C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa). 193 Sentencias C-529 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); C-557 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa). 194 Sentencias C- 113 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); C-623 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); C-648 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); C-103 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa). En relación con este aspecto, es necesario indicar que el control posterior debe armonizarse con la labor de vigilancia propiamente dicha, la cual se ejerce a través de la práctica de auditorías. En este sentido, el ente de control solo puede intervenir cuando "la entidad sujeta a control ha adoptado las decisiones relativas a la disposición de recursos públicos y ejecutado los procesos que serán objeto de fiscalización posterior". 195 Artículo 5º de la Ley 42 de 1993. 196 Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 197Artículo 267 de la Constitución Política. "Dicho control [fiscal] se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado." (El resaltado es de la Sala.) 198 Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 199 Sentencia C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 200 Sentencia C-193 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo). 201 Sentencia C-193 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo). 202 Sentencia C-251 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub). 203 Sentencias C-218 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); Sentencia C-193 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y C-251 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub). 204 Artículo 267 de la Constitución Política de Colombia. 205 Artículo 267 de la Constitución Política de Colombia. 206 Artículo 60 de la Ley 1757 de 2011. 207 Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 208 Artículo 61 de la Ley 1757 de 2011. 209 Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 210 Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 211 Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 212 Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 213 Ley 850 de 2003. Artículo 1º. 214 Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. "Ahora bien, como todo derecho, su ejercicio supone asumir ciertas cargas y obligaciones (CP. Artículo 95), las cuales se inspiran en el principio democrático y el respeto de la autonomía, de manera tal que cualquier restricción, carga o injerencia externa deberá responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad." 215 Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 216 Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Al respecto, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la expresión "la convocatoria" que restringía el objeto de vigilancia de las veedurías a dicha etapa de los procesos de gestión pública "de las entidades públicas o privadas encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato de la prestación de un servicio público". Señaló esta Corporación: "Habida consideración que en esta oportunidad el legislador desarrolló la modalidad de participación ciudadana previsto en el artículo 270 de la Constitución, tal desarrollo no puede imponer límites a los términos establecidos en la Carta. El artículo 270 de la Carta se refiere a la vigilancia de la gestión pública. La gestión pública, comprende actividades de propuesta, selección, desarrollo y seguimiento de programas y de ejecutores de tales programas. Así las cosas, resulta palmario que la expresión convocatoria, contenido en el inciso primero del artículo 1 del proyecto de ley, supone una restricción al ámbito de acción de las veedurías ciudadanas, tratándose de la vigilancia de gestión pública referida a programas, proyectos, contratos o prestación de servicios públicos. Por lo anterior, se declarará inexequible". 217 Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Explicó la Corte sobre este particular: "el tercer inciso del artículo 4 establece que las veedurías "ejercen" una vigilancia "preventiva y posterior". Ello podría interpretarse en el sentido de excluir cualquier control simultáneo a la gestión pública. Se pregunta la Corte si tal interpretación resulta admisible. La vigilancia a la gestión pública debe permitirse por regla general en cualquier momento, y no hacerlo sin justificación alguna constituye una restricción inadmisible por desproporcionada". 218 Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 219 Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 220 Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 221 Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. "La Corte advierte que las veedurías ciudadanas se inspiran en dos grandes principios: de un lado el principio democrático, que según fue indicado y como también se explicará más adelante, irradia transversalmente todo el ordenamiento constitucional, incluidos obviamente los mecanismos de participación ciudadana. Por otro lado, esas organizaciones responden al principio de autonomía, no sólo en virtud de su origen privado, sino como condición para el ejercicio libre de la vigilancia ciudadana sobre la gestión pública." El principio de autonomía se relaciona además con la prohibición de estatización de las veedurías, la cual se encuentra prevista en el artículo 103 Superior. 222 Sentencia C-529 de 1993. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta providencia, la Corte definió la gestión fiscal en estos términos: "el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de [bienes o fondos públicos], en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición". 223 La Ley 142 de 1994 define las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas en los siguientes términos: "Artículo 14.5. Empresa de servicios públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. Artículo 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%. Artículo 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares". 224 Sentencia C-290 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Con fundamentos similares, la Corte estimó en el caso de las sociedades de economía mixta que la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer el control sobre ellas resultaba ajustada a la Constitución, entre otras razones, debido al régimen de vigilancia particular establecido por el Legislador para tales empresas (artículo 21 de la Ley 42 de 1993), el cual se concreta en las siguientes reglas: "(i) el control fiscal se realizará "teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8º" de la Ley 42/93; (ii) el resultado de la vigilancia de la gestión fiscal sólo tendrá efecto en lo referente al aporte estatal; (iii) las reglas sobre el control fiscal de las sociedades de economía mixta también serán aplicables a sociedades de otra naturaleza en las que el Estado participe; y (iv) corresponde a la Contraloría General de la República establecer los procedimientos aplicables para el ejercicio de este tipo de control fiscal" (Resalta la Sala). (Sentencia C-529 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño). 225 Sentencia C-290 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Explicó la Corte en dicha oportunidad que "para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos." 226 Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 227 Sentencia C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. "La Corte advierte que las veedurías ciudadanas se inspiran en dos grandes principios: de un lado el principio democrático, que según fue indicado y como también se explicará más adelante, irradia transversalmente todo el ordenamiento constitucional, incluidos obviamente los mecanismos de participación ciudadana. Por otro lado, esas organizaciones responden al principio de autonomía, no sólo en virtud de su origen privado, sino como condición para el ejercicio libre de la vigilancia ciudadana sobre la gestión pública." El principio de autonomía se relaciona además con la prohibición de estatización de las veedurías, la cual se encuentra prevista en el artículo 103 Superior. 228 Artículo 5. 229 Resolución 354 de 2007. "Artículo 5°. El Régimen de Contabilidad Pública debe ser aplicado por los organismos y entidades que integran las Ramas del Poder Público en sus diferentes niveles y sectores. También debe ser aplicado por los órganos autónomos e independientes creados para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. En el mismo sentido, el ámbito de aplicación del Régimen de Contabilidad Pública incluye a los Fondos de origen presupuestal, además de las Sociedades de Economía Mixta y las que se les asimilen, en las que la participación del sector público, de manera directa o indirecta, sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social. El ámbito de aplicación de dicho régimen también incluye a las empresas de servicios públicos domiciliarios cuya naturaleza jurídica corresponda a empresas oficiales, y las mixtas en las que la participación del sector público, de manera directa o indirecta, sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social. Parágrafo. El Régimen de Contabilidad Pública no es de obligatoria aplicación para las Sociedades de Economía Mixta y las que se les asimilen, en las que la participación del sector público, de manera directa o indirecta, sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, así como las personas jurídicas o naturales que tengan a su cargo, a cualquier modo, recursos públicos de manera temporal o permanente, en lo relacionado con estos, tales como los Fondos de Fomento, las Cámaras de Comercio y las Cajas de Compensación Familiar, en cuyo caso aplicarán las normas de contabilidad que expide el organismo regulador que corresponda a su ámbito. No obstante, cuando el Contador General de la Nación lo considere conveniente, podrá solicitar los informes que sean necesarios, para lo cual expedirá las instrucciones que permitan llevar a cabo la homologación técnica respectiva". 230 Circular Básica Jurídica del la Superintendencia Financiera. "corresponde a las sociedades fiduciarias rendir cuentas tanto a los beneficiarios y /o acreedores garantizados, y a los fideicomitentes con una periodicidad mínima de seis (6) meses contados a partir de la celebración del negocio fiduciario, sin perjuicio de que contractualmente pueda establecerse una periodicidad menor. La rendición de cuentas deberá ser remitida al (los) beneficiarios a más tardar dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de corte que se está informando. En todo caso, las sociedades fiduciarias deberán dejar constancia de envío y recibo de las rendiciones de cuentas emitidas en desarrollo de sus obligaciones". En línea https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=16014. 231 En efecto, en la sentencia se concluyó que: a) Los recursos del SGP son una fuente exógena de financiación de los entes territoriales, que desarrollan los principios de autonomía territorial y descentralización. b) El SGP tiene destinaciones específicas consagradas en la Constitución y la ley orgánica del sistema, que corresponden al 100% de los recursos regulados. Es decir, no existe posibilidad de que algún porcentaje del SGP pueda ser usado para desarrollar proyectos diferentes a los estipulados en la Constitución (educación; salud; agua potable y saneamiento básico; y propósitos generales, sólo para inversión en poblaciones vulnerables) c) El SGP también constituye una excepción al principio de unidad de caja y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. d) Los recursos del SGP, dada su destinación social constitucional, no pueden ser sujetos de embargo, ni titularización, ni de otra clase de disposición financiera. f) Debido también a su disposición constitucional, la Nación no podrá adoptar decisiones o medidas que afecten los costos de la prestación de los servicios de educación y salud, por encima de la disponibilidad de recursos del SGP. 232 Según explicó esta Corte, en sentencia T-439 de 2000 M. P. Alejandro Martínez Caballero: "la ratio decidendi, constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las autoridades públicas, ya que además de ser el fundamento normativo de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación de una norma". 233 La determinación de las clasificaciones del ciclo presupuestal es una de las potestades del Gobierno Nacional en materia presupuestaria, la cual se deriva de la competencia gubernamental de preparar y presentar el presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones. Dicha facultad debe ejercerse con arreglo a la Constitución y a la normativa orgánica. 234 "Artículo
7. Sistemas de Clasificación Presupuestal. Para efectos del ciclo presupuestal se podrá utilizar los sistemas de clasificación funcional y económica, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 568 de 1996." 235 "Artículo
346. El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura (...)" 236 "Artículo
200. Corresponde al Gobierno, en relación con el Congreso: (...)
4. Enviar a la Cámara de Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos. (...)" 237 Artículo 47 del Decreto 111 de 1996 (Ley 38/89, artículo
27. Ley 179/94, artículo 20). 238 Sentencia C-1645 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta decisión, señaló la Corte como ejemplos de limitaciones constitucionales a la competencia gubernamental de elaboración del presupuesto: "vr. gr. -que no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos, -que el presupuesto debe corresponder al Plan Nacional de Desarrollo, -que en la ley de apropiaciones no se puede incluir partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender el funcionamiento de las ramas del poder público, al servicio de la deuda, o a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo (art. 346 C.P.), -que el proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno deberá proponer, en forma separada, ante las comisiones encargadas de estudiar el proyecto de presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados (art. 347 C.P.). -que la ley de apropiaciones debe contener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de esa naturaleza, etc." 239 Sentencia C-1645 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 240 Véanse, entre otras, las sentencias: C-570 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); C-755 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); C-782 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); Sentencia C-324 de 1997. (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 241 Sentencia C-324 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 242 Sentencia C-592 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta decisión, la Corte ratificó que ningún órgano del Estado puede presentar un proyecto de presupuesto parcial, ni siquiera alguno de aquellos que gozan de autonomía presupuestal como la Contraloría General de la República. Lo anterior, por cuanto la función de formular el presupuesto corresponde exclusivamente al Gobierno Nacional. 243 Sentencia C-592 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Continúa la Corte en la misma consideración: "No de otra forma se explica por qué al propio Congreso le está prohibido aumentar ninguna de las partidas de gastos propuestas por el Gobierno, salvo que medie la aceptación escrita del ministro del ramo (C.P. art. 351). Por otra parte, ante la eventualidad de que el Congreso no expida el presupuesto en el término dispuesto en la Constitución, rige el presupuesto presentado en tiempo por el Gobierno (C.P. art. 348), disposición ésta que refuerza la tesis que reconoce potestades plenas al Ejecutivo para la formulación y aprobación del presupuesto general. En consecuencia, la norma acusada no vulnera el principio de autonomía presupuestal de la Contraloría General de la República, como tampoco precepto constitucional alguno." 244 Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pública. Editorial Universidad Externado de Colombia. 9ª edición. Bogotá. 2012. Págs. 398-400. 245 Sentencia C-699 de 2016. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 65