Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-437/22 Ref.: expediente D-14.437 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 (parcial) de la Ley 1978 de 2019, "[p]or la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones". Magistrado ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo el voto en el asunto de la referencia porque considero que debió prosperar el cargo por violación del derecho a la igualdad formulado en la demanda. En efecto, a pesar de las diferencias que podrían identificarse entre los operadores establecidos y los entrantes, lo cierto es que frente a la evidente realidad de ser unos y otros competidores en un mercado que debe garantizar la libre competencia económica, la Corte debió profundizar en la situación en que quedaban los operadores establecidos, tanto si voluntariamente se acogían o no al nuevo sistema. En uno y otro caso, operar en el mercado abierto de televisión radiodifundida después de la expedición de la norma acusada podría generarles desventajas competitivas. Al respecto el inciso segundo del artículo 333 de la Constitución prevé que "[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades". La jurisprudencia de la Corte constitucional ha explicado que el ámbito de protección del derecho a la libre competencia en su faceta individual comprende fundamentalmente dos posiciones jurídicas195. Primera, la facultad de concurrir libremente al mercado "sin barreras injustificadas"196. Estas pueden ser "condiciones restrictivas"197 o factores que "impidan, dificulten o retrasen considerablemente el acceso de potenciales competidores a un mercado determinado"198. En este sentido, dichas barreras pueden tener naturaleza jurídica, estructural199, estratégica200, económica201 y técnica202. La segunda posición jurídica consiste en la prerrogativa de participar en el mercado en "igualdad de condiciones con los demás competidores"203. Esta prerrogativa es una manifestación del principio de igualdad en el campo de las libertades económicas que i) exige que existan "pautas o reglas de juego generales e impersonales"204, aplicables a todos los competidores; y ii) impide que la ley otorgue "ventajas competitivas"205, "privilegios injustificados"206, "beneficios ilegítimos"207 o imponga "cargas diferenciadas irrazonables"208 que sitúen a uno de los competidores en una posición de inferioridad (o superioridad) para formar y mantener una clientela209. A mi juicio, como bien lo explicó el ciudadano Alfredo Fajardo Muriel, quien fue invitado a participar dentro del proceso en calidad de experto, la norma acusada, particularmente su inciso segundo, tolera "mejores condiciones de competitividad para los nuevos operadores del servicio de televisión abierta que surjan en el mercado, mientras que perpetua en el tiempo las antiguas condiciones económicas que se continuarían aplicando a los operadores existentes, hagan o no tránsito al nuevo régimen, quienes no reciben un trato siquiera similar al que tendrían los nuevos operadores de televisión"210. Esta circunstancia, estimo que la norma permite que existan cargas diferenciadas irrazonables, en perjuicio de los operadores establecido. Por ello, considero que debido declararse su inexequibilidad. Fecha ut supra CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada