ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-433 21JUICIO DE IGUALDAD-Metodología de análisis (Aclaración de voto)JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades según grado de intensidad (Aclaración de voto)JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis (Aclaración de voto)JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Aplicación (Aclaración de voto)SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES Y PALENQUERAS-Prueba de su condición para acceder a la exención (Aclaración de voto)En efecto, consideró que la pertenencia a la comunidad puede probarse con el certificado que expiden los consejos comunitarios o con la certificación que expide el Ministerio del Interior. Tal situación genera los siguientes interrogantes: ¿Por qué se les permite a las comunidades negras acreditar su condición con una certificación de la propia comunidad y por qué dicha previsión no fue contemplada para los indígenas? ¿este argumento desconoce la norma que pide certificación del Ministerio del Interior? Y, ¿la argumentación genera un escenario de desigualdad en materia de acreditación de su pertenencia al grupo para ambas comunidades? Desafortunadamente, la sentencia no responde a las dudas expuestas.GRUPOS ETNICOS DISTINTOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Protección especial como comunidades culturales diversas (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-14236. Demanda de inconstitucionalidad contra el literal j) (parcial) del artículo 12 y del literal b) (parcial) del parágrafo 26 de la Ley 1861 de 2017 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización.”Demandantes: Rossana Mejía Caicedo y otros. Magistrada Sustanciadora:PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones que me conducen a aclarar mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del siete (7) de diciembre de 2021, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia C-433 de 2021 de la misma fecha. El fallo declaró EXEQUIBLE la expresión “indígenas” contenida en el literal j) del artículo 12 en el literal b) del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017, bajo el entendido de que esta incluye a los miembros de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. Luego de estudiar la aptitud de los cargos de la demanda relacionados con la vulneración del principio de igualdad y la configuración de una omisión legislativa relativa, la Sala resolvió el fondo de asunto. En este punto, debía establecer si las normas acusadas incurrieron en las mencionadas censuras porque no incluyeron a las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras (en adelante NARP) en los supuestos de exoneración de la prestación del servicio militar obligatorio y el pago de la cuota de compensación. Para responder el problema jurídico planteado, la postura mayoritaria concluyó que las normas vulneraron el principio de igualdad y, además, incurrieron en una omisión legislativa relativa. Lo anterior, porque la regulación sobre la exención de la prestación del servicio militar y el pago de la cuota de compensación no incluyó a las comunidades NARP. Finalmente, y, luego de descartar una decisión de inexequibilidad, resolvió declarar la exequibilidad condicionada en los términos expuestos. Aclaré el voto en el asunto de la referencia porque, si bien acompañé la decisión de declarar la exequibilidad condicionada de las normas acusadas, me aparté de los siguientes aspectos de la sentencia: i) la metodología del fallo, particularmente, la aplicación del juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia; y, ii) el análisis de la carga probatoria de las comunidades NARP para acceder a la exención. De igual manera, iii) la posibilidad de haber precisado el alcance de la exequibilidad condicionada de la expresión “indígenas”. Paso a explicar mi postura. El juicio integrado de igualdad Este capítulo lo desarrollaré de la siguiente manera: i) expondré, en términos generales, la postura de la mayoría en torno al juicio integrado de igualdad; y, ii) precisaré los aspectos particulares de mi diferencia argumentativa. Finalmente, iii) presentaré la metodología, que a mi juicio, habría permitido una aproximación más clara para resolver el caso concreto. La postura mayoritaria analizó los cargos de la demanda en forma separada. En tal sentido, al estudiar el principio de igualdad desarrolló los argumentos que expongo a continuación: i) el principio de igualdad en la jurisprudencia constitucional; ii) el test integrado de igualdad en la jurisprudencia de la Corte; iii) el alcance de las disposiciones acusadas; iv) la verificación de la afectación prima facie del principio de igualdad; v) la definición del criterio de comparación en el caso concreto; vi) las comunidades étnicas y los miembros de las comunidades indígenas si son sujetos comparables desde perspectiva del riesgo; y, vii) la afectación prima face del principio de igualdad no está constitucionalmente justificada y por ende es inconstitucional. No comparto algunos de los argumentos presentados en desarrollo de este capítulo. A continuación, presento las razones de mi disenso: Sobre el test integrado de igualdad: si bien la sentencia analizó el juicio integrado de igualdad, considero que era necesario profundizar en las intensidades y los presupuestos de cada escrutinio. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el juicio integrado de igualdad es la metodología idónea para decidir cargos que plantean violación del principio de igualdad. En efecto, Sentencias como las C-673 de 2001, C-624 de 2008, C-313 de 2013, C-601 de 2015, C-220 de 2017, C-389 de 2017, C-535 de 2017, C- 063 de 2018, C-345 de 2019 y C-372 de 2019 entre otras, lo han utilizado. En cuanto a la aplicación de dicha metodología, las Sentencias C-345 de 2019 y C-372 de 2019 señalaron que, según su intensidad, el juicio puede tener tres niveles de escrutinio: débil, intermedio y estricto. Escrutinio débil o suave. Esta modalidad está dirigida a verificar que la actividad legislativa se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas. Así, para que una norma sea declarada constitucional, la medida que trae un trato diferente debe ser potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no esté prohibida constitucionalmente. Esta intensidad de escrutinio se usa como regla general, debido a que, en principio, existe una presunción de constitucionalidad de las normas expedidas por el Legislador. De este modo, la Corte utiliza este tipo de juicio en casos relacionados, por ejemplo, con (i) con materias económicas y tributarias, (ii) con política internacional, (iii) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Carta en cabeza de un órgano constitucional, (iv) cuando se examina una norma preconstitucional derogada que aún produce efectos y (v) cuando no se aprecia, en principio, una amenaza para el derecho en cuestión. Escrutinio intermedio. Para que la norma supere el test en este nivel debe perseguir un fin importante desde el punto de vista constitucional y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada. Según la jurisprudencia, esta modalidad procede, entre otras, cuando: (i) la medida puede afectar el disfrute de un derecho constitucional no fundamental; (ii) existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia; o (iii) la medida se basa en criterios sospechosos, pero con el fin de favorecer a grupos históricamente discriminados. Se trata de casos en los que se establecen acciones afirmativas, tales como las medidas que utilizan un criterio de género o raza para promover el acceso de la mujer a la política o de las minorías étnicas a la educación superior.Escrutinio estricto o fuerte. Este nivel de intensidad evalúa (i) si el fin perseguido por la norma es imperioso; (ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto. Esta modalidad de escrutinio se aplica a hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos específicos de igualdad, lo que se traduce en una menor libertad de configuración del Legislador y, por consiguiente, en un juicio de constitucionalidad más riguroso. De esta forma, la Corte Constitucional ha aplicado el escrutinio estricto o fuerte cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio.Sobre la verificación del criterio de comparación: la providencia manifestó que en la identificación del criterio de comparación “No se busca, pues, establecer cuáles son las diferencias y similitudes entre las dos situaciones, pues de ser así, se estaría vaciando de contenido el test integrado de igualdad, ya que, desde un punto de vista ontológico, todos los sujetos, situaciones y cosas se pueden describir con diferencias y similitudes.” No comparto este argumento. La postura mayoritaria descartó la comparación entre los sujetos con base en la característica intrínseca del juicio de igualdad que es la relacional. La remisión a la ontología del ser es un argumento descriptivo que no excluye la comparación sino que, por el contrario, la refuerza. En efecto, la existencia de similitudes y diferencias es lo que permite establecer si los sujetos o situaciones son comparables. De esta suerte, la imposibilidad de acudir a las diferencias y similitudes de los sujetos a comparar puede tornarse en una carga argumentativa imposible para los ciudadanos e incluso para la misma Corte, en términos de acreditación del criterio de comparación. La metodología empleada por la ponencia para identificar el criterio de comparación: la mayoría descartó la identificación del criterio de comparación a partir del concepto de grupo étnico. En tal sentido, se enfocó en establecerlo a partir de la finalidad de la norma y, concluyó que el criterio es el riesgo de la comunidad étnica. Me aparto de esta aproximación por las siguientes razones: Es una metodología confusa: el tema de la finalidad de la norma es un presupuesto del juicio integrado y, por lo general, no es analizado en esta etapa previa de procedencia del test de igualdad. Bajo ese entendido, la providencia complejizó injustificadamente el juicio de igualdad desde la etapa de identificación de los extremos y el criterio de comparación. En particular, empleó presupuestos del análisis material como es la finalidad de la norma, que busca establecer si el fin es constitucional y no está prohibido o, o importante o, imperioso (según el nivel de escrutinio) en la fase de valoración de procedencia del test.La conclusión de la mayoría de que la categoría de grupo étnico es abstracta, genérica e implica un grado de asimilación muy alto. No comparto este argumento porque justamente la condición de comunidad étnica ha sido consagrada en la Constitución y construida por la jurisprudencia de la Corte con base en la particularidad de unos grupos específicos. Es decir, es un concepto que está lejos de tener un significado abstracto, genérico y de alta asimilación. En ese sentido, no todos somos parte de una comunidad étnica. Por el contrario, el concepto permite identificar grupos específicos que tienen particularidades culturales y que son altamente vulnerables, por lo que requieren una especial protección. Algunos de ellos fueron identificados directamente por el Constituyente, como son los indígenas y las comunidades negras. El criterio de comparación basado en el riesgo de la comunidad configura un argumento circular: Luego de analizar la finalidad de la norma acusada, la mayoría concluyó que el criterio de comparación no era el concepto de comunidad étnica, sino que aquel estaba determinado por el riesgo de la comunidad étnica. En mi concepto, se trata de un argumento circular que se sustenta en un mismo punto, la existencia de una comunidad étnica. En efecto, no se trata de una noción independiente o autónoma al grupo étnico. Por el contrario, es una de las características de dicha categoría, pues las personas que la integran son reconocidas como vulnerables. Si no se está en una comunidad étnica no existe el riesgo descrito por la postura mayoritaria. El argumento de la mayoría de que “El beneficio diferenciado a favor de las comunidades indígenas es desproporcionado y en consecuencia, contrario a la Constitución”. Me aparto de esta afirmación porque: i) no es un aspecto que se resuelve en la etapa preliminar de procedencia del juicio; y, ii) el beneficio diferenciado para los indígenas no es desproporcionado. Dicho trato está justificado por la Constitución. El problema que enfrentaba la sentencia estaba relacionado con establecer si la exclusión de las comunidades negras era desproporcionada o no. El juicio de igualdad de intensidad intermedia: la postura mayoritaria indicó que la relación de la medida con los grupos históricamente discriminados era indirecta. Por tal razón, el nivel de escrutinio era intermedio. En este sentido, precisó lo siguiente:“Es cierto que el caso tiene relación con una de las categorías sospechosas de discriminación que establece la Constitución Política (raza) e involucra grupos discriminados y marginados (indígenas), circunstancias que habilitarían el uso de test estricto, al amparo de la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, también es cierto que dicha relación es indirecta y, como tal, no es suficiente para justificar la aplicación de la intensidad fuerte del test. En estricto sentido, la norma no afecta grupos discriminados o marginados, por el contrario, los favorece a través de una acción afirmativa, pese a que al hacerlo no hubiera tenido en cuenta otros grupos étnicos, igualmente discriminados.”No comparto esta afirmación. En este punto, reitero que la intensidad estricta se aplica a hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos específicos de igualdad, lo que se traduce en una menor libertad de configuración del Legislador y, por consiguiente, en un juicio de constitucionalidad más riguroso. De esta forma, insisto, este escrutinio estricto o fuerte está previsto cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio.Considero que en este caso, tal y como lo manifestaron los accionantes, debía aplicarse el juicio estricto de igualdad. Lo anterior, porque: i) el debate recaía en un grupo étnico sobre el cual la Constitución consagró mandatos específicos de igualdad; ii) la medida sí tenía un impacto directo en la comunidad NARP; y, iii) lo expuesto, configura una categoría sospechosa basada en la pertenencia a un grupo étnico. El hecho de que se trate de una acción afirmativa no desconoce que la misma se otorga a un grupo étnico y excluye a otro de sus efectos porque no lo contempla en el supuesto de hecho de la norma. Por esa razón, contrario a lo expresado por la postura mayoritaria, el análisis de la medida reprochada debió hacerse bajo la metodología del test integrado de igualdad de intensidad estricta. El argumento de que “La medida diferenciada no persigue un fin constitucionalmente importante”. Sin perjuicio de que este asunto debió estudiarse con base en el juicio de igualdad de intensidad estricta, no comparto la postura de la mayoría. Estimo que la medida si cumple un fin constitucionalmente importante relacionado con otorgar a una comunidad étnica, como los indígenas, una acción afirmativa en materia de servicio militar. Incluso, la medida era conducente porque efectivamente le permite a ese grupo acceder a la exoneración de la prestación del servicio y al pago de la cuota de compensación. El problema es que no era proporcionada al excluir a la comunidad negra. En dicho escenario, el análisis de la medida no podía terminar en el primer paso del juicio. Aquel debía agotar todas las etapas porque el examen de constitucionalidad estaba dirigido a verificar la proporcionalidad de la exclusión de las comunidades NARP de los efectos de la norma y no la concesión del mismo a las comunidades indígenas. La falta de pronunciamiento del Legislador en los antecedentes de la norma en relación la finalidad. La postura mayoritaria indicó que “Durante el trámite legislativo de la ley que contiene las expresiones acusadas, incluso, en los debates de la norma que le antecede (Ley 48 de 1993), el Legislador no formuló argumento alguno que justificara la exclusión de las comunidades NARP de la exoneración de prestar el servicio militar obligatorio y pagar la cuota de compensación militar (…)”No comparto este argumento. La situación descrita, por sí sola, no configura la falta de justificación de la medida. La postura mayoritaria no tuvo en cuenta que, en ocasiones, el Legislador no hace expresas las razones que sustentan las leyes que expide, por lo menos en los términos exigidos en el marco del juicio integrado de igualdad. Lo anterior, porque las dinámicas del Congreso atienden a procesos políticos y no judiciales. Por esa razón, lo que debió hacer este Tribunal era establecer la finalidad de la norma mediante instrumentos diferentes a la búsqueda de la intención del Legislador. El estudio de la carga probatoria de las comunidades NARP para acceder a la exención La postura mayoritaria analizó la carga probatoria de los indígenas y de las comunidades negras para acceder a la exención. Considero que el estudio de dicha disposición por parte de la Corte requería la integración de la unidad normativa. En particular, porque este aspecto no fue demandado por los ciudadanos. No obstante, la mayoría comparó ambas comunidades y concluyó que los indígenas deben aportar la certificación del Ministerio del Interior. De aceptarse, en gracia de discusión, el análisis de este aspecto sin la integración de la unidad normativa, en este punto era interesante que la Corte estudiara el alcance de dicha exigencia a la comunidad indígena. En este aspecto, resultaba relevante examinar la Sentencia T-113 de 2009 sobre la prueba de la condición de indígena en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio. Esa decisión indicó que: “La condición de ser un indígena que conserva su ‘integridad cultural, social y económica’ es algo que ha de valorarse en el contexto específico de cada cultura y cada caso particular. No obstante, cuando una persona sea presentada por las autoridades tradicionales indígenas como alguien que pertenece a la comunidad debe presumirse y considerarse que conserva su identidad cultural. Cuando las autoridades tradicionales se han manifestado, no es la persona indígena la llamada a seguir probando su ‘autenticidad’ o ‘pureza cultural’. Por el contrario, corresponde a quienes no consideren cierta tal manifestación demostrar que la persona en cuestión no conserva su identidad cultural. Ahora bien, como lo han señalado los conceptos antropológicos aportados al proceso, establecer que alguien se ha alejado de su comunidad y ya no comparte su cosmovisión, es un hecho complejo de demostrar y que debe tener en cuenta las especificidades del pueblo indígena del que se trate, así como su historia y su desarrollo actual. No prueba nada, por tanto, demostrar que un joven se viste como ‘occidental’, que obtuvo ‘el grado de bachiller’ o que se encuentra estudiando una carrera en una Universidad ubicada en la capital del departamento o de la nación. Ninguno de estos hechos, autónomamente, prueba algo con respecto a la condición de indígena de una persona. 6.6. Ahora bien, lo dicho hasta entonces implica también, en el contexto del reclutamiento para prestar servicio militar, que las autoridades militares responsables del reclutamiento valoren especialmente las reales condiciones de una persona. Así pues, incluso cuando un joven no haga referencia a su condición indígena, o simplemente la niegue por temor a ser discriminado, si existen criterios claros y objetivos para pensar que el joven sí pertenece a una comunidad indígena, es deber del Ejército Nacional adoptar las medida adecuadas y necesarias para esclarecer su identidad. No hacerlo, puede implicar que el Ejército viole el derecho a la vida de una comunidad indígena, especialmente para comunidades en riesgo de extinción.” De otra parte, sobre la comunidad NARP, la postura mayoritaria flexibilizó la carga probatoria para acreditar su pertenencia al grupo. En efecto, consideró que la pertenencia a la comunidad puede probarse con el certificado que expiden los consejos comunitarios o con la certificación que expide el Ministerio del Interior. Tal situación genera los siguientes interrogantes: ¿Por qué se les permite a las comunidades negras acreditar su condición con una certificación de la propia comunidad y por qué dicha previsión no fue contemplada para los indígenas? ¿este argumento desconoce la norma que pide certificación del Ministerio del Interior? Y, ¿la argumentación genera un escenario de desigualdad en materia de acreditación de su pertenencia al grupo para ambas comunidades? Desafortunadamente, la sentencia no responde a las dudas expuestas. El remedio constitucional de exequibilidad condicionada La exequibilidad condicionada de la expresión “indígena” bajo el entendido de que esta incluye a los miembros de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras: Si bien acompañé esta decisión, considero que la postura mayoritaria podría haber explorado una fórmula de exequibilidad condicionada que reivindicara las luchas de la comunidad NARP y no vaciara de contenido a los grupos indígenas. Aquellos, son dos grupos completamente diferentes, que comparten el hecho de ser comunidades étnicas, pero nada más. Ser indígena no es equivalente a afrodescendiente, raizal o palenquero y aquellos no son equivalentes a indígena. Este modelo de decisión muestra una especie de traslape de las garantías de las comunidades indígenas al grupo NARP. Dicha aproximación podría desconocer las diferencias de los grupos e invisibilizar las luchas por la reivindicación de la comunidad NARP. En efecto, la sentencia indicó que ambos grupos tienen una forma colectiva de vida. En tal sentido, aquella puede verse afectada por la ausencia de un miembro de la comunidad sin distingo de que se trate de indígena o NARP. En esa misma línea, refirió la forma en que las comunidades indígenas ejercen su relación con el territorio y, bajo esa premisa, insistió en que extraer a un miembro de la comunidad puede afectarla. Bajo tal perspectiva, opino que la garantía de los derechos del grupo NARP, como grupo étnico, no está condicionada a los reconocimientos previos de la comunidad indígena. Aquel puede ser un referente, pero no un requisito para la procedencia de la protección del grupo NARP. En efecto, aquella condición está consagrada en la Constitución y de ahí derivan deberes específicos de garantía de derechos. Bajo ese entendido, el reconocimiento de las comunidades fue materializado en el artículo 55 transitorio de la Constitución. Lo anterior, no significa que, previamente, dicho grupo no tuviera el reconocimiento de sus garantías fundamentales, por ejemplo, al territorio. La Sentencia C-169 de 2001 estableció que, con fundamento en el artículo 55 Transitorio superior y la Ley 70 de 1993, las comunidades afrodescendientes son beneficiarias del Convenio 169 de la OIT. Lo anterior, porque aquellas cumplen con los criterios objetivos y subjetivos para considerarlas grupos o pueblos “tribales”. En consecuencia, dicho grupo adquiere “la titularidad de derechos colectivos similares a los de las comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal propio. Lo que es más importante, se hacen acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la O.I.T.”. (Énfasis agregado)Con fundamento en esta interpretación, la Sentencia T-955 de 2003 tuteló por primera vez los derechos étnicos de una comunidad negra. En particular, las garantías a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la propiedad colectiva, a la participación y a la subsistencia. La decisión reiteró que, al ser reconocidos como pueblo tribal, las comunidades NARP merecen la misma protección que reciben los pueblos indígenas, así algunas disposiciones constitucionales se refieran solamente a estos últimos. Por su parte, la Sentencia C-864 de 2008 analizó los grupos que pueden considerarse como sujetos étnicos diferentes a los pueblos indígenas. Con base en lo anterior, reconoció que el Convenio 169 de la OIT protege en igualdad de condiciones y otorga los mismos derechos a los pueblos indígenas y tribales. Sin embargo, esa providencia advirtió que, dadas las particularidades de los primeros (como su especial cosmovisión), pueden ser presentarse tratos diferenciados en la reglamentación de los derechos, lo cual no exonera a los Estados de su deber de materializar los mismos. En tal perspectiva, precisó que: “(…) la jurisprudencia de esta Corporación, sentada en sede de constitucionalidad, ha explicado que la diversidad sociocultural no es exclusiva de los pueblos indígenas, pues como realidad fáctica existen en Colombia otras comunidades y grupos sociales que poseen una cultura propia; la Corte también ha explicado que la Constitución Política ‘busca proteger la identidad y diversidad de todos los grupos culturales, y no sólo aquella de los indígenas, como lo muestra no sólo que la Carta reconoce y protege genéricamente la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP arts 7º y 70) sino que también prevé derechos y tratamientos especiales para las comunidades negras del Pacífico o los raizales de San Andrés (CP arts 311 y 55T).’” (Énfasis agregado) De acuerdo con lo expuesto, si bien a la categoría de pueblo tribal de las comunidades afrodescendientes se les asigne la misma protección que reciben los pueblos indígenas, no puede extenderse per se la aplicación de algunas normas de manera indiscriminada entre los distintos grupos étnicos o condicionar el reconocimiento de sus derechos a la protección previa de uno de los grupos. Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia reconoce la diversidad de los grupos étnicos, no solo respecto a la sociedad mayoritaria, sino también entre las distintas comunidades. Bajo esa perspectiva, en el presente asunto, la vulnerabilidad de la comunidad NARP se configura por sus particularidades, no porque se les aplique la misma vulnerabilidad de los indígenas. En ese entendido, existe un mandato de protección a la comunidad afro que no depende de las garantías reconocidas a los indígenas, sino que dicha protección si bien se deriva de su condición de comunidad étnica, no depende de los reconocimientos previos de otros grupos étnicos y mucho menos, deben aplicarse las mismas acciones afirmativas. En ese sentido, la sentencia podría haberse apoyado en documentos como el Auto 005 de 2009, documentos CONPES como el 3310 de 2004, 3660 de 2010, la comisión intersectorial para el avance de la población afrocolombiana (2009). Los documentos del Ministerio de Cultura “afrocolombianos población con huellas de Africanía” o “Palenqueros, descendientes de la insurgencia anticolonial”, entre muchos otros, que reflejan la lucha de la comunidad por el reconocimiento de su identidad étnica y la garantía de sus derechos a partir de la misma. En conclusión, esta era una oportunidad para que la Corte reivindicara las luchas de las comunidades NARP desde su identidad particular. Si bien las garantías exigían que el criterio de comparación fuera la configuración del concepto de grupo étnico, la garantía de protección no podía derivarse del simple traslape de las vulnerabilidades y los derechos de las comunidades indígenas. Tal aproximación, permitiría visibilizar que la protección de la comunidad NARP no está condicionada al reconocimiento previo de dichos postulados a los grupos indígenas. En este punto, la mayoría debió aclarar que cada grupo ejerce sus derechos de forma diferente e independiente.Por tal razón, la decisión pudo haber sido ser la exequibilidad condicionada de la expresión “indígena” contenida en las normas acusadas, en el entendido de que la exoneración allí contemplada también es aplicable a las comunidades negras, afro, raizal y palenquera. En suma, aclaré mi voto a la Sentencia C-433 de 2021 porque, si bien acompañé la decisión de exequibilidad condicionada de las normas acusadas, me aparté de los siguientes aspectos de la sentencia: i) la metodología del fallo, particularmente, el juicio integrado de igualdad. En este punto, demostré las dificultades en la identificación del criterio de comparación entre los grupos, la necesidad de utilizar un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta y de agotar todos sus presupuestos. En relación con ii) el análisis de la carga probatoria de las comunidades NARP para acceder a la exención, acredité que dicha aproximación flexibilizó los requisitos para que los miembros de las comunidades NARP estén exonerados del servicio militar. Este análisis se produjo, no obstante que dicho contenido normativo fue demandado y, además, la norma exige que los indígenas acrediten su pertenencia a la comunidad con fundamento en la certificación del Ministerio del Interior. Lo anterior, podría haber generado un escenario de desigualdad entre ambos grupos. Finalmente, iii) la posibilidad de haber precisado el alcance de la exequibilidad condicionada de la expresión “indígenas” porque la fórmula empleada por la mayoría indica que la expresión indígenas incluye a la comunidad NARP. Precisé que, en esta oportunidad, la Corte podría haber contemplado una fórmula que reivindicara de mejor manera las luchas del grupo NARP por la protección de sus derechos. Bajo ese entendido, manifesté que la decisión pudo haber sido la exequibilidad condicionada de la expresión “indígena” en el entendido de que la exoneración del servicio militar y el pago de la cuota de compensación también se aplica a la comunidad NARP. De esta manera, dejo expresas mis razones para aclarar el voto a la Sentencia C-433 de 2021, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Mediante escrito del 14 de mayo de 2021, los demandantes manifestaron: “Al respecto, en primer lugar aclaramos que el primer aparte de la demanda, denominado «La protección constitucional de la identidad y diversidad étnica y cultural, con especial énfasis en las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras (NARP)», no era un cargo autónomo, tal y como lo informamos en la parte denominada «Síntesis de la demanda» (p. 3), sino un componente introductorio que permite ilustrar los contenidos constitucionales que soportan la protección constitucional de las comunidades NARP y que guardan relación con los dos cargosplanteados, y admitidos”. En la referida providencia, la magistrada sustanciadora resolvió no tener en cuenta como parámetro de control de constitucionalidad el artículo 310 de la Constitución. Política. Esta decisión no fue objeto de recurso alguno por la parte actora. El mismo escrito de recusación fue presentado en los expedientes D-12973, D-13956, D-13801, D-13937, D- D-13992, D-14005, D-14045, D-14054, D-14049, D-14052, D-14053, D-14055, D-14061, D-14115, D-12437, D-14172, D-14197, D-14216, D-14088, D-14252, D-14255, D-14268, D-14249, D-14138, D-14264, D-14216, D-14086, D-14101, D-14163, D-14079, D-14102, D-14112, D-13887, D-14015, D-13839, D-14168, D-14169, D-14176, D-13957, D-14179, D-14075, D-14206, D-1400, D-14228, D-14270, D-14172, D-14274, D-14275, D-14231, D-14197, D-14190, D-14211, D-14338, D-14186, D-14096, D-14208, D-14230, D-14129, D-14074, D-14236, PE-049, PE-050 y T- 7785. Teniendo en cuenta esto, la Sala Plena de la Corte, mediante el auto del 5 de agosto, rechazó la recusación presentada en el presente proceso y también en la totalidad de expedientes. Demanda, p.
9. Se hace referencia al Auto 005 de 2009, dictado en el marco del seguimiento a la sentencia T-025 de 2004. Demanda, p.
24. Ib. p.
29. Ib. p.
28. Ib. p.
29. Ib. p.
32. Ib. Ib. p.
33. Ib. Ib. p.
31. Concepto No. 6972 del 15 de julio de 2021. Se refiere a la Sentencia C-356 de 2019. Escrito de intervención, p.
2. La ONG Temblores presentó su intervención de forma extemporánea. Es del caso precisar que, de manera confusa, el ciudadano Harold Sua Montaña pidió que la Corte se inhibiera, declarara inexequible la norma acusada y que condicionara su exequibilidad. No obstante, la suscrita magistrada sustanciadora tomó como referencia los argumentos principales para definir el sentido de la intervención. La Universidad Externado de Colombia únicamente se pronunció en relación con el cargo de igualdad. Escritos de intervención, pp.
2. Se citaron, principalmente, las sentencias C-208 de 2007, C-359 de 2013 y C-480 de 2019. Ib. p.
8. La Comisión Colombiana de Juristas presentó una “adición a la intervención” refiriéndose a estos temas. Escritos de intervención de la Universidad Externado de Colombia y de Jonathan Sandoval, pp.
3. Escrito de intervención de la Corporación Afrocolombiana Hileros, pp. 1 y
2. Concepto de la Procuraduría General de la Nación, p.
6. Ib. p.
3. La Procuraduría General de la Nación citó las sentencias C-359 de 2013 y C-480 de 2019. Ib. p.
4. Ib. p.
5. Ib. Auto 011 de 2018. Cfr. Sentencia C-089 de 2016. Cfr. Sentencia C-341 de 2014. Reiterado en las sentencias C-247 de 2017, C-002 de 2018, C-087 de 2018 y C-221 de 2019. Cfr. Sentencia C-330 de 2013, entre otras. Escrito de intervención, p.
18. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-108, C-545 y C555 de 1994, C-247 de 1997, C-073, C-188 y C-543 de 1996, C-405, C-470 y C-540 de 1997, C-146 C-407 y C-745 de 1998 y C-215 de 1999, entre otras. En efecto, en la sentencia C-188 de 1996 se dijo: “El fenómeno de la inconstitucionalidad por omisión está ligado, cuando se configura, a una "obligación de hacer", que supuestamente el Constituyente consagró a cargo del legislador, el cual sin que medie motivo razonable se abstiene de cumplirla, incurriendo con su actitud negativa en una violación a la Carta.”. La noción “obligación de hacer fue reiterada en la Sentencia C-215 de 1999. Cfr. Sentencia C-543 de 1996. Allí se dijo: “El legislador puede violar los deberes que le impone la Constitución de las siguientes maneras: - Cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución ; - Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros; - Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto. A esta clasificación propuesta cabe agregar otra instancia: cuando el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa. En el primer caso, de acuerdo con la clasificación creada por Wessel, quien fue el primero en aceptar que el "no hacer" del legislador puede vulnerar derechos individuales, se presenta una omisión legislativa absoluta por cuanto falta la disposición de desarrollo legislativo de un determinado precepto constitucional; mientras que en los restantes, existe una omisión legislativa relativa por que si bien el legislador ha expedido la ley en ella solamente ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio de igualdad. Así, mientras en el primer evento, hablaríamos de la omisión absoluta de un deber que la Constitución ha establecido de manera concreta, que implica necesariamente la ausencia de normatividad legal, en los demás, nos estaríamos refiriendo a la violación del deber derivado del principio de igualdad o del derecho de defensa, como elemento esencial del debido proceso, por cuanto la ley existe pero no cubre todos los supuestos que debería abarcar. Hay aquí una actuación imperfecta o incompleta del legislador. En cambio en la primera, no hay actuación en absoluto. Sentencia C-0146 de 1998. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-108 de 1994, C-247 de 1995, C-188 de 1996, C-470 de 1997 y C-146 de 1998, entre otras. C-427 de 2000, C-246 de 2001, C-155 de 2002, C-402 de 2003, C-1125 de 2004, 1047 de 2005, C-1043 de 2006, C-542 de 2008, C-522 de 2009, C-173 de 2010, C-600 de 2011, C-533 de 2012, C-120 de 2013 y C-666 de 2016, entre otras. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1996 y C-407 de 1998. Sentencia C-352 de 2017, C-534 de 2019, C-034 de 2020, C-122 de 2020 y C-158 y C-243 de 2021. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-100 de 2011, C-833 de 2013, C-291 de 2015 y C-010 de 2018, entre otras. Sentencia C-122 de 2020. En esa ocasión, la Corte Constitucional consideró que el cargo por omisión legislativa carecía de aptitud sustantiva. Dentro de los argumentos de la decisión, se lee el siguiente: “Primero, no se acredita el cumplimiento de los criterios especiales reseñados en el párrafo 33 supra. Si bien es claro que el cargo recae sobre una disposición específica y concreta, esto es, el artículo 2 de la Ley 2038 de 2020 en la cual no se precisa la entidad a la que quedaría adscrita el Fondo de Sustentabilidad Pro-Cartagena 500 años, lo cierto es que no identifican un mandato constitucional del cual se derive un deber expreso impuesto por el Constituyente al Legislador para fijar tal adscripción en la ley” (negrillas propias). Así los denominó la Corte, en la Sentencia C-122 de 2020. Sentencia C-352 de 2017, reiterada en la Sentencia C-122 de 2020. Ib. Ib. Ib. Ib. Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2018. En el mismo sentido, Cfr. sentencias C-555 de 1994, C-864 de 2008 y C-449 de 2009. Ib. Cfr. Sentencia C-401 de 2016. Demanda, p.
15. Ib. pp. 15 a
21. Ib. pp. 21 y
22. Ib. pp. 22 y
23. Ib. pp. 23 y
24. Demanda, p.
20. En auto del 31 de mayo de 2021, la magistrada sustanciadora resolvió no tener en cuenta como parámetro de control de constitucionalidad el artículo 310 de la Constitución. Política. Esta decisión no fue objeto de recurso alguno por la parte actora. Se hace referencia al Auto 005 de 2009, dictado por la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004. Demanda, p.
16. Ib. Los demandantes también se refirieron al artículo 310 de la Constitución Política, sin embargo, en el auto admisorio el cargo fue limitado y allí no se incluyó dicha disposición constitucional como parámetro de control. Demanda, p.
17. Se citan las sentencias T- 380 de 1993, C-394 de 1995, T-131 de 1996, SU-039 de 1997, T-778 de 2005 y C-208 de 2007. Demanda, p.
21. Ib. Sentencia C-352 de 2017, reiterada en la Sentencia C-122 de 2020. Sentencia C-480 de 2019. Demanda, p.
16. Corte Constitucional, Auto 005 de 2009, ffjj. 12 a
18. Constitución Política, artículo
13. Allí se lee: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. (…)”. Ib. Artículo
70. Allí se lee: “El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.”. Sentencia C-1031 de 2002. Sentencias C-826 de 2008, C-886 de 2010, C-240 de 2014 y C-002 de 2018. Ib. Escrito de demanda, p.
29. Demanda, pp. 25 a
27. Ib. pp. 28 y
29. Cfr. Sentencias C-171 y C-542 de 2017, C-257 de 2016 y C-336 de 2012, entre otras. Cfr. Sentencia C-257 de 2016. Demanda, p.
27. Sentencias C-266 de 2019 y C-125 de 2018. Sentencia C-125 de 2018. Sentencia C-239 de 2019 y T-266 de 2019. Sentencias C-138 de 2019, C-178 de 2014 y SU 336 de 2017. Sentencias C-179 de 2016 y C-1125 de 2001. Sentencia C-624 de 2008. Sentencias C-505 de 1999. Reiterada en la sentencia C-114 de 2017. Sentencias C-266 de 2019, C-601 de 2015, C-551 de 2015. Sentencias C-006 de 2018 y C-006 de 2017. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el carácter relacional de la igualdad implica igualmente que “a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado” (sentenciasC-818 de 2010, C-250 de 2012 y C-743 de 2015). Sentencia C-1146 de 2004. Sentencia C-090 de 2001. Sentencia C-818 de 2010. Ibídem. Ibídem. Al respecto, ver sentencia C-663 de 2009: “[e]sta Corporación ha sostenido en diferentes oportunidades que el derecho a la igualdad es un derecho relacional, por lo que presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes que actúan como términos de comparación. Así un determinado régimen jurídico no es discriminatorio en sí mismo, sino únicamente en relación con otro régimen jurídico. La comparación intrínseca al principio de igualdad no afecta, sin embargo, a todos los elementos de los regímenes jurídicos en cuestión, sino únicamente a aquellos aspectos que son relevantes para la finalidad de la diferenciación. Ello implica, por tanto, que la igualdad también constituye un concepto relativo: dos regímenes jurídicos no son semejantes o diferentes entre sí en todos sus elementos, sino únicamente respecto al criterio utilizado para la comparación”. Sentencia 540 de 2008 “toda diferenciación que se haga en ella [la ley] debe atender a fines razonables y constitucionales”. Sentencias C-179 de 2016, C-551 de 2015, C-601 de 2015 y C-1125 de 2001. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Cfr. Sentencias C-740 de 2001, C-456 de 2002, C-621 de 2007, C-755 de 2008 y C-728 de 2009. Corte Constitucional, Sentencia SU-200 de 1997. Cfr. Sentencias T-113 de 2009 y T-292 y T-465 de 2012. Esta excepción ha sido reconocida en otros ámbitos, como, por ejemplo, en materia carcelaria y penal. Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias C-394 de 1995 y C-370 de 2002. Sobre la constitucionalidad de esta norma, consultar las sentencias C-058 de 1994 y C-728 de 2009, entre otras. Sentencia C-345 de 2019. Sentencia C-093 de 2001. En la sentencia C-521 de 2019 la Corte definió la estructura del test integrado de igualdad en los siguientes términos: “[p]ara resolver la cuestión se aplicará, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, un juicio integrado de igualdad que según ha dicho esta Corte, “combina las ventajas del análisis de proporcionalidad de la tradición europea y de los test de distinta intensidad estadounidenses” y se desarrolla a través de dos etapas, en la primera se debe determinar cuál es el criterio, termino de comparación o tertium comparationis, para lo cual se requiere de antemano definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica la medida analizada configura un tratamiento desigual entre iguales o igual entre desiguales; una vez superada esta etapa y habiendo establecido que en efecto existe un trato diferenciado, viene la segunda etapa del examen, en el que se procede a establecer si desde la perspectiva constitucional dicha diferenciación está justificada o no”. Es importante resaltar que este test ha sido aplicado recientemente por la Corte Constitucional para valorar la constitucionalidad de tratos tributarios diferenciados en las sentencias C-128 de 2018, C-521 de 2019 y C-109 de 2020, entre otras. Este juicio integra dos metodologías de escrutinio. De un lado la “metodología de los escrutinios de distinta intensidad” desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. De otro, el juicio de proporcionalidad aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional español y el Tribunal Constitucional alemán, el cual está compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Sentencia C-179 de 2016. En relación con el criterio de comparación, en la sentencia C-109 de 2020 la Corte precisó que el juez constitucional debe evitar (i) fijar un criterio de comparación que por su carácter genérico conduce siempre a concluir que los sujetos son comparables lo cual supondría una “profunda limitación del margen de configuración del legislador”; y (ii) emplear “rasgos que por su grado de especificidad conducen siempre a diferenciar,” lo cual podría “afectar la vigencia del mandato de igualdad como expresión básica de justicia”. La Corte Constitucional ha señalado que las personas, grupos y situaciones “pueden siempre tener rasgos comunes y siempre también rasgos diferentes” (C-109 de 2020). Por ello, para determinar si dos grupos de sujetos o categorías son comparables “es necesario examinar su situación a la luz de los fines de la norma” (C-841 de 2003, C-018 de 2018). Cfr. Sentencias C-826 de 2008, reiterada en las sentencias C-002 de 2018, C-240 de 2014, C-886 de 2010. La doctrina de la infrainclusividad (underinclusiveness doctrine) ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Al respecto ver, entre otros: Vance v. Bradley, 440 U.S. 93 (1979); y New York City Transit Auth. v. Beazer, 440 U.S. 568 (1979). Existe una afectación prima facie al principio de igualdad cuando la norma en principio desconozca cualquiera de los cuatro mandatos (trato idéntico, diferente, similar y diferenciado) que derivan del principio de igualdad. Sentencias C-138 de 2019, C-114 y 115 de 2017 y C-104 de 2016. Ib. Sentencia C-748 de 2019. Sentencia C-521 de 2019. Sentencia C-109 de 2020. Sentencia C-345 de 2019. Ibídem. Ver también la sentencia C-838 de 2013. Posteriormente, la Ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991 regularon la prestación voluntaria del servicio militar. Reglamentada por medio del Decreto 2048 de 1993. De acuerdo con las consideraciones de la Sentencia C-058 de 1994, la concepto “residencia en el territorio” debe interpretarse de manera amplia y no restrictiva. Para tales fines, se dijo, resulta aplicable la noción de “tierras” contenida en el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, según la cual “[l]a utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Mediante la Sentencia C-755 de 2008, la Corte declaró la exequibilidad condicionada del literal que contiene dicha exención (literal g), en el entendido de que “la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley”. Cfr. Sentencias T-113 y C-942 de 2009. Citado en la Sentencia T-792 de 2012. Cfr. Sentencia T-465 de 2012. Cfr. Gacetas 650 de 2015; 189, 900 y 1051 de 2016; 274, 399, 493, 494, 528 y 685 de 2017; y 46 de 2018. Es del caso aclarar que la primera versión del proyecto de ley conservaba la estructura de la Ley 48 de 1993. Cfr. P.L. 101 de 2015, Cámara, y 189 de 2016, Senado (acumulado el P.L. 154 de 2015, Cámara). Gaceta No. 189 de 2016, p.
18. Cfr. Gacetas 189 de 2016 (pp. 2 y 5), 399 de 2017 (p. 2) y 274 de 2017 (p. 2). Cfr. Sentencia C-356 de 2019. Fj. 29.2. Así lo reconoció la Procuraduría General de la Nación en el escrito de intervención (p. 4). Gaceta 189 de 2016, pp. 2 y
18. En su escrito de intervención, la delegada para asuntos constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo manifestó: “[e]n la exposición de motivos de los proyectos acumulados se establece como fundamento el artículo 7° de la Constitución Política, el cual hace referencia al reconocimiento y protección especial de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de manera que con tales exoneraciones a la prestación del servicio militar y del pago de la cuota de compensación respecto de los miembros de las comunidades indígenas se pretendía materializar este principio constitucional propio del Estado Social de Derecho” (pp. 15 y 16). Cfr. Sentencia C-748 de 2009. Ley 1861 de 2016, art. 11 y 17 a
28. Ib. Ib. Arts. 18 a
21. Escrito de demanda, p.
29. Ib. p.
32. En la demanda se lee: “La Corte Constitucional ha definido el patrón de comparación (tertium comparationis) como el parámetro común que permite establecer si se está ante situaciones análogas que ameriten el mismo trato, con miras a determinar si un trato es igual o desigual respecto de otro. De acuerdo con esto, la expresión “indígena” utilizada por el legislador en las normas demandadas fija un criterio de comparación respecto de las comunidades NARP. El criterio, que sería la pertenencia a grupos indígenas, supone dar tratamientos distintos a características similares, considerando la identidad y diversidad cultural entre grupos étnicos. Adicionalmente, atendiendo a la excepción etnocultural que se deriva de las expresiones de las normas demandadas, se encuentra que tanto las comunidades y pueblos indígenas como las NARP merecen ser protegidas en su identidad y diversidad étnica y cultural. Por esta razón los supuestos de hecho, es decir, la pertenencia a grupos étnicos con integridad cultural, social y económica, son susceptibles de comparación” (negrillas propias). Cfr. Demanda, p.
28. Ib. Cfr. Demanda, p.
28. En ese sentido se pronunciaron la Comisión Colombiana de Juristas, la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA), el Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano CONPA), la Defensoría del Pueblo, la Corporación Hileros, las universidades Externado de Colombia y Tecnológica y Tecnológica de Colombia y la Procuraduría General de la Nación. Escrito de demanda, p.
31. Escrito de intervención, p.
13. Escrito de intervención, p.
3. Ib. En ese sentido se pronunciaron William Rivas Torres, Jonathan Andrés Sandoval y Ángela María Robledo Cfr. Sentencia C-109 de 2020. Ib. Ib. Cfr. Sentencias C-471 y C-535 de 2017, C-138 de 2019 y C-109 de 2020. Cfr. Sentencia C-741 de 2003, reiterada en la sentencia C-138 de 2019, y C-109 de 2020. Sentencia C-138 de 2019. Ib. Cfr. Sentencias C-169 de 2001, C-864 de 2008, T-576 de 2014 y C-480 de 2019. Cfr. Fj. 5.2.2. Anales del Congreso. Edición No. 57 del 30 de abril de 1992, p.
3. En el mismo sentido, Edición No. 110 del 26 de junio de 1992 (p. 1), Gaceta No 183 del 2 de diciembre de 1992 (p. 5) y Gaceta 193 del 7 de diciembre de 1992 (p. 5). Cfr. Gaceta 82 del 28 de septiembre de 1992. Ib. p.
10. Gaceta 82 del 28 de septiembre de 1992, p.
9. Ib. pp. 8 a
15. Cfr. Sentencias C-882 de 2011 y T-795 de 2013. Cfr. Sentencia C-058 de 1994. Ib. Ib. Escrito de intervención, p.
2. Cfr. Sentencia C-359 de 2013 (fj. 9.4). Ley 1861 de 2016, art. 11 y 17 a
28. Ley 80 de 1890. Declaración Americana sobre los Pueblos Indígenas, preámbulo. Escrito de intervención, p.
6. Cfr. Caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) Vs. Colombia. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 20 de noviembre de 2013. El artículo 2º, numeral 5º, de la Ley 70 de 1993, define así las comunidades negras: “Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relación compo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-422 de 1996. Cfr. Roberto Burgos Cantos. Rutas de libertad. 500 años de travesía. Editorial Universidad Javeriana. Bogotá, 2010. https: www.dane.gov.co files investigaciones boletines grupos-etnicos presentacion-grupos-etnicos-poblacion-NARP-2019.pdf. Documento consultado por última vez el 7 de octubre de 2021. ONU. CEPAL. Los pueblos indígenas en América Latina. Avances en el último decenio y retos pendientes para la garantía de sus derechos. Santiago de Chile, 2014. Allí se lee: “Ser joven en una comunidad indígena significa asumir roles y funciones culturalmente determinados, tanto en el caso de los hombres como de las mujeres, de manera diferenciada, a partir de los cuales se desprenden ciertos derechos, responsabilidades, habilidades y reconocimiento social”. Cfr. p.
71. Ministerio de Cultura. Afrocolombianos, población con huellas de africanía. Bogotá, 2010. Consultado en: https: www.mincultura.gov.co areas poblaciones comunidades-negras-afrocolombianas-raizales-y-palenqueras Documents Caracterizaci%C3%B3n%20comunidades%20negras%20y%20afrocolombianas.pdf. Última consulta el 8 de octubre de 2021. Cfr. Julián Marín (Fundación Swissaid). Las mujeres en la pesca artesanal. Comunidades negras del Bajo Atrato, departamento del Chocó. Revista Semillas No. 16
17. Bogotá, 2001. Pp. 17-19. Documento disponible en: https: www.semillas.org.co apc-aa-files 0ccc57454a31b3c038b4b92d620f7f60 revista-semillas-16-17-2001.pdf. Última consulta el 31 de octubre de 2021. Eduardo Restrepo. Afrodescendientes y minería: tradicionalidades, conflictos y luchas en el norte del Cauca, Colombia. Revista Vibrant (Virtual Brazilian Anthropology). 2017. Documento disponible para consulta en https: www.scielo.br j vb a qBjCdLcprBg6Hc6ZhdCWzzp ?lang=es. Última consulta el 1 de noviembre de 2021. ONU. Fondo para los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Estudio de caso-Colombia. Las comunidades indígenas y afrocolombianas del Chocó promueven su seguridad alimentaria. 2017. Texto disponible en: https: www.sdgfund.org sites default files case_study_-_colombia_nutricion_-_es.pdf. Última consulta el 8 de noviembre de 2021. Al respecto, se puede consultar http: patrimonio.mincultura.gov.co legislacion Paginas Gual%C3%ADes,-alabaos-y-levantamientos-de-tumba,-ritos-mortuorios-de-las-comunidades-afro-del-Medio-San-Juan.aspx. Última consulta el 8 de noviembre de 2021. Rutsely Simarra Obeso y Luis Manuel Marrugo Fruto. Prácticas y saberes ancestrales en torno a la niñez en comunidades afrodescendientes, negras y palenqueras de Bolívar y Sucre. Revista Nodos y Nudos, Vol. 5 (41). Universidad Pedagógica Nacional. Bogotá, 2016. P.
71. Documento disponible para consulta pública en: https: revistas.pedagogica.edu.co index.php NYN article view 6711 5483. Consultado el 6 de noviembre de 2021. Sentencia T-622 de 2016. Ib. Cfr. Sentencia T-153 de 2019. Escrito de intervención, p.
8. Cfr. Kelly Johana Quilcué Vivas. Diagnóstico de la situación actual de la guardia indígena y semilleros de resistencia en las Comunidades y Pueblos Indígenas en Colombia. Universitat Jaume
I. Castellón de la Plana. 2019. Disponible para consulta en el siguiente enlace Web: http: repositori.uji.es xmlui bitstream handle 10234 183184 TFM_2019_QuilcueVivas_KellyJhoana.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Última consulta el 9 de noviembre de 2021. Cfr. Sentencias T-528 de 2011, T-091 y T-387 de 2013, T-515 de 2017 y T-153 de 2019, entre otras. Cfr. Caso Comunidades indígenas miembros de la asociación Ihaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 6 de febrero de 2020. Allí se hace el recuento de la jurisprudencia interamericana (num. VII.1). Se demandó la constitucionalidad de la expresión “pueblos indígenas”, contenida en los artículos 1 a 30 de la Ley 691 de 2001, “mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el sistema General de Seguridad Social en Colombia”. En términos generales, los actores alegaron que las expresiones acusadas violaban el derecho a la igualdad por no incluir a las comunidades NARP. Con todo, en esa ocasión la Corte no encontró violado el principio de igualdad, pues la no extensión de los beneficios de la norma acusada a las otras comunidades étnicas tenía un principio de razón suficiente, dadas las particularidades jurídicas del sistema de salud de las comunidades indígenas, específicamente, la participación de los resguardos indígenas en los ingresos de la Nación destinados a atender los servicios de salud. Se demandó la constitucionalidad del Decreto Ley 1278 de 2002, “[p]or el cual se dicta el Estatuto de Profesionalización Docente”. Para los actores, esta norma desconoce la Constitución Política porque no se refiere a las comunidades NARP. Con todo, solicito que la norma fuera declarada exequible y se aclarara que la misma no les aplica a dichas comunidades, tal y como se decidió con las comunidades indígenas (C-208 de 2007). Sentencia C-208 de 2007. Se demandó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 7 (parcial) de la Ley 1816 de 2016 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones”. Esta norma autorizó a las comunidades indígenas para producir sus bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales. Para los actores, el legislador incurrió en una omisión legislativa al no incluir a las comunidades NARP. Este estándar fue reiterado por la Corte, recientemente, por medio de las sentencias C-043 y C-102 de 2021. Cfr. Escrito de demanda, p. 31 y
32. Sentencia SU-111 de 2021 y C-480 de 2019. Cfr. Sentencia C-742 de 2006. Cfr. Sentencia T-011 de 2019. Cfr. Sentencias C-208 de 2007, C-882 de 2011 y T-465 y C-293 de 2012. En la Sentencia C-480 de 2019, la Corte Constitucional recordó que “(…) el derecho a la autonomía tiene tres manifestaciones, a sabe]: i) la potestad a intervenir en las decisiones que las afecta como comunidad, ya sea en el estándar de participación, de consulta previa o de consentimiento previo libre e informado; ii) la representación política de los pueblos en el Congreso de la República; y iii) la posibilidad de que se configuren, mantengan o modifiquen las formas de gobierno que permita autodeterminar y autogestionar sus dinámicas sociales, entre ellos resolver sus disputa]. Cabe resaltar que el Estado tiene vedado intervenir en esos espacios y en las decisiones que se derivan de los mismos, pues son barreras que garantizan la autonomía, la identidad y diversidad de los grupos étnicos”. La Corte ha garantizado el derecho al reconocimiento de la identidad y diversidad cultural, por ejemplo, en los siguientes ámbitos: i) la participación política de los miembros de una comunidad; ii) el acceso a la educación superior de un sujeto étnico diverso; ii) la necesidad de respetar y garantizar la jurisdicción especial indígena; iii) la vigencia del autogobierno del colectivo étnico, ya sea para dirigir sus intereses o resolver sus conflictos internos; iv) el diseño e implementación de las políticas y planes que benefician a las comunidades étnicas diversas; v) el uso y consumo de sustancias sicoactivas que tienen un significado cultural, ancestral y tradicional; vi) la recuperación de patrimonio cultural, arqueológico e histórico; y vii) el registro de marcas por parte de miembros de la sociedad dominante sobre los productos que hacen parte del saber cultural y tradicional de las comunidades étnicas diversas. Cfr. Sentencia C-038 de 2021 (fj. 121). Cfr. Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Universidad El Externado de Colombia. Bogotá. 2014. Al respecto, se resalta lo siguiente: Regla
17. Sobre el proceso sucesivo y escalonado de aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad. En primer lugar, el Tribunal Constitucional verifica si la norma legal que interviene en el derecho fundamental es idónea. En caso de no serlo, debe declararla inconstitucional. Si, por el contrario, la norma legal supera las exigencias de este primer subprincipio, debe ser sometida al análisis de necesidad, y si sale airosa, finalmente, el escrutinio de proporcionalidad en sentido estricto. En caso de que la norma legal no supere no supere las exigencias de estos últimos dos subprincipios también debe ser declarada inconstitucional” (p. 874). En el mismo sentido, Cfr. sentencias C-545 de 1994. Demanda, p.
9. Cfr. Sentencias C-208 de 2007, C-461 de 2008, C-615 de 2009, C-915 de 2010, C-641 de 2012 y C-480 de 2019. Sentencia C-352 de 2017, reiterada en la Sentencia C-122 de 2020. Sentencia C-480 de 2019. Cfr. Sentencias C-555 de 1994, C-864 de 2008, C-449 de 2009, C-357 de 2017 y C-329 de 2019. En la Sentencia C-666 de 2016 se desarrolla la línea jurisprudencial sobre la materia. Cfr. Sentencia C-029 de 2021. Escrito de intervención, p.
13. DANE. Población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera. Resultados del censo nacional de población y vivienda 2018. Bogotá. 2019. Cfr. Pp. 29 y
30. El texto está disponible en el siguiente vínculo Web: https: www.dane.gov.co files investigaciones boletines grupos-etnicos presentacion-grupos-etnicos-poblacion-NARP-2019.pdf. Consultado por última vez el 14 de noviembre de 2021. Defensoría del Pueblo. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO EN COLOMBIA: Incorporación, reclutamiento y objeción de conciencia. Bogotá. 2014. Cfr. Pp. 128 y
129. El documento está disponible en: https: www.defensoria.gov.co public pdf ServicioMilitarObligatorio.pdf. Consultado el 15 de noviembre de 2021. Sentencia C-433 de 2021. Pág. 22 fund.
73. En efecto, la Sentencia C-093 de 2001, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, señaló: “… este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto sensu. Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests estadounidenses”. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. José Antonio Cepeda Amaris. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ambas con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. Consideraciones tomadas de la Sentencia C-345 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ibid. Esa decisión reitera lo expuesto en la Sentencia C-673 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte enumeró como ejemplos en los que ha aplicado el escrutinio débil o suave “casos que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un test leve. Por ejemplo, en materia económica una norma que discrimine por razón de la raza o la opinión política sería claramente sospechosa y seguramente el test leve no sería el apropiado. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un tratado que afecta derechos fundamentales. […] Por otra parte, la jurisprudencia de la Corporación ha aplicado igualmente en tres hipótesis más un test leve de razonabilidad de medidas legislativas: 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión”. Consideraciones tomadas de la Sentencia C-345 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-372 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-345 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Consideraciones tomadas de la Sentencia C-345 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. La sentencia C-345 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, reiteró que lo dispuesto en la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia C-433 de 2021. Pág. 32 fund. 94 Sentencia C-433 de 2021. Pág. 36 fund.
104. Ibidem. Pág. 38 fund.
112. Ibidem. Pág. 36 fund.
104. Ibidem. Pág. 38 y ss. Sentencia C-433 de 2021, Pág. 45 Fund.
129. Ibidem. Pág. 45 fund.
130. Ibidem. Pág. 46 fund.
132. La sentencia C-345 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, reiteró que lo dispuesto en la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Al respecto, ver el artículo 55 Transitorio de la Constitución. Sentencia C-433 de 2021, Pág. 46 fund.
133. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Pág. 54 fund.
158. M.P. Clara Elena Reales. Ibidem. Pág. 56 fund.
163. Ibidem. Pag 56 fund. Fund. 165 y resuelve. Ibidem. Pág. 42 fund.
119. Ibidem. Pág. 43 fund.
121. Artículo 55 Transitorio: “Esta norma dispone que “Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley”. En efecto, la Sentencia T-955 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis explica que, antes de la Constitución del 91, “En el ordenamiento jurídico nacional, el reconocimiento a las comunidades negras del territorio que tradicionalmente han ocupado se remonta a la Ley 31 de 1967, mediante la cual fue incorporado a la legislación nacional el Convenio 107 de 1957 de la OIT, ‘sobre Protección e Integración de las poblaciones indígenas y tribales en los países independientes’ (…) No obstante ningún desarrollo tuvieron los instrumentos internacionales en comento, en materia del reconocimiento de los derechos de las comunidades negras, (…). Empero por falta de desarrollo no se podría argüir inexistencia del derecho de las comunidades negras a la propiedad colectiva, ante la claridad de su reconocimiento”. M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. https: mincultura.gov.co areas poblaciones comunidades-negras-afrocolombianas-raizales-y-palenqueras Documents Caracterizaci%C3%B3n%20comunidades%20negras%20y%20afrocolombianas.pdf https: mincultura.gov.co areas poblaciones comunidades-negras-afrocolombianas-raizales-y-palenqueras Documents Caracterizaci%C3%B3n%20comunidad%20palequera.pdf