Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-431 04FALTA GRAVE EN REGLAMENTO DEL REGIMEN DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES-Actos contra la moral o buenas costumbres dentro de cualquier establecimiento militar FALTA GRAVE EN REGLAMENTO DEL REGIMEN DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES-Relaciones sexuales en establecimientos militares que atenten contra la dignidad militar (Salvamento parcial de voto)DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO DISCIPLINARIO-Proyección y menor grado de intensidad (Salvamento parcial de voto)Si bien es cierto que expresa disposición constitucional las garantías del debido proceso también se proyectan sobre el derecho disciplinario (C.P. art.29), la jurisprudencia de esta Corporación ha dejado claro que en él se aplican con un menor grado de intensidad al exigido en el área penal, es decir, en forma más flexible, dada las circunstancias especiales y específicas que caracterizan las conductas allí juzgadas, las cuales no coinciden con las valoradas por el derecho punitivo ni tampoco revisten la misma trascendencia e implicaciones jurídicasDEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL Y DISCIPLINARIA-Distinción (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA-Aplicación flexible TIPO SANCIONATORIO EN BLANCO O ABIERTO EN MATERIA DISCIPLINARIA-Predominio (Salvamento parcial de voto)Frente al principio de tipicidad o taxatividad, cuyo objetivo es no solo garantizar que la conducta erigida como falta se encuentre previamente definida en la ley sino que lo esté en forma completa e inequívoca, el criterio de interpretación más flexible proviene de la misma naturaleza jurídica de las normas disciplinarias. Así, mientras en materia penal las conductas reprochables son en su mayoría autónomas, por contener las mismas una descripción detallada del hecho punible, en el derecho disciplinario éstas clasifican en la categoría de los llamados tipos abiertos o en blanco, en razón a que en ellas el legislador suele no describir de manera completa e integral el modelo de comportamiento al cual puede adecuarse la conducta ilegítima del sujeto disciplinado, sino que remite –expresa o tácitamente – a otras disposiciones para efectos de precisarlo o actualizarlo. Entendida de esa manera, ha sido una constante constitucionalmente admitida, que en el régimen disciplinario la tipicidad se regule “por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”; con lo cual, la exigencia de predeterminación legal de la falta no aplica de forma exclusiva al precepto contentivo de la misma sino al contexto normativo que la informa. Por ello, para efectos de verificar el cumplimiento del principio de tipicidad, no cabe exigir que la norma que prevé la falta incluya por sí misma todos los elementos esenciales del tipo, o lo que es igual, que contenga una descripción completa, a la sazón detallada y pormenorizada de la conducta censurable. Para tales efectos, basta que el operador jurídico, a través del reenvío normativo, pueda definir y completar el alcance de la conducta ilegítima y de su respectiva sanción para entender cumplida la observancia de dicha garantía institucional.FALTA GRAVE EN REGLAMENTO DEL REGIMEN DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES-Omisión de estudio sistemático (Salvamento parcial de voto)MORAL SOCIAL O PUBLICA-Concepto jurídico determinado MORAL SOCIAL-Referente constitucionalmente admisible (Salvamento parcial de voto)MORAL SOCIAL-Valor superior MORAL SOCIAL-Concepto (Salvamento parcial de voto)De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, la moral social es considerada un valor superior que compromete a toda la comunidad, y como tal, es de interés general. Consiste según esta Corporación, “en el mantenimiento de una conducta, no ya solamente individual, inmanente, sino colectiva, que se ajuste a ciertos principios éticos y a lo que esa sociedad considera deben ser reglas de conducta que conduzcan a una convivencia armónica, al mutuo respeto entre los asociados y, en última instancia, al logro de la paz tanto a nivel interno como a nivel colectivo. La moral social refiere, entonces, al mínimo comportamiento ético común aceptado por el conjunto de una sociedad dentro de las reglas del verdadero pluralismo democrático, que impone a sus miembros actuar de cierta manera. Dicho en otro términos, es la conducta “que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”. No se opone por definición a ningún tipo de ética particular ni adopta sus postulados individuales, toda vez que representa ese punto de coincidencia en que convergen la mayoría de proyectos morales. Desde esta perspectiva, contiene la dimensión ética del ser humano que es me4deular e imprescindible para garantizar la convivencia social en general. MORAL SOCIAL-Contenido (Salvamento parcial de voto)MORAL SOCIAL-Incorporación legal MORAL SOCIAL-Referente para el operador jurídico PRINCIPIO DE MORALIDAD EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Referente para el Juez constitucional (Salvamento parcial de voto)Esta corporación, a través de diferentes pronunciamientos, viene considerando constitucionalmente admisible la incorporación legal de criterios relacionados con la moral social, no solo para consolidar situaciones jurídicas, sino también como referente a los cuales deba acudir el operador jurídico y, concretamente, el juez constitucional al momento de establecer la conformidad con el ordenamiento Superior de aquellas disposiciones que procuran la defensa de un principio de moralidad. En este sentido, sostiene la jurisprudencia que aun cuando la Constitución desecha la adopción de sistemas morales particulares, la misma acoge expresamente la moral social, inicialmente, en su artículo 34 bajo la connotación de un bien jurídico objeto de tutela, luego en artículo 44 como criterio de protección al menor frente a toda forma de violencia moral, y finalmente, en el artículo 209 al consagrarla como un principio medular de la función pública.MORAL SOCIAL-Referente válido de interpretación legal y jurisprudencial MORAL SOCIAL-Referente válido para la Constitución y el derecho internacional (Salvamento parcial de voto)MORAL SOCIAL-Objeto jurídico protegido y noción informadora de derecho (Salvamento parcial de voto)ACTO INMORAL EN MATERIA DE DISCIPLINA MILITAR-Relevancia jurídica (Salvamento parcial de voto)FALTA GRAVE EN REGLAMENTO DEL REGIMEN DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES-Relaciones sexuales en establecimientos castrenses está plenamente definido en la ley y avalada por la jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial de voto)Expediente D-4857. Demanda de inconstitucionalidad parcial contra algunas disposiciones de la Ley 836 de 2003. Magistrado Ponente:MARCO GERARDO MONROY CABRACon el acostumbrado respeto, expreso las razones que me llevaron a salvar el voto en el proceso de la referencia, aclarando que mi disentimiento con la decisión mayoritaria es parcial, circunscrito únicamente a la declaratoria de inexequibilidad de los numerales 1° y 38 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, los cuales, a mi juicio, han debido mantenerse en el ordenamiento jurídico.Cabe recordar que a través del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, el legislador se ocupó de señalar en forma taxativa las conductas que dentro del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares constituyen faltas graves. En ese contexto, en los numerales 1° y 38 acusados, calificó como tal, aquellos comportamientos relativos a: (i) “Ejecutar actos contra la moral o las buenas costumbres dentro de cualquier establecimiento militar”, y (ii) “Mantener relaciones sexuales en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares, cuando por la forma y las circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia atenten contra la dignidad militar”.Respecto de dichas faltas, consideró el pleno de la Corte, acogiendo parcialmente los planteamientos de la demanda, que las mismas desconocían el derecho fundamental al debido proceso en la garantía de tipicidad, toda vez que su descripción resultaba vaga e indeterminada, dejando al arbitrio de quien impone la sanción, la decisión de cuales son los comportamientos que encajan o no en las precitadas conductas. Conforme lo manifesté en el curso de los debates y ahora lo reitero, considero equivocado tal criterio de interpretación. A un cuando comparto la afirmación de que las conductas examinadas no se ajustan por sí mismas a la exigencia de precisión, por no incluir en su propio texto todos los elementos imputables al tipo sancionador, no por ello puede colegirse que han dejado su calificación jurídica a la libre apreciación subjetiva del respectivo operador jurídico, y por lo tanto, que por su intermedio se viola flagrantemente el debido proceso. Un detenido análisis de la materia en discusión, permite afirmar que a esa conclusión se llega como consecuencia de ignorar tres aspectos fundamentales. Que la garantía de tipicidad es objeto de una aplicación más flexible en materia disciplinaria; que las faltas objeto de estudio se clasifican en la modalidad de los llamados tipos en blanco, los cuales son connaturales al derecho disciplinario y mantienen en ese campo una aceptación universal; y que tales faltas se amparan en bienes jurídicos determinados y protegidos constitucionalmente, como son la moral social y el principio de dignidad, a la sazón, plenamente identificados en la legislación nacional y en la jurisprudencia, con identidad propia y relevancia jurídica.1. Aplicación flexible del principio de tipicidad en materia disciplinaria. Predominio de los llamados tipos sancionatorios en blanco o abiertos. 1.1. Si bien es cierto que expresa disposición constitucional las garantías del debido proceso también se proyectan sobre el derecho disciplinario (C.P. art. 29), la jurisprudencia de esta Corporación ha dejado claro que en él se aplican con un menor grado de intensidad al exigido en el área penal, es decir, en forma más flexible, dada las circunstancias especiales y específicas que caracterizan las conductas allí juzgadas, las cuales no coinciden con las valoradas por el derecho punitivo ni tampoco revisten la misma trascendencia e implicaciones jurídicas. 1.2. Las diferencias que en relación con la aplicación del debido proceso surgen en materia penal y disciplinaria, lo ha dicho la Corte, en parte obedecen al hecho de orientar el primero sus sanciones hacia todo el conglomerado social e involucrar la restricción del derecho a la libertad personal; aspectos que no tienen cabida en el régimen disciplinario, pues es sabido que el mismo concentra su atención exclusiva en los servidores públicos -por ser su campo de acción la garantía de efectividad y moralidad de la función estatal-, comprometiendo medidas sancionatorias de menor entidad que en ningún caso afectan o limitan el consabido derecho de libertad, y que además suelen ser más dinámicas y abiertas por la diversidad de comportamientos que atentan contra los propósitos de la función pública. Conforme lo viene explicando la propia Corporación, “[l]a prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar [la conducta] con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación”. En este sentido, tanto por la finalidad que persiguen los dos regímenes -penal y disciplinario-, como por la diversidad de bienes e intereses jurídicamente tutelados en uno y otro caso, se justifica el que la jurisprudencia constitucional haya reconocido al debido proceso distinto tratamiento jurídico, haciendo más estricta la aplicación de su régimen de garantías en el campo penal que en el campo administrativo disciplinario. 1.3. Frente al principio de tipicidad o taxatividad, cuyo objetivo es no solo garantizar que la conducta erigida como falta se encuentre previamente definida en la ley sino que lo esté en forma completa e inequívoca, el criterio de interpretación más flexible proviene de la misma naturaleza jurídica de las normas disciplinarias. Así, mientras en materia penal las conductas reprochables son en su mayoría autónomas, por contener las mismas una descripción detallada del hecho punible, en el derecho disciplinario éstas clasifican en la categoría de los llamados tipos abiertos o en blanco, en razón a que en ellas el legislador suele no describir de manera completa e integral el modelo de comportamiento al cual puede adecuarse la conducta ilegítima del sujeto disciplinado, sino que remite -expresa o tácitamente- a otras disposiciones para efectos de precisarlo o actualizarlo. Entendida de esa manera, ha sido una constante constitucionalmente admitida, que en el régimen disciplinario la tipicidad se regule “por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”; con lo cual, la exigencia de predeterminación legal de la falta no aplica de forma exclusiva al precepto contentivo de la misma sino al contexto normativo que la informa. Sobre el tema, ha precisado la jurisprudencia constitucional: “La Corte ha reconocido que en derecho sancionatorio de la administración, una de cuyas secciones más relevantes es el derecho disciplinario, la regla general es que los tipos no son autónomos ‘sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición’ ”. (Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra).1.4. Así las cosas, resulta connatural a esta modalidad del derecho administrativo sancionatorio -el disciplinario-, que el proceso de adecuación típica de las infracciones se cumpla no solo a partir de la valoración aislada de la norma presuntamente infringida, sino como consecuencia de la aplicación e interpretación integral de aquellas disposiciones que de una u otra manera la complementan y adicionan. Por ello, para efectos de verificar el cumplimiento del principio de tipicidad, no cabe exigir que la norma que prevé la falta incluya por sí misma todos los elementos esenciales del tipo, o lo que es igual, que contenga una descripción completa, a la sazón detallada y pormenorizada de la conducta censurable. Para tales efectos, basta que el operador jurídico, a través del reenvío normativo, pueda definir y completar el alcance de la conducta ilegítima y de su respectiva sanción para entender cumplida la observancia de dicha garantía institucional.1.5. Sin duda que esta última consideración no fue tenida en cuenta en la sentencia de la que me aparto, pues el análisis hecho en la misma se reduce a los textos contentivos de las faltas declaradas inexequibles y nada más. En este sentido, se omitió por parte de la mayoría de integrantes de la Sala el estudio sistemático de las normas declaradas inexequibles, con el fin de verificar si por la vía de la integración normativa, en realidad existía un vacío conceptual en las conductas evaluadas que no era posible llenar con la aplicación de otras disposiciones legales o de criterios contenidos en el ordenamiento jurídico.2. La moral social como concepto jurídico determinado y como referente constitucionalmente admisible.2.1. En relación con la conducta descrita en el numeral 1° del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, mediante la cual se calificaba como falta grave“Ejecutar actos contra la moral o las buenas costumbres dentro de cualquier establecimiento militar”, se dijo en la sentencia que ella no establecía en forma clara y precisa “cuáles son aquellos actos ‘inmorales’ que eleva a la categoría de falta disciplinaria” y que, por tanto, la misma no satisfacía la garantía de tipicidad.2.2. Sobre este particular, considero que aun cuando el precepto en cuestión no describe los actos inmorales que dan lugar a la falta, se desconoce en la evaluación hecha por la mayoría que, conforme a una interpretación sistemática del ordenamiento, la moral social o moral pública, a la que precisamente refiere la norma impugnada, responde a un concepto jurídico determinado, que tiene para el derecho una especial significación en cuanto bien objeto de tutela y criterio válido para definir situaciones jurídicas concretas. 2.3. De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, la moral social es considerada un valor superior que compromete a toda la comunidad, y como tal, es de interés general. Consiste, según esta Corporación, “en el mantenimiento de una conducta, no ya solamente individual, inmanente, sino colectiva, que se ajuste a ciertos principios éticos y a lo que esa sociedad considera deben ser reglas de conducta que conduzcan a una convivencia armónica, al mutuo respeto entre los asociados y, en última instancia, al logro de la paz tanto a nivel interno como a nivel colectivo”. La moral social refiere, entonces, al mínimo comportamiento ético común aceptado por el conjunto de una sociedad dentro de las reglas del verdadero pluralismo democrático, que impone a sus miembros actuar de cierta manera. Dicho en otros términos, es la conducta “que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”. No se opone por definición a ningún tipo de ética particular ni adopta sus postulados individuales, toda vez que representa ese punto de coincidencia en el que convergen la mayoría de proyectos morales. Desde esta perspectiva, contiene la dimensión ética del ser humano que es medular e imprescindible para garantizar la convivencia social en general. Así entendida, la moral social es connatural a la misma vida en sociedad, en cuanto tiene como único propósito unir a los distintos grupos y a las distintas opciones de pensamiento, buscando su colaboración para que la comunidad acceda a un mayor grado de humanización y haga realidad el postulado de un orden público y social justo. Según lo dijo este Tribunal, “como el orden público es un derecho de todos los asociados -que implica los correlativos deberes-, y la moral social es parte integrante de él, todos los asociados tienen derecho a ser beneficiarios de condiciones de moralidad, en el entorno que rodea sus vidas”.2.4. A un cuando los contenidos de la moral social están condicionados por la idea que se tenga del hombre en un lugar y en una época determinada, lo cual hace dispendiosa una descripción detallada de los mismos, puede señalarse que en nuestra realidad política, económica, social y cultural, hacen parte de sus estimaciones básicas el valor absoluto de la vida, la libertad como atributo principal de la persona, las exigencias éticas de no discriminación, de la igualdad, de la participación, de la dignidad humana, de la prevalencia del interés general, de la solidaridad, de la responsabilidad y lealtad en el servicio público, del respeto mutuo y de la colaboración, por citar tan solo algunos ejemplos. 2.5. Teniendo en cuenta tales lineamientos, esta Corporación, a través de diferentes pronunciamientos, viene considerando constitucionalmente admisible la incorporación legal de criterios relacionados con la moral social, no solo para consolidar situaciones jurídicas, sino también como referente a los cuales deba acudir el operador jurídico y, concretamente, el juez constitucional al momento de establecer la conformidad con el ordenamiento Superior de aquellas disposiciones que procuran la defensa de un principio de moralidad. En este sentido, sostiene la jurisprudencia que aun cuando la Constitución desecha la adopción de sistemas morales particulares, la misma acoge expresamente la moral social, inicialmente, en su artículo 34 bajo la connotación de un bien jurídico objeto de tutela, luego en artículo 44 como criterio de protección al menor frente a toda forma de violencia moral, y finalmente, en el artículo 209 al consagrarla como un principio medular de la función pública. A propósito de dichos contenidos normativo, en la Sentencia C-224 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), precisó la Corte que no era posible “negar la relación entre la moral y el derecho”, y mucho menos, “desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico”. En relación con esto último, en el mismo fallo la Corte destacó que la alusión a la moral social en el ordenamiento jurídico no se reducía a los referentes constitucionales, sino que se proyectaba sobre la propia legislación, para lo cual hizo mención de algunas normas del Código Civil con contenido moral, así: “En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral:a) Según el artículo 16, ‘no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres’;b) El artículo 1537 se refiere a las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales;c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público;d) El artículo 472 autoriza excluír del inventario que debe hacer el guardador al asumir su cargo, los objetos ‘que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruír con algún fin moral’;e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la ‘conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo’;f) El artículo 586, ordinal 8o., establece la incapacidad para ser guardadores de ‘los de mala conducta notoria’, pues la ‘mala conducta’ debe valorarse en relación con la moral vigente.”Respecto a la existencia legítima de referentes morales en el ordenamiento jurídico, se precisó en la Sentencia C-404 de 1998 (Ms.Ps. Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz), lo siguiente:“A juicio de la Corte, la adecuación del orden jurídico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no existe ninguna relación jurídicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en la comunidad y las disposiciones jurídicas - legales o constitucionales - es incurrir en la falacia teórica que originó una de las más agudas crisis del modelo liberal clásico y que desembocó en el nuevo concepto del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al juez constitucional que actúe bajo el supuesto del individualismo abstracto y que aparte de su reflexión toda referencia al sistema cultural, social, económico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral pública vigentes en la sociedad, no sólo no perturba sino que enriquece la reflexión judicial. En efecto, tal como será estudiado adelante, indagar por el substrato moral de una determinada norma jurídica puede resultar útil y a veces imprescindible para formular una adecuada motivación judicial.“La Constitución expresamente señala que los derechos de los demás y el orden jurídico limitan el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En tales condiciones, no puede negarse al legislador la atribución de dictar reglas necesarias a fin de preservar el orden público, uno de cuyos componentes esenciales, fuente legítima de restricciones a la libertad y autonomía de los individuos, es precisamente la moral pública. Así, por ejemplo, el legislador está autorizado para restringir, en nombre de ciertos principios de moralidad pública, la libertad negocial de los individuos o impedir o desestimular la realización pública de ciertos comportamientos que, en virtud de tales principios, se consideran privados.2.6. A nivel de la jurisprudencia, también la moral social ha sido objeto de reconocimiento como pauta a la cual puede acudir válidamente el legislador y el propio juez constitucional. En relación con esto último, en la Sentencia C-319 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), al referirse el delito de enriquecimiento ilícito reconocido como tal por el artículo 34 Superior, esta Corporación afirmó que “el bien jurídico protegido por esta norma es, ante todo, la moral social, bien jurídico objeto de expresa tutela constitucional”, que el “Constituyente del 91 busco preservar y defender, no sólo a través del precepto constitucional citado, sino de otros varios que se encuentran igualmente consagrados en la Constitución Política”.Por su parte, en la sentencia T-290 de 1995, la Corte negó una acción de tutela promovida por un homosexual a quien se le había rechazado la solicitud de adopción de una menor abandonada; amparo que fue rechazado, no con base en la condición sexual del actor, sino por razones alusivas al medio socio cultural en que éste se desenvolvía, el cual resultaba contrario al interés superior de la niña desde la perspectiva moral. Sobre este particular se expreso en el fallo:“Es cierto que el niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, además, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a aquella formada por lazos naturales o afectivos. Sin embargo, no es menos cierto que los niños tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, y que a falta de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia -como ocurre en este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la adopción, a personas cuya idoneidad ha de calificar según criterios axiológicos ajustados al orden constitucional. Así se deduce del principio de primacía que la Carta Política dispone en favor de los derechos de los niños (art. 44), y se ha desarrollado legalmente en materia de protección al menor (arts. 3 y 6 del Decreto 2737 de 1989).‘...La Defensora de Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que últimamente "se han realizado seguimientos socio-familiares a la residencia y lugar de trabajo de José Gerardo Córdoba y Fidel Martínez (amigo del primero), en donde (sic) sus condiciones de vida económica y morales ... no son las mejores para que la menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos señores’. ” Con este mismo fundamento, y en un asunto relacionado igualmente con la adopción de menores, en la Sentencia T-587 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte sostuvo que “todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor (…) En consecuencia, todas las decisiones que se tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente justificadas en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y armónico. ”2.7. Al margen de la propia Carta Política y de la hermenéutica constitucional, el derecho internacional, a través de los tratados públicos de derechos humanos suscritos por Colombia, también reconoce en el concepto de moral social un referente válido de interpretación legal y jurisprudencial, hasta el punto de autorizar que en las legislaciones de los países partes se limiten los derechos fundamentales por razones de moralidad pública. En el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, los artículos 12, 18, 19, 21 y 22 admiten que se restrinjan los derechos de libertad de circulación, pensamiento, conciencia, religión, expresión y opinión, y los derechos de reunión y asociación, cuando ello sea imprescindible para proteger la “moral públicas”. Similar es el contenido normativo de los artículos 12, 13, 15, 16 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, aprobada en nuestro país a través de la Ley 16 de 1972, los cuales reiteran la autorización legal para limitar derechos fundamentales cuando se trata de proteger la moral social.2.8. En suma, contrario al sentido de la decisión de la que me aparto, el reconocimiento de la moral social como objeto jurídico protegido y como noción informadora de derecho no admite discusión ninguna. Según lo precisó la Corte en la Sentencia C-814 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra), “dentro de un Estado pluralista y democrático, como el que prefigura la Constitución Política, la ley puede acoger conceptos morales para definir situaciones jurídicas, o para limitar derechos de las personas, pero siempre y cuando tales conceptos hagan referencia a la moral social o moral pública”. 2.9. Por ello, para el suscrito, resultaba constitucionalmente admisible que en el ámbito castrense se elevara a la categoría de falta la ejecución de actos inmorales, pues a nivel de la sociedad en general, y más concretamente a nivel de la propia disciplina militar, tales actos, amén de tener una clara relevancia jurídica, se encuentran plenamente identificados en cuanto refieren a los comportamientos que pugnan con la conducta comúnmente aceptada en el medio, es decir, con la que gobierna la actividad castrense, y que sin duda causan una grave afrenta al honor, la dignidad y el decoro militar e institucional, cuya preservación constituye condición esencial para la existencia y permanencia de toda fuerza pública. En esta orientación, el artículo 24 de la Ley 836 de 2003, al referirse a los valores militares, es claro en señalar que: “La carrera militar exige depurado patriotismo, clara concepción del cumplimiento del deber, acendrado espíritu militar, firmeza de carácter, sentido de la responsabilidad, veracidad, valor, obediencia, subordinación, compañerismo y preocupación por cultivar y desarrollar, en el más alto grado, las virtudes y deberes antes mencionados”. En este sentido, se ignoró en la decisión final que la calificación de la falta estaba encuadrada en el referente moral que gobierna la vida en sociedad y, más exactamente, la actividad militar propiamente dicha, cuyos parámetros de evaluación y valoración se encuentran definidos en la Ley 836 de 2003, con lo cual la actividad sancionatoria del operador jurídico no era discrecional ni tampoco el resultado de su propia apreciación subjetiva y libre.
3. Mantener relaciones sexuales en los establecimientos castrenses constituye una falta disciplinaria plenamente definida en la ley y avalada por la jurisprudencia constitucional.3.1. Similar es mi posición respecto de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 38 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, el cual calificaba como falta grave“Mantener relaciones sexuales en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares, cuando por la forma y las circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia atenten contra la dignidad militar”; y cuyo retiro del ordenamiento jurídico obedeció, a juicio de la mayoría, también a la falta de especificidad en los elementos definitorios de la conducta objeto de sanción disciplinaria.3.2. Además de lo ya expuesto en este salvamento, dos razones específicas me llevan a discrepar de la decisión final. La primera, relacionada con el hecho de que, según mi entender, el comportamiento descrito en la norma contiene directa e indirectamente -por sí misma y por vía de remisión- todos los elementos constitutivos del tipo sancionador, lo que descartaba el argumento de la decisión sobre la existencia de en un supuesto vació normativo. La segunda, referida al desconocimiento del criterio de interpretación de la Corte sentado en la Sentencia C-507 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), que al estudiar una norma de similar contenido a la citada y perteneciente al antiguo régimen disciplinario para la Fuerzas Militares, tuvo oportunidad de precisar que tal conducta se ajustaba a la Constitución Política de 1991. 3.2.1. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los elementos que conforman la estructura del tipo son: los sujetos -activo y pasivo-, la conducta regida por un verbo rector y un comportamiento de acción u omisión, el objeto en su doble connotación de jurídico o material y la sanción con sus elementos y circunstancias de graduación, agravación y atenuación. En lo que hace al precepto en cuestión, es claro que el sujeto activo de la falta son todos los militares sometidos al régimen disciplinario, al tiempo que el sujeto pasivo es la institución castrense y el propio Estado como organización política a quien se procura proteger. Sobre la conducta, se tiene que ésta se gobierna por el verbo rector “mantener” y por un comportamiento de acción: tener “relaciones sexuales en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares”. El objeto jurídico o interés que se busca proteger, es la “dignidad militar”, cuando “por la forma y las circunstancias en que se lleven a cabo [la conducta] o por su trascendencia” se atenta contra aquella. En relación con esto último, es de aclarase que el artículo 24 de la Ley 836 de 2003 define la dignidad u honor militar como: “el conjunto de cualidades morales y profesionales que sustentan las virtudes castrenses del valor, lealtad, rectitud y decoro y que colocan al militar en condiciones de aprecio dentro de la institución y la sociedad a que pertenece”, con lo cual se infiere que el objeto jurídico de la infracción se encuentra claramente determinado y que la falta se configura cuando la relación sexual tiene lugar en los establecimientos castrenses y las circunstancias en que se realiza afecta el espectro de cualidades morales y profesionales en que se soportan los valores propios de la actividad militar. En cuanto a la sanción, a su graduación y a las circunstancias de agravación y atenuación, si bien no están determinadas directamente en el tipo, a la misma se llega por vía de la interpretación sistemática del propio artículo 59 y de los artículos 61 a 65 de la citada Ley 836 de 2003 que regulan de manera expresa esas materias, y que comportan los referentes válidos sobre los cuales se debe estructurar la sanción por parte de la autoridad disciplinaria.3.2.2. Frente al desconocimiento de la jurisprudencia fijada por esta Corporación en la Sentencia C-507 de 1999, como ya se mencionó, la decisión de retirar del ordenamiento jurídico el numeral 38 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 la desconoce plenamente, pues en ella, la Corte había declarado conforme a la Carta, la regulación normativa que calificaba como falta disciplinaria las prácticas sexuales realizadas por los miembros de las Fuerzas Militares dentro de los establecimientos castrenses propiamente dichos; aduciendo como razón jurídica del tal pronunciamiento, la necesidad de establecer límites razonables al plexo de derechos pertenecientes al fuero interno de las personas, ante el imperativo social de preservar los objetivos básicos de la actividad y disciplina militares.En el precitado fallo, precisó este Tribunal que, aun cuando la actividad sexual no puede ser objeto de estigmatización institucional o particular, por ser la misma un desarrollo legítimo de los derechos fundamentales a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, es posible restringirla cuando por su intermedio se supera el ámbito de protección constitucional de tales garantías. Para el caso de las competencias asignadas a la Fuerzas Militares, consideró la Corte que admitir las relaciones sexuales dentro de los establecimientos castrenses y en desarrollo de la actividad de servicio, choca con los principios que rigen la vida militar como son el valor, la rectitud y el decoro institucional. De esta manera, consideró que sancionar tales conductas no afecta el núcleo esencial de los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, y en cambio, sí interpreta una realidad social de interés general: la conservación de la fuerza pública en condiciones de orden y verdadero servicio a la comunidad.A este respecto, se dijo en la mencionada Sentencia C-507 de 1999, lo siguiente:“Así las cosas, resulta bastante claro que la sexualidad de las personas y, particularmente su comportamiento homosexual, no puede ser objeto de estigmatización particular o institucional y, por tanto, la participación que el individuo como ser social pueda tener en la vida del Estado, en manera alguna puede estar condicionada por su inclinación y desarrollo sexual. Como ha quedado dicho, la Carta Política, al considerar como fundamentales aquellos derechos que protegen el fuero interno de las personas, está admitiendo que quien interviene activamente en la vida comunitaria del país –incluido el estamento militar-, no está renunciando al derecho de mantener su vida privada y, por tanto, a gozar de plena autonomía para actuar en ésta de acuerdo a sus propias tendencias, siempre que objetivamente no cause un perjuicio social. 5.12 No obstante lo anterior, la Corte debe precisar que los fundamentos expuestos no cubren las prácticas sexuales, sean ellas de carácter homosexual o heterosexual, que se realicen de manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses propiamente dichas, y que por ello comprometan los objetivos básicos de la actividad y disciplina militares, pues es evidente que las mismas deben ser objeto de las correspondientes sanciones. En efecto, los actos sexuales de cualquier tipo, llevados a cabo en el ámbito de la comunidad o actividad castrenses, desbordan la esfera de amparo constitucional a la intimidad y al libre desarrollo individual, afectando derechos de terceros y resultando incompatibles con los principios que gobiernan la vida militar, los cuales deben desenvolverse en el marco de un comportamiento caracterizado por el valor, la rectitud y el decoro institucionales, condiciones esenciales para la existencia de toda fuerza pública.”3.2.3. De esta manera, amparada en una aparente deficiencia de los elementos constitutivos del tipo disciplinario que castiga las relaciones sexuales de los miembros de la Fuerza Pública en los establecimientos castrenses, la Corte, no solo se abstuvo de realizar un análisis detallado, completo y sistemático de la conducta en mención, conforme lo exigía la dinámica imperante en el derecho disciplinario; sino que además, actuó por fuera de los criterios de interpretación fijados por la Corte en la Sentencia C-507 de 1999, en la que ya se había considerado ajustada a derecho la decisión legislativa de elevar a la categoría de falta disciplinaria la descripción normativa en referencia.En los términos expuestos, dejo entonces consignados los motivos que me llevaron a salvar parcialmente el voto en la decisión tomada por el pleno de la Corte en la Sentencia C-431 de 2004. Fecha ut supra, RODRIGO ESCOBAR GILMagistrado