Salvamento de voto a la Sentencia C-430 03DESHEREDAMIENTO-Decisión constituye una sanción civil (Salvamento de voto)NORMA ACUSADA-Facultad de desheredar no persigue una finalidad moralizante ni constituye una sanción (Salvamento de voto)Queda claro que la Corte no comprendió la “finalidad” de la disposición que declaró inexequible. No comprendió que la facultad para desheredar no persigue una finalidad moralizante, ni constituye una sanción. Al afirmar tal cosa, confundió la finalidad objetiva de la norma, con una de las posibles finalidades personales o subjetivas de quien ejerce la facultad consagrada por ella, y al hacerlo, desconoció que lo que estaba en juego era la libertad del testador para disponer de sus propios bienes. Desconoció, además, uno que otro siglo de evolución política y jurídica del derecho de propiedad.ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Facultad de los individuos para disponer libremente el destino que dan a su propiedad (Salvamento de voto)TESTADOR-Facultad de desheredar (Salvamento de voto)TESTADOR-Facultad de desheredar de algún modo es reglada lo cual limita su potestad sancionatoria (Salvamento de voto)DESHEREDAMIENTO-Causales no implican facultad de restringir derechos ajenos sino el ejercicio de la facultad de disposición del testador sobre sus bienes (Salvamento de voto)DESHEREDAMIENTO-Carácter taxativo y por ende restrictivo de las causales favorece elemento estático y arcaico de la propiedad (Salvamento de voto)DESHEREDAMIENTO-Ordenamiento jurídico optó por dar prevalencia al elemento estático (Salvamento de voto)DESHEREDAMIENTO-Debió concebirse como una posibilidad fruto de la autonomía del testador (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-4357Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1266 numeral 5º del Código CivilMagistrado Ponente:Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRACon el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, el suscrito magistrado se aparta de la posición mayoritaria de la Corte en la presente Sentencia. Las siguientes son las razones por las cuales salvo el voto.La Sentencia asumió que la finalidad de la norma demandada era preservar la moralidad, para lo cual facultaba al testador para desheredar a sus descendientes cuando hubieran cometido cierto tipo de delitos, se hubieran “abandonado a los vicios” o hubieran “ejercido granjerías infames”. Según criterio de esta Corporación, la decisión de desheredar constituye una sanción civil. De ahí la Sentencia fabricó una tensión entre la potestad sancionatoria del testador y el derecho al libre desarrollo de la personalidad del legatario. Así, según el argumento de la Corte, la disposición imponía un modelo particular de virtud al permitir al testador privar de la herencia a un descendiente, y ello constituía una restricción injustificada de su la libertad. Claramente, una disposición que permita que los particulares impongan sanciones a quienes no compartan su modelo de virtudes está restringiendo el derecho al libre desarrollo de la personalidad del potencial sancionado. Esta afectación de los derechos fundamentales del legatario impone un juicio riguroso de la proporcionalidad de la norma. Sin embargo, éste no era el caso del numeral 5º del artículo 1266 del Código Civil. Al afirmar que lo era, queda claro que la Corte no comprendió la “finalidad” de la disposición que declaró inexequible. No comprendió que la facultad para desheredar no persigue una finalidad moralizante, ni constituye una sanción. Al afirmar tal cosa, confundió la finalidad objetiva de la norma, con una de las posibles finalidades personales o subjetivas de quien ejerce la facultad consagrada por ella, y al hacerlo, desconoció que lo que estaba en juego era la libertad del testador para disponer de sus propios bienes. Desconoció, además, uno que otro siglo de evolución política y jurídica del derecho de propiedad.Para aclarar por qué la facultad de desheredar no persigue una finalidad moralizante es necesario tener en cuenta el papel que tiene la facultad individual de disposición sobre los propios bienes, dentro de un Estado como el nuestro. El Estado Social de Derecho debe comprenderse dentro del marco histórico del Estado liberal capitalista. De éste heredó aspectos importantes en relación con la propiedad, sin los cuales la función social atribuida por el Estado Social carece de sentido. En particular, el Estado Social parte del reconocimiento de la facultad de los individuos para disponer libremente el destino que dan a su propiedad. Esta libertad comprende la posibilidad de todos los individuos de decidir que, al llegar su muerte, sus bienes pasen a ciertas manos o cumplan un determinado propósito escogido por ellos, aun cuando se trate de una libertad limitada por la función social de la propiedad. En ese orden de ideas, la facultad de desheredar corresponde al ejercicio de una libertad individual, no de una facultad sancionatoria. Si no fuera así, nada explica por qué la disposición declarada inexequible permitía que el testador no desheredara a sus descendientes, a pesar de que concurrieran una o más causales para ello. Para ejercer la libertad de disponer de un bien, se requiere ser titular de un derecho, para imponer una sanción, es necesario tener una competencia o autoridad. Se trata de dos instituciones jurídicas bastante diferentes, y sus diferencias pueden observarse con claridad en el ejercicio negativo de cada una de ellas. Como se dijo, una sanción supone una competencia o autoridad, y su ejercicio constituye un deber, no una libertad individual, tanto en su ejercicio positivo como en el negativo. Por ello, el ejercicio negativo de una competencia sancionatoria supone una motivación, que en el caso del desheredamiento no resulta exigible al testador. Este puede decidir libremente no desheredar, a pesar de que concurran una o más causales para ello, sin que el ordenamiento jurídico pueda exigirle que desherede a su descendiente. El testador no está obligado a desheredar. El encabezado del artículo 1266 del Código Civil es claro al respecto, al señalar que “un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las siguientes causales”. De la redacción del artículo no queda duda de que se trata del ejercicio de una libertad del testador y no de un deber que le impone su “autoridad”. Si fuera así, la redacción del texto tendría un redacción impositiva, y sería algo como “un descendiente será [o “deberá ser”] desheredado cuando concurra al menos una de las siguientes causales”. En la medida en que la disposición declarada inexequible permite al testador decidir libremente si ejerce o no su facultad de desheredar, determinando así el destino de sus bienes después de su muerte, su finalidad es proteger la autonomía de la voluntad, independientemente de la finalidad “íntima” del testador, de la cual no se desprende la finalidad objetiva de la norma. Ahora bien, en contra de lo anterior, y a favor de su carácter sancionatorio, podría aducirse el carácter taxativo de las causales del desheredamiento. Podría decirse que este carácter muestra cómo se trata de una facultad que, de algún modo es “reglada”, lo cual limita la potestad sancionatoria del testador. Esto realmente no indica nada, pues también el ejercicio de los derechos puede ser limitado por el legislador. Sin embargo, aun aceptando en gracia de discusión que esta similitud es indicativa del carácter sancionatorio del desheredamiento, toda sanción supone una restricción al ejercicio de un derecho. Para entender por qué las causales de desheredamiento no implican la facultad de restringir derechos ajenos sino el ejercicio de la facultad de disposición del testador sobre sus bienes, basta con hacer las siguientes preguntas ¿Cuál es el derecho del legatario que se está restringiendo con el desheredamiento? ¿Tiene éste un derecho a recibir la herencia de quien aun no ha muerto y lo está desheredando en su testamento? En un estado liberal, los descendientes tienen una expectativa de heredar de sus ascendientes vivos, pero en ningún momento puede aceptarse que tengan un derecho a heredar. Aceptar que el legatario tiene un derecho a heredar es extremar la dimensión estática de la propiedad, en detrimento de su carácter dinámico. Significa, simple y llanamente, afirmar que el heredero tiene un privilegio de clase, prevalente frente a la autonomía de la voluntad del testador. La concepción que subyace la decisión de la Corte en esta oportunidad, según la cual existe un “derecho a heredar”, muestra una recepción irreflexiva de la institución de la herencia, frente a su contexto arqueológico. La idea de que existe un “derecho a heredar” la recibimos del derecho romano, en el cual los patricios protegían su domus aun en contra de la voluntad del pater familias. Fue posteriormente trasladada para proteger los intereses feudales españoles al Derecho Consuetudinario Godo, y a través del Fuero Juzgo, de las Siete Partidas, del Mayorazgo y de los Heredamientos, se incorporó al derecho positivo, mediante la figura del legítimo riguroso. Sin embargo, la concepción del derecho de propiedad ha cambiado desde entonces, y mantener un atavismo semejante hoy resulta un despropósito, no sólo para la movilidad social, sino para la libertad individual y la función social de la propiedad, consagradas en nuestra Carta Política.Una de las principales victorias de la revolución francesa y del Estado liberal sobre los privilegios de la nobleza consistió en reafirmar el elemento dinámico de la propiedad. Según este elemento dinámico, la propiedad es de quien la trabaja, no de quien detenta un determinado estatus social o familiar. Quien la trabaja puede disponer de ella libremente, y el ordenamiento protege la facultad de disposición sobre el producto de su trabajo, pues al proteger la movilidad de los bienes se está garantizando que produzcan mayor riqueza y que ésta sea mejor distribuida, y con ello cumpla su función social. Sin embargo, la propiedad también está asociada a las necesidades de subsistencia y a la forma de vida del hombre primitivo, y el Estado liberal no rompió por completo este elemento arcaico del derecho de propiedad. De hecho, la propiedad conserva aun hoy un elemento estático importante –y también necesario -, que propende por el mantenimiento de los bienes dentro de una clase social, familia, estamento o empresa, como forma de garantizar su subsistencia. Aun así, hoy en día el ordenamiento jurídico no puede proteger la propiedad como si se tratara de un derecho perteneciente a determinado estamento. Precisamente esa es la razón por la cual el desheredamiento no puede entenderse como el otorgamiento de facultades sancionatorias en cabeza del líder de un clan, sino que debe interpretarse como el ejercicio de una facultad de disposición que tiene el individuo sobre sus propios bienes. Esta perspectiva permite evidenciar cómo el carácter taxativo y por ende restrictivo de tales causales en realidad está favoreciendo el elemento estático y arcaico de la propiedad, en detrimento de la concepción dinámica liberal, que lo concibe como prolongación –atributo- de la personalidad, y de la autonomía de la voluntad, como elemento constitutivo de la libertad individual, y de su función social En materia de desheredamiento, nuestro ordenamiento jurídico optó por darle prevalencia al elemento estático, que protege la permanencia de la propiedad dentro de un determinado estamento familiar. De ahí que haya limitado esta posibilidad a aquellos casos en que el descendiente legatario haya cometido ciertos delitos, se haya “abandonado a los vicios” o hubiera “ejercido granjerías infames”. Esto, precisamente con el objetivo de proteger también a la familia como institución básica de la sociedad, previniendo que sus bienes sean utilizados en la comisión de delitos, en vicios, o en “granjerías infames”, que según una interpretación moderna de la expresión constituye todos aquellos negocios contrarios a la ley. Esta facultad es razonable, pues constituye un mecanismo idóneo para garantizar que la propiedad cumpla su función social, genere empleo y bienestar, en lugar de ser utilizada para la comisión de delitos (granjerías infames). En todo caso, aun cuando se aceptara que las disposiciones demandadas permitieran al testador imponer un parámetro moral particular, esta hubiera sido una oportunidad adecuada para modular los efectos de su exequibilidad, restringiendo la aplicabilidad de las causales de desheredamiento a los casos en que estuviera en peligro la preservación del patrimonio familiar. En últimas, aun cuando la disposición declarada inexequible favoreciera el elemento estático de la propiedad, de ahí no se desprende que hoy en día sea aceptable arraigar aun más una concepción que propenda por el mantenimiento de la propiedad en cabeza de un determinado estamento social. Sin embargo, al declarar inexequible la disposición demandada, la Corte reforzó aun más este elemento estático de la propiedad. En conclusión, dentro del marco de una Constitución como la de 1991, que consagra la función social de la propiedad, la lectura que se le da al artículo 1266 no puede contribuir a reforzar la concepción arcaica que pretende el mantenimiento de la propiedad dentro de una determinada casta o familia en contra de quien la trabaja. El sistema jurídico no puede perpetuar la imagen simbólica del derecho de propiedad como si se tratara de un “privilegio de casta”. Por lo tanto, es necesario hacer una lectura contemporánea del artículo 1266 del C.C., rescatando un mínimo del elemento dinámico del derecho de propiedad, entendida como producto del trabajo de las personas, y por lo tanto también como atributo civil, sujeto a la autonomía de la voluntad individual de la persona que trabajó dicha propiedad. Una interpretación actualizada del artículo 1266 del C.C., supone concebir el desheredamiento como una posibilidad fruto de la autonomía de la voluntad del testador, entendiendo la taxatividad dentro del marco de unas opciones políticas, razonables y proporcionadas, de que dispone el legislador.Fecha ut supra,RODRIGO ESCOBAR GILMagistrado ---pies de página--- Carrizosa Pardo Hernando. Las Sucesiones, editorial Lerner 1964, pag
434. Claro Solar Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Editorial Temis S.A, Editorial Jurídica de Chile. 1992, segunda edición tomo sexto – Sucesiones, capítulo decimoséptimo -Del desheredamiento, número 1609