Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-428 de 2009REQUISITO DE SEMANAS DE COTIZACION PARA PENSION DE INVALIDEZ-Constituye una reforma regresiva REQUISITO DE SEMANAS DE COTIZACION PARA PENSION DE INVALIDEZ-Efectos no desvirtúan presunción de regresividad (Salvamento parcial de voto)NORMA ACUSADA-Carácter regresivo (Salvamento parcial de voto)Referencia: expediente D-7488Demanda contra los numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZALEZ CUERVOCon el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto en la presente sentencia. Para la mayoría, a pesar de que los numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, modificaron los requisitos para acceder a la pensión de invalidez que establecía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sólo el requisito de fidelidad tenía un carácter regresivo. En mi opinión, la exigencia para la obtención de la pensión de invalidez, relativa a las cincuenta semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de su estructuración, también incurría en el mismo defecto constitucional, y por lo mismo, era necesaria su exclusión del ordenamiento jurídico.Al confrontar los requisitos para obtener la pensión de invalidez previstos en los literales a. y b. del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, puede concluirse que se consagra un requisito más severo al exigir que se acreditara un mayor número de semanas cotizadas al pasarse de 26 para el afiliado que se encontrara cotizando al momento de producirse la invalidez, o habiendo dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes por lo menos de 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjera el estado de invalidez, a 50 en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de invalidez por enfermedad o al hecho causante de la invalidez por accidente. Adicionalmente, no se ve en esta última norma la necesidad de prever un período de protección frente a los tránsitos legislativos en materia de pensión por invalidez para proteger las expectativas legítimas. La jurisprudencia en la materia sentada tanto en sentencias de constitucionalidad como en cientos de acciones de tutela mostraba el impacto regresivo que ha tenido la exigencia de cotización de las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez. Esta exigencia no superaba el juicio estricto de constitucionalidad al que se sujetan las medidas regresivas.En este asunto estaba en juego el derecho a la seguridad social en pensiones de sujetos de especial protección constitucional, como son las personas con discapacidad, por lo que la carga argumentativa para demostrar razones imperiosas que imponían aquel periodo de cotización, no se cumplió. Las referencias generales y vagas que se registran en los antecedentes legislativos desconocen los presupuestos que ha establecido la Corte siguiendo al Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto exigen la exposición de datos suficientes y pertinentes.A pesar de que la ponencia mayoritaria reconoció que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, las autoridades encargadas de regular el tema de los derechos sociales no pueden retroceder frente al nivel de protección alcanzado, dicho principio no fue cabalmente aplicado al requisito de cotización mínima de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, que a mi juicio, también resultaba inconstitucional. En relación con este requisito las autoridades no cumplieron con la carga probatoria que hubiera autorizado válidamente y de manera temporal un retroceso en el nivel de protección alcanzado. Amparadas en la afectación de la sostenibilidad del sistema, no mostraron que existieran razones imperiosas que hicieran necesario un paso regresivo en el desarrollo del derecho a la pensión de invalidez ni que la medida fuera adecuada y proporcionada para alcanzar ese propósito constitucional.Varios casos recogidos en las sentencias de tutela revisadas por las distintas Salas de la Corte Constitucional, confirman el impacto desproporcionado y regresivo que tiene el requisito de cotización mínima de las 50 semanas. Para citar tan sólo algunos de los ejemplos más recientes de la protección brindada por la Corte Constitucional a sujetos de especial protección constitucional, por considerar que la medida era regresiva. En las sentencias T-383 de 2009, T-271 de 2009, T-129 de 2009, T-115 de 2009, T-001 de 2009, T-826 de 2008, T-791 de 2008, T-043 de 2007, T-221 de 06, y T-1291 de 2005, la Corte protegió el derecho a la pensión de invalidez de personas que tenían pérdidas de capacidad laboral superiores al 65%, que habían cotizado al sistema entre el 20% y del 80% del total de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, pero que no cumplían con el requisito de cotización de las 50 semanas durante los 3 últimos años, porque su misma situación de discapacidad o la inestabilidad del mercado laboral les había impedido continuar aportando al sistema de seguridad social. En tales casos, las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitieron el reconocimiento de la pensión de invalidez. Tales ejemplos ilustran que el argumento de afectación de la sostenibilidad del sistema es importante, pero desvirtuable, como quiera que los aportes realizados por estas personas garantizaban la existencia de recursos para cubrir el sostenimiento de uno de los grupos más débiles de nuestra sociedad: las personas con discapacidad. Sin embargo, la regla aprobada por la mayoría generó un vacío de protección constitucional a favor de estas personas.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada