SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-428 DE 2009Referencia: expediente D-7488Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente:Mauricio González CuervoCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito hacer explícitos los argumentos que me llevaron a salvar parcialmente el voto sobre la sentencia C-428 de 2009. Mi discrepancia radica esencialmente con la declaración de inexequibilidad parcial de los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por cuanto considero que ha debido declararse la inexequibilidad TOTAL de dichos numerales por violación del principio de progresividad que fundamenta el derecho a la seguridad social, contemplado en el artículo 48 de la Constitución y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador, que hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu (art. 93 superior). La mayoría de la Sala aceptó excluir del ordenamiento jurídico el requisito de la “fidelidad” para obtener la pensión de invalidez causada por enfermedad o por accidente, al constituirse en una medida regresiva constitucionalmente. Sin embargo, no sucedió lo mismo respecto a la exigencia de haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (invalidez por enfermedad) o al hecho causante (invalidez por accidente), toda vez que concluyó su exequibilidad bajo el argumento de que el legislador había referido en la exposición de motivos a la sostenibilidad financiera y que “al requerirse más semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la cultura de la afiliación a la seguridad social y se controlan los fraudes”. Además, se sostuvo que si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización de 26 a 50, ello estuvo acompañado del aumento simultáneo del plazo de uno (1) a tres (3) años anteriores a la estructuración de la invalidez.La Carta Política (art. 48), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1.), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 26) y el Protocolo de San Salvador (art. 1º), contemplan el principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales (seguridad social). Dicho principio tiene por objeto reconocer el deber del Estado de adoptar todas las medidas apropiadas hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr gradualmente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Hace referencia específica al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de los derechos sociales.Como lo ha reconocido la Corte, el contenido de dicho principio no es puramente retórico, ni debe entenderse como una justificación de la pasividad del Estado en la protección de tales derechos, ya que tiene “implicaciones jurídicas específicas, destinadas a lograr una sociedad más justa, que logre erradicar las injusticias presentes”. Progresividad que no se opone a la obligación que pesa sobre el Estado de iniciar “inmediatamente” el proceso encaminado a la completa realización de los derechos sociales, ni a la observancia de unos “contenidos mínimos” de satisfacción que se deben garantizar a todas las personas. Ahora bien, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección constitucional en materia de derechos sociales, la amplia potestad de configuración legislativa se ve restringida al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático. Ello ha derivado en lo que la jurisprudencia constitucional, siguiendo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ha denominado la prohibición prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protección constitucional alcanzado, esto es, que toda medida regresiva, en principio, debe presumirse inconstitucional por lo que debe estar sometida a un control judicial estricto.Igualmente, ha dicho esta Corporación que una medida se entiende regresiva al menos cuando: (i) recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (ii) aumenta sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (3) disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. No obstante, tal prohibición de regresividad no resulta absoluta. Para que la medida legislativa adoptada pueda ser constitucional se tiene que demostrar que existen “razones imperiosas” que hacen necesario el paso regresivo en el desarrollo de un derecho social. Así lo ha explicado la Corte al señalar que “cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afecta el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja”. Por último, se ha señalado que el juicio debe ser particularmente estricto cuando la medida regresiva compromete derechos sociales de personas especialmente protegidas por su condición de marginalidad o vulnerabilidad. Ha señalado la Corte que “si en términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protección constitucional”.En el presente caso, considero que dichos presupuestos constitucionales resultaban también desconocidos con el requisito de la densidad de cotización -además de la fidelidad- establecido para obtener la pensión de invalidez.De una parte, echo de menos la realización de un juicio de constitucionalidad de mayor intensidad -estricto- al realizado en la sentencia, no sólo por tratarse en principio de una medida regresiva como se señalará, sino particularmente por ocuparse del derecho a la pensión de sujetos de especial protección constitucional, como son las personas con invalidez. Por lo tanto, la simple afirmación de proceder a realizar un juicio estricto, por sí mismo no suple la deficiencia anotada.De otro lado, confrontados los requisitos para obtener la pensión de invalidez previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, respecto a su reforma por los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, puede apreciarse que con la modificación introducida se terminan imponiendo requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica de pensión por invalidez, dada la mayor densidad de cotización que se establece para un sector específico de la población, particularmente la más joven (de 26 a 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores). Como en principio se está frente a una medida regresiva -requisito de densidad de la cotización- y más tratándose de sujetos de especial protección constitucional -invalidez-, le correspondía al Congreso y al Gobierno presentar razones imperiosas para justificar dicho retroceso, demostrando con datos suficientes y pertinentes su finalidad imperativa, conducencia, necesariedad, de no afectación del contenido mínimo indisponible y que se alcanza un beneficio superior, lo cual no se cumplió en este caso. La inexistencia de una finalidad constitucional clara, suficiente y expresa pretende suplirse por la mayoría de la Sala con las referencias vagas y generales que se registran en los antecedentes legislativos, que no alcanzan a suplir los requerimientos constitucionales establecidos. Más adelante, la propia Corte termina exponiendo razones adicionales que pudieron justificar la medida regresiva aprobada, sin que realmente se alcance a superar la deficiencia constitucional mencionada. La mayoría de la Sala, a pesar de reconocer la existencia de algunas sentencias de tutela sobre la materia, termina desconociendo su propia jurisprudencia constitucional como las sentencias T-383 de 2009 y T-043 de 2007, en las cuales se excepcionó por inconstitucional (art. 4 superior), los requisitos que se cuestionan por disminuir el nivel de protección constitucional alcanzado para acceder a la pensión de invalidez. Entre las motivaciones que llevaron a la Corte a inaplicar la norma acusada, pueden señalarse: i) la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez, ii) la afectación de personas discapacitadas que merecen una protección constitucional especial, iii) la carencia de justificación constitucional de la medida legislativa adoptada y iv) la inexistencia de un régimen de transición frente al cambio normativo presentado.Así dejo expresados los argumentos que me llevaron a salvar parcialmente el voto en dicha oportunidad. Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Al respecto cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 23 de septiembre de 2008, Expediente No. 35229 donde se señala en relación con el principio de progresividad:“... no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema."El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana."Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que "3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación V la protección otorgada”."La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo". Subraya fuera de texto. Anexa gráfica, que muestra la línea de tendencia, la cual es creciente en todo el período. “Esto es consistente con el hecho de que el 83% de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad cotizan sobre 2 o menos […] salarios mínimos mensuales vigentes y que a su vez, la densidad de cotización en este régimen, es de 45.7%” (Fuente: Superfinanciera). De acuerdo al informe de prensa de la Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008, "el 54.3% de los afiliados a los fondos de pensiones obligatorias corresponde a no cotizantes (4.561.905) y el 45.7% a cotizantes (3.841.810). Del total de los afiliados a los fondos de reservas de pensiones del Régimen de Prima Media, el 30.3% corresponde a cotizantes (1.887.157) y el 69.7% (4.339.019), a no cotizantes". De esto se deriva que el 39% de los afiliados al sistema pensional en su conjunto (teniendo por éste la sumatoria del régimen de ahorro individual y del régimen de prima media) corresponde a cotizantes. Con el seguro previsional se cubren los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad. En el evento de concretarse el riesgo de muerte, el seguro cubre el dinero que haga falta en la cuenta de ahorro individual del afiliado, para poder pagar la pensión de sobrevivencia, a los beneficiarios del afiliado fallecido, que tengan derecho a ésta de acuerdo con la ley. De igual manera, en el evento de concretarse el riesgo de invalidez, el seguro cubre el dinero que haga falta en la cuenta de ahorro individual del afiliado, para poderle pagar la pensión de invalidez, de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley, y para poder asegurar los recursos para los eventuales beneficiarios de la referida pensión, de acuerdo con lo establecido por la ley, cuando el afiliado pensionado por invalidez muera. Se estima que la transferencia de 0.5% de la cotización para financiar el FGPM, correspondió a 118 mil millones en el año 2004 y de 200 mil millones en el año 2007. Esta cifra se obtiene del nivel de emisión de primas de las compañías de seguros que administran el seguro previsional y la tasa promedio ponderada del costo de dicho seguro. (Fuente: Superfinanciera). Ver, entre otras, las Sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de 2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997. Sentencia C- 671 de 2002. Ver al respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de sesiones, en especial la Observación General No 3 adoptada en el Quinto Período de Sesiones de 1990. Artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Ponencia para primer debate al proyecto de ley No. 056 de 2002 Senado y 055 de 2002 Cámara. En: Gaceta del Congreso No. 508 del 15 de noviembre de 2002, pág.
7. Para tener derecho a la pensión de invalidez o de sobrevivencia causada por enfermedad común, se exigía que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad en que ocurre el siniestro. Cuando la causa sea un accidente, el requisito es del 20% de cotización durante el mismo período. El texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 era el siguiente:“ARTICULO
39. Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” El texto del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 era el siguiente: Artículo
11. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.Parágrafo. Los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Por último, el parágrafo del artículo 11 estipulaba que para el caso de los afiliados menores de 20 años de edad, sólo debían acreditar la cotización por 26 semanas durante el último año inmediatamente anterior al hecho de su invalidez o su declaratoria. “ARTICULO
48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” En particular el Art. 26 del Pacto, que señala que los Estados están comprometidos a “lograr progresivamente” la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, “en la medida de los recursos disponibles”. Sobre la relevancia constitucional de la doctrina de los organismos internacionales de derechos humanos, ver, entre otras, las sentencias C-406 de 1996, C-10 de 2000, C-671 de 2002 y C-04 de 2003. Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo
9. Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo
32. En el mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho a la educación (párr.
45) Sentencia C-038 2004 C507 de 2008, C-038 de 2004 C-177 y C-035 de 2005, C-673 01,entre otras. La doctrina sobre la prohibición prima facie de las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia y doctrina internacionales de derechos humanos. En particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el intérprete autorizado del PIDESC, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP Art. 93), ha señalado en varias oportunidades que las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002. Observación General N° 3, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La Corte, en sentencia C-507 de 2008 definió ciertos casos en los que una medida sobre derechos económicos sociales y culturales, debe entenderse como regresiva: (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad). Cfr. Sentencia C-507 de 2008. Cfr. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004. Sentencia C-991 de 2004. En el mismo sentido T-025 de 2004. Sentencia C-931 de 2004. Ver salvamento de voto a la Sentencia C-754 de 2005. Estado Social y Administración Pública. Edit. Civitas, Monografías, 1983. Cfr. Sentencia C-038 de 2004. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-122 de 1997, MMPP Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, C-315 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. En especial ver la sentencia C-481 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero sobre el valor constitucional del control de la inflación, así como sobre la coordinación de la política monetaria con la política macroeconómica general. Por ejemplo, en la C-053 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz, al pronunciarse sobre un artículo de la Ley 331 de 1996 correspondiente al presupuesto para la vigencia fiscal de 1997 que regulaba los aumentos salariales de algunos trabajadores oficiales, el cual fue parcialmente declarado inexequible, la Corte dijo: “Lo anterior implica que quienes son responsables de su programación, aprobación y ejecución, el gobierno y el legislador, paralelamente han de propender a la realización de dos objetivos fundamentales: de una parte mejorar las condiciones de trabajo y bienestar de los funcionarios a su servicio estableciendo salarios y prestaciones sociales justos y competitivos en el mercado, y de otra, disminuir el déficit que en el presupuesto ocasionan dichos gastos de funcionamiento, aspiraciones que en principio pueden parecer contradictorias, pero que en el contexto del Estado social de derecho han de encontrar un espacio propicio para su materialización simultánea”. Sentencias C-540 de 2001, C-579 de 2001, Sentencia C-1017 de 2003. ARTICULO
53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Corte Constitucional. Sentencia C-023 1994 Respecto del contenido específico de los requisitos expuestos, la sentencia T-545 04 señaló: “El criterio de razonabilidad de la interpretación como producto de una correcta fundamentación jurídica, es un desarrollo del artículo 53 de la Constitución, en la medida en que la duda debe surgir a partir de una divergencia interpretativa sobre las fuentes formales del derecho. Esto implica que las opciones hermenéuticas, por un lado deben encuadrar en el marco semántico de las disposiciones de las fuentes formales, y de otro, deben estar en consonancia con las disposiciones de la Constitución. Sólo serán admisibles como razonables, aquellas interpretaciones de las fuentes formales, que además de encuadrarse en el marco de las disposiciones normativas respectivas, también se correspondan con la interpretación autorizada de las normas constitucionales. ||El criterio de razonabilidad de la interpretación como producto de su aplicación administrativa y judicial reiterada, es un desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en la medida en que garantiza uniformidad en la forma en que el derecho objetivo se concreta en las prácticas sociales: ya sea en la decisión judicial de controversias o en el funcionamiento ordinario de la administración. Además, la aplicación reiterada de ciertas interpretaciones de las disposiciones jurídicas ofrece un elemento de objetividad que permite a su vez cualificar, en los casos problemáticos, cuando se está en presencia de una duda objetiva y no se trata en cambio de un eventual capricho del operador jurídico.|| Finalmente, el criterio de razonabilidad de la interpretación como resultado de un proceso de argumentación suficiente, es un desarrollo del artículo 29 de la Constitución, en la medida en que se proscribe la arbitrariedad del operador jurídico y se exige que su actuación esté debidamente motivada. El control racional del discurso jurídico está determinado entonces por la posibilidad real de escrutinio sobre las razones para la decisión de los operadores jurídicos: que sea posible un juicio sobre la suficiencia de los argumentos, su idoneidad, su corrección, y su pertinencia.||
22. Por otra parte, además de la razonabilidad, las interpretaciones deben ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio. Es decir, las opciones hermenéuticas deben aplicar a los supuestos de hecho de las disposiciones en juego y a las situaciones que delimiten fácticamente cada caso bajo examen. En este sentido, no sería admisible hablar de dos interpretaciones divergentes cuando se pueda establecer que las mismas no son aplicables a un mismo supuesto de hecho o que no consulten los límites fácticos de los casos por resolver.||23. Por último, y este criterio es determinante para definir los criterios de la regla de preferencia de la favorabilidad, entre aquellas interpretaciones concurrentes que sean razonables, que se apliquen al supuesto de hecho del caso y que generen un motivo de duda serio y objetivo, el operador jurídico deberá elegir aquella interpretación que más favorezca los derechos constitucionales del trabajador. Lo anterior, bajo el criterio hermenéutico general de la Constitución, según el cual los operadores jurídicos deben escoger siempre aquella interpretación que más se avenga con el principio de eficacia de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política.” Corte Constitucional, Sentencia T-043 2007 Sentencia C-030
09. Ver entre otras: Sentencia C-1489 de 2000, M.P, Alejandro Martínez Caballero; C-671 de 2002, M.P, Eduardo Montealegre Lynett; C-1027 de 2002, M.P, Clara Inés Vargas Hernández; C-516 de 2004, M.P, Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-714 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz En la sentencia C-168 de 1995, la Corte se refirió a los derechos adquiridos de las simples expectativas, así:“[L]a jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. “Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. (..) “Entonces, mientras no se realicen íntegramente los presupuestos, condiciones o requisitos que la misma norma contempla para adquirir el derecho, mal puede hablarse de "derecho adquirido"; lo que existe es una simple esperanza de alcanzar ese derecho algún día, es decir, una "expectativa", y como se ha reiterado, la Constitución no las protege. Sin embargo, considera la Corte que las 'expectativas' pueden y deben ser objeto de valoración por parte del legislador quien en su sabiduría, y bajo los parámetros de una anhelada justicia social, debe darles el tratamiento que considere acorde con los fines eminentemente proteccionistas de las normas laborales”. Sentencia C-613 96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) F.J. No.
9. CSJ Sala Plena. Sentencia 115 del 26 de septiembre de 1991. M.P. Jaime Sanin Greiffestein. En relación con la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y expectativas legítimas o expectativas de derecho, la Corte ha dicho: “Dicho principio está íntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. “Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones.” (resaltado y subrayado fuera de texto) Sentencia C-926 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Sentencia C-147 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-926 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-789 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre el particular, dijo la sentencia C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) que el principio de confianza legítima protege algunas expectativas fundadas en la buena fe, así: “No obstante lo anterior, en diversos pronunciamientos de esta Corporación ha acogido la doctrina según la cual el legislador, en respeto por el principio de buena fe, debe atender a la confianza legítima que el legislador en ciertos casos ha generado en los ciudadanos, respecto del régimen jurídico que será aplicado a determinada actividad. No se trata, por supuesto, de que esta confianza impida el tránsito de legislación, pues tal conclusión llevaría a la petrificación del orden jurídico, sino de la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de las situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, si han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación” Sentencia C-168 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En la sentencia C-613 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz se dijo expresamente que: “…el régimen de transición no constituye un derecho adquirido o algo parecido, sino la expectativa legítima que tiene una persona de acceder a una pensión de vejez con los requisitos previstos en él, sin que ello implique renuncia del legislador a modificar las condiciones y requisitos en la forma como se otorga una pensión, en razón a que el legislador con fundamento en su libertad de configuración normativa frente al tema de los requisitos pensionales, no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado…”. Corte Constitucional. Sentencia T-103 08 Corte Constitucional. Sentencia T-069 2008. Ver además entre otras, las sentencias T-974 de 2005, MP: Jaime Araujo Rentería; T-1291 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández ; T-221 de 2006, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño; T-699 A, de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-580 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto; y T-628 de 2007, MP: Clara Inés Vargas Hernández. Corte Constitucional, Sentencia C-38 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional, Sentencia T-221 2006 Sobre el tránsito normativo de la pensión de invalidez, ver entre otras la sentencia T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional. Sentencia T-069 2008 Entre otras, ver: Corte Constitucional. Sentencias T-018 2008 y T-080 2008 Sobre el principio de progresividad y el desarrollo legal de los derechos sociales existe una sólida jurisprudencia elaborada en sede de control abstracto de constitucionalidad. Así, en la sentencia C-671 de 2002, al estudiar la constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, la Corte dispuso que la norma resultaba constitucional condicionadamente, puesto que si bien ésta pretendía alcanzar un fin legítimo como era proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud de la fuerza pública a través de la exclusión de un grupo poblacional de su cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en la protección del derecho a la salud de esta población. En la sentencia C-931 de 2004, que analizó la constitucionalidad de la Ley anual de presupuesto para el 2004, la Corte estudió, entre otros aspectos, la norma que dejaba de reajustar las transferencias a favor de las universidades públicas. Estimó que la medida resultaba prima facie inconstitucional, como quiera que introducía un retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de los recursos otorgados a las instituciones públicas de educación superior obligaba a limitar el acceso a ese nivel de educación. La norma fue declarada exequible de forma condicionada. En la sentencia C-991 de 2004 la Corte asumió el estudio de constitucionalidad de la Ley 812 de 2002 que fijó un límite temporal a la protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de la administración pública, a favor de sujetos de especial protección constitucional. La Corte declaró la inexequibilidad de la disposición al constatar la regresividad de la medida y establecer, paralelamente, que a pesar de que ésta perseguía un fin constitucional legítimo como era la eficiencia del gasto estatal, y era necesaria, como quiera que no existía otro instrumento a través del cual se pudiera lograr igual o mayor realización del fin de la eficiencia, encontró que la medida era desproporcionada, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional. En la sentencia C-789 de 2002 la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 36 incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, norma que excluía del régimen de transición para acceder a la pensión a aquellas personas de determinada edad que decidieran voluntariamente cambiarse de sistema de cotización. La Corte declaró la exequibilidad condicionada del precepto al estimar que la expectativa de acceder a una pensión se torna legítima cuando más cerca está la persona de cumplir con los requisitos para su reconocimiento. Bajo esta óptica una modificación que haga más exigente el acceso a este derecho social deberá estar plenamente justificada. En la sentencia C- 038 de 2004 , la Corte estudio la constitucionalidad de la Ley 798 de 2002 , norma que modificó varias disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo en aras de la flexibilización del mercado laboral y el incremento de las tasas de empleo. La Corte consideró que la norma era regresiva, y sobre ella pesaba en consecuencia, una presunción de inconstitucionalidad prima facie. Sin embargo encontró que a pesar de que efectivamente establece un retroceso en materia laboral, esta era una disposición justificada y proporcional por cuanto busca promover la generación de nuevos empleos y fomentar el crecimiento económico. En todos estos casos, la Corte reiteró su doctrina consistente en que cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que, prima facie, estén prohibidas este tipo de medidas. Se trata de una presunción que debe ser desvirtuada mediante la demostración de su justificación, adecuación y proporcionalidad para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. Corte Constitucional. Sentencia T-018 2008 Sentencias T-287 2008, T-145 2008, T-110 2008, T-104 2008, T-103 2008, T-080 2008, T-078 2008, T-077 2008, T-069 2008, T-018 2008, T-1072 2007, T-699A 2007, T-641 2007, T-580 2007, T-043 2007, T-221 2006, y T-1291 2005 Corte Constitucional. Sentencia T-103 2008 En la Gaceta del Congreso No. 667 del 9 de diciembre de 2003, se publicó la PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY NUMERO 140 DE 2003 SENADO, 166 CAMARA “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.” Según informes de las autoridades competentes, para el año 2010 se prevé un déficit de 9 billones de pesos. Ver, entre muchas otras, las Sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de 2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997. Ver Sentencia C-967 de 2003. Cfr. Sentencia C-038 de 2004. Con base en lo anterior, es conveniente resaltar que la Corte ha precisado que el juicio proporcionalidad en el caso de una medida regresiva debe ser particularmente estricto cuando la medida afecte los derechos sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por su condición de marginalidad o vulnerabilidad. Así se ha establecido que “si en términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protección constitucional (Sentencias C-673 de 2001, C-025 y C-991 de 2004). Ahora bien, el hecho de que las regulaciones acusadas sean menos favorables que aquellas que fueron subrogadas no implica automáticamente su inconstitucionalidad, por cuanto la Carta autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos, siempre que exista una posible justificación de disminuciones en la protección de derechos sociales y el principio de proporcionalidad. Dato obtenido a partir de informes de la Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008. Salvo para los jóvenes menores de 20 años de edad, que se invalidaran, para quienes se estableció un tratamiento especial (parágrafo 1º, artículo 1º Ley 860 de 2003) y para cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años (parágrafo 2º, artículo 1º Ley 860 de 2003). Corte Constitucional. Sentencia T-221 2006 Ibídem. Ibídem. Corte Constitucional. Sentencia T-104 08 Corte Constitucional. Sentencia T-080 2008 Ver entre otras las sentencias de constitucionalidad C-1165 de 2000, C-671 de 2002, C-333 de 2003, C-038 de 2004, C-177 de 2005, C-506 de 2006, C-896 de 2006, C-663 de 2007, C-257 de 2008, C-507 de 2008, y C-1141 de 2008. Ver entre otras las sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-594 de 2006, T-043 de 2007, T-433 de 2007, T-844 de 2007, T-580 de 2007, T-628 de 2007, T-641 de 2007, T-844 de 2007, T-1072 de 2007, T-018 de 2008, T-069 de 2008, T-077 de 2008, T-078 de 2008, T-080 de 2008, T-103 de 2008, T-104 de 2008, T-550 de 2008, T-585 de 2008, T-1013 de 2008, T-1030 de 2008, T-1036 de 2008 y T-1102 de 2008. Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997, Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2001. Esta posición ha sido reiterada entre otras en las sentencias C-333 de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández, C-038 de 2004, MP: Eduardo Montealegre Lynett, C-991 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-1141 de 2008 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto). Sentencia C-671 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett. Cft. Sentencias C-251 de 1997 y C-038 de 2004. Sentencia C-038 de 2004. Ibidem. Sentencia C-507 de 2008. Cft., entre otras, C-038 de 2004. En este sentido Cft La sentencia C-789 de 2002, a través de la cual la Corte aplicó la prohibición de regresividad a una ley que aumentaba los requisitos para acceder a la pensión. Sentencia C-507 de 2008. Cft. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004. Sentencia C-507 de 2008. Sentencia C-991 de 2004. En el mismo sentido la sentencia T-025 de 2004. Sentencia C-507 de 2008. Dijo entonces la Corte: “Mas recientemente, en sentencia T-043 de 2007, la Corte encontró demostrada la regresividad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para el caso de varios afiliados al sistema general de pensiones que contaban con más de 26 semanas y menos de 50 semanas cotizadas al momento de la estructuración de la invalidez, por lo que la aplicación de los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003 resultaban incompatibles con los principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales. Dijo entonces la Corte: “La Sala concluye que en el asunto bajo examen la aplicación de las reglas para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez fijadas por el artículo 1º de la Ley 860 03 contradicen los postulados constitucionales relativos al derecho al mínimo vital de los discapacitados y al principio de progresividad de los derechos sociales. En ese sentido, conforme al precedente fijado por esta Corporación en asuntos similares, deberá darse aplicación a la excepción de inconstitucionalidad respecto de la norma citada y en consecuencia, ordenar a la entidad demandada que rehaga la actuación relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, basándose para ello en los requisitos previstos en la versión “original” del artículo 39 de la Ley 100 93”. En relación con los requisitos conjuntos (densidad de cotización y fidelidad), pueden consultarse las sentencias: T-217 de 2009, T-080 de 2008, T-069 de 2008, T-018 de 2008, entre otras.