salvamento de voto a la Sentencia C-427 de 2023. Esa decisión declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 85.4 del Decreto Ley 262 de 2000. Allí se establecía una inhabilidad para acceder a los empleos en la Procuraduría General de la Nación (en adelante PGN). Esta se les aplicaba a quienes hubieran "sido afectados por resolución de acusación o su equivalente, debidamente ejecutoriada, excepto por delitos políticos o culposos". El tribunal concluyó que esa norma era desproporcionada y lesionaba gravemente tanto la presunción de inocencia como el derecho de acceso a los cargos públicos.
2. No acompañé la resolución de la Sala Plena. Sostuve que la Corte debió declarar la constitucionalidad condicionada de la inhabilidad en el sentido de que esta no puede impedir el acceso a los procesos (concursos y otras fases necesarias) para ocupar los cargos en la PGN. Ello sería altamente desproporcionado y contrario a la presunción de inocencia que se mantiene vigente, incluso en el estado del proceso penal de la resolución de la acusación o su equivalente. Por el contrario, creo que la inhabilidad se aplica al estricto momento o situación de la ocupación efectiva del empleo. Esto equilibra el sentido de la inhabilidad con la presunción de inocencia y no pone en peligro el derecho fundamental de acceso a los cargos públicos.
3. También debo recordar que la mencionada inhabilidad fue aceptada para los casos de la Fiscalía General de la Nación. En la Sentencia C-558 de 1994 se analizó la constitucionalidad del artículo 136.c del Decreto 2699 de 1991. Allí se establecía lo siguiente: "Artículo
136. No podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía General de la Nación: || c) Quienes se encuentren en detención preventiva por delito doloso, aunque gocen del beneficio de excarcelación, o hayan sido afectados por resolución de acusación o su equivalente en proceso penal por el mismo delito, mientras se define su responsabilidad" (cursiva propia).
4. En esa decisión del año 1994, la Corte Constitucional indicó que: "(...) es lógico, pues en esta situación son predicables las mismas razones expuestas; a juicio de la Corte, a quien más debe exigírsele rectitud, honestidad, honradez y moralidad en todas sus actuaciones, además de la idoneidad, probidad y eficiencia que su cargo le impone, es al personal que integra la planta de la Fiscalía General de la Nación, y a quienes pertenecen a la Rama Judicial, por que quien investiga, acusa, juzga y castiga, no puede ser objeto de la más insignificante tacha, que le impida ejercer su investidura con la transparencia, pulcritud y rectitud debida, para garantizar al máximo los derechos de los procesados, y cumplir así uno de los fines del Estado cual es la vigencia de un orden justo y la aplicación de una recta y eficaz justicia. || Si se acepta que en órganos como la Fiscalía presten sus servicios personas contra las cuales existen indicios graves de responsabilidad en la comisión de delitos dolosos, es tanto como admitir que se destruya el Estado de Derecho, pues la administración de justicia queda en manos de personas cuyas virtudes o condiciones personales están en entredicho y, por tanto, no serían garantía suficiente de un correcto ejercicio de la función pública asignada, ni son garantía para los procesados. || Por último, debe anotarse que la separación del cargo de un empleado de la Fiscalía o la no designación de una persona en empleos de la misma, por estar incursos en la causal de inhabilidad que aquí se estudia, es temporal, pues solo opera mientras se define su responsabilidad. Por consiguiente, no hay violación de la Carta y, por ende, el precepto demandado será declarado exequible"130.
5. Con base en ese precedente, creo que la Sala Plena debió adoptar una tesis intermedia. En mi criterio, la aplicación de esta inhabilidad para todas las etapas del acceso a los cargos es desproporcionada y contraria a la vigencia de la presunción de inocencia. Por esa razón, considero que la inhabilidad no puede operar para los actos o fases que permiten acceder al empleo pero que no implican ocuparlo materialmente. Creo que se debió aclarar (condicionamiento) que la inhabilidad no opera para los concursos, sino que tiene efectos limitados. Estos solo se concretan cuando se trata de valorar la ocupación efectiva del cargo.
6. De manera que la Sala Plena debió declarar la constitucionalidad condicionada de la inhabilidad en el sentido de que esta solo aplica cuando se trata de una persona que ya ocupa el cargo o que solo impide que una persona lo ocupe efectivamente (si no lo ostentaba previamente). Pero, en ningún caso, impide que la persona aspire o inicie los actos necesarios para la selección del cargo en la PGN. Asimismo, se debió precisar que la remoción del cargo finaliza con la decisión absolutoria de primera instancia. Si esta decisión es condenatoria, entonces la inhabilidad se mantiene hasta que se decida la segunda instancia. Si esta última es absolutoria, la persona puede regresar a su cargo.
7. He mantenido con firmeza que la presunción de inocencia implica que el juez penal debe destinar todos sus esfuerzos a defender la inocencia donde nadie más la ve. Del mismo modo, creo que la presunción de constitucionalidad que juega a favor de las leyes implica que el juez constitucional debe hallar la compatibilidad de la ley objeto de control con la Constitución allí donde nadie más la ve. Esa es la obligación que deriva del principio de conservación del derecho, del principio democrático y de la interpretación conforme constitucional. Lo anterior opera sin perjuicio de la existencia de algunos eventos en los cuales se incrementa la intensidad del control debido a la activación de presunciones diferenciadas de inconstitucionalidad. Así ocurre, por ejemplo, cuando el legislador establece distinciones con el uso de criterios sospechosos de discriminación131.
8. Pero nuestro tribunal tiene los mecanismos para proteger la Constitución incluso cuando se realiza una interpretación de conformidad con la Constitución. Sigo la fórmula thayeriana y considero que si la norma bajo control no es un error claro (clear mistake) porque existe, al menos, una interpretación de esa ley compatible con la Constitución, a la Corte le corresponde declarar la constitucionalidad condicionada de aquella132. Eso es precisamente lo que se podía y debía hacer en este caso y el eje fundamental de mi disenso con la determinación de la mayoría de la Sala Plena. Fecha ut supra JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado