SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS JAVIER MORENO ORTIZ A LA SENTENCIA C-416/20DECRETOS DE DESARROLLO DEL ESTADO DE EMERGENCIA Y ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de finalidad (Salvamento de voto)DECRETOS DE DESARROLLO DEL ESTADO DE EMERGENCIA Y ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de no contradicción específica (Salvamento de voto)DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio de Conexidad material de medidas adoptadas (Salvamento de voto)DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad (Salvamento de voto) Referencia: Expediente RE-338 Revisión automática de constitucionalidad del Decreto Legislativo 811 de 2020, “Por el cual se establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.Magistrado Ponente:JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASLiminar1. Con el acostumbrado respeto, discrepo de la decisión adoptada en la Sentencia C-416 de 2020, pues a mi juicio no ha debido declararse la inexequibilidad del Decreto Legislativo 811 de 2020.2. Para precisar los términos de mi discrepancia, debo destacar que comparto el análisis que la sentencia hace de las condiciones formales de validez del decreto legislativo, a las que tiene por cumplidas. Este es un presupuesto necesario para proceder al análisis de las condiciones materiales de validez. De este último análisis no comparto las conclusiones a las que arriba la Sala para fundar la declaración de inexequibilidad.3. Comparto la precisión metodológica de la sentencia, en cuanto atañe al modo de analizar las condiciones materiales de validez del decreto legislativo, en el sentido de centrar el análisis en las que se consideran incumplidas, pues basta con que no se satisfaga una de ellas, para que se siga la consecuencia de que el decreto es incompatible con la Constitución. Esta precisión, que se funda en la sentencia en el principio de motivación suficiente, contribuye a aclarar el precedente de este tribunal, que ciertamente no ha sido constante.
4. Por tanto, encuentro que la regla que se sigue de esta precisión: para fundar una declaración de exequibilidad es necesario analizar todas las condiciones materiales y para fundar una declaración de inexequibilidad es suficiente con establecer que alguna de las condiciones materiales no se cumple, es razonable y satisface los principios de motivación suficiente y de economía procesal. Con todo, destaco que, si se trata de fundar una declaración mixta, en el sentido de declarar la exequibilidad de algunos contenidos del decreto y la inexequibilidad de otros, debe seguirse la regla de analizar todas las condiciones materiales.5. Pese a la anterior precisión metodológica, considero necesario advertir que la propia sentencia va más allá de lo que es suficiente, pues en realidad la declaración de inexequibilidad del Decreto 811 de 2020 se funda en que no se superan las condiciones materiales de validez de finalidad, conexidad, necesidad jurídica y no contradicción específica.6. Conforme a la metodología ya indicada, para dar cuenta de mi discrepancia es necesario, aunque no suficiente, poner de presente los motivos que me llevan a pensar que el decreto sub judice sí cumple con las antedichas condiciones materiales de validez y, además, dar cuenta del análisis que habría correspondido hacer respecto de las demás condiciones materiales, frente a las cuales la sentencia no se pronuncia.Contexto del caso7. Antes de presentar los argumentos que me hacen discrepar de la decisión, considero necesario referirme, así sea de manera breve, al contexto del Decreto 811 de 2020. Este decreto se inscribe en una crisis de características inusuales en nuestra tradición constitucional, como lo reconoció la Corte en la Sentencia C-307 de 2020, en la cual se declaró la exequibilidad del Decreto 637 de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”.
8. Como se logró establecer en la Sentencia C-307 de 2020, al revisar las pruebas decretadas y practicadas, la crisis económica derivada del COVID-19 fue de unas proporciones históricas, superiores a aquello de lo que se tenía registro a partir de la vigencia de la Constitución de 1991. En un escenario así, agravado por las probadas consecuencias sociales y sanitarias de la crisis, es indudable que el gobierno necesitaba de recursos y de fuentes viables para financiar su actividad. De ahí que la Corte haya declarado la exequibilidad de decretos legislativos que modificaron el presupuesto general de la Nación, e incluso de decretos que crean otras herramientas para atender la crisis como el FOME.9. En las condiciones descritas, visto el asunto en términos generales, no es irrazonable pensar que hay necesidad de autorizar la enajenación de activos, pues a pesar de existir otras medidas posibles, también adoptadas en el contexto de la emergencia, como la búsqueda de créditos internos o externos, o el cambio de partidas específicas del presupuesto, los recursos pueden ser insuficientes para hacer frente a la crisis. Ante un panorama de recursos escasos, si bien puede ser necesario invertir en algunas actividades económicas, golpeadas por la crisis, para mantener empleos y a la economía, el Estado debe tener a su disposición alternativas expeditas para desprenderse de dichas inversiones, hechas en una situación de emergencia, cuando dichas actividades logran estabilizarse y recuperarse, precisamente para atender a otras personas o actividades que demandan una ayuda urgente.10. En el contexto descrito, el Decreto 811 de 2020 tiene dos campos de aplicación, previstos en los artículos 1 y
7. El primer ámbito es el relativo a la inversión y a la desinversión en empresas que se adquiera para mitigar los efectos de la crisis. El segundo ámbito es el que corresponde a enajenar propiedad accionaria del Estado. Como puede verse, se trata de dos cuestiones diferenciables, que ameritan un análisis separado.Discrepancia respecto a las conclusiones sobre las condiciones materiales de finalidad y de conexidad material11. La sentencia considera que no se supera las condiciones materiales de finalidad y de conexidad material externa, porque no encuentra que las medidas adoptadas estén encaminadas, de manera directa y específica, a conjurar las causas de la crisis. Esto se funda en cuatro argumentos, siendo el principal el que todavía no se había determinado cuáles serían las empresas que recibirían inversiones del Estado. A esta incertidumbre se agrega que, en todo caso, los recursos no se destinan a financiar obras o medidas de ejecución inmediata o a mediano plazo. A partir de que algunas medidas también se incluyeron el en plan nacional de desarrollo, se infiere que no son medidas propias de la emergencia, sino de otro tipo. Finalmente, se dice que no se demostró la urgencia de obtener recursos.12. Respecto de los argumentos dados sobre las condiciones materiales de finalidad y de conexidad material externa, considero que ante el notorio efecto en la economía y en los recursos públicos causado por la crisis, que incluso generó un pronóstico de crecimiento negativo para el año 2020 de proporciones históricas, como pudo constatarlo la Corte en la Sentencia C-307 de 2020, a partir de pruebas debidamente practicadas, la urgencia de obtener recursos ya se había demostrado de manera suficiente. Tan se había demostrado que esta Corte declaró exequibles una serie de medidas encaminadas a obtener recursos o a cambiar su destinación, al analizar la exequibilidad de varios decretos legislativos que modificaron el presupuesto general de la Nación.13. De otra parte, el que no se hubiera determinado las empresas que recibirían la inversión del Estado, es un argumento que, en primer lugar, sólo puede predicarse del primer ámbito del decreto y que, en segundo lugar, responde a la dinámica propia de una economía de crisis. La inversión de recursos públicos debe hacerse con cuidado y con mucha responsabilidad, debe obedecer a una situación objetiva, de la cual debe dar noticia principalmente el afectado, que es quien solicita el apoyo, y debe considerar múltiples variables relevantes: número de trabajadores, impacto en la economía nacional o en la economía local, tipo de actividad realizada e impacto de la misma en la economía y en la vida social, etc. No se trataba de autorizar una determinada inversión, sino de establecer un régimen general, en el contexto del estado de excepción.14. La argumentación de la mayoría parte de una visión reducida de lo que debe o no hacerse para mitigar los efectos de la crisis. En efecto, esto no sólo se hace con obras o medidas de ejecución inmediata, sino que también se logra preservando empresas, actividades económicas y la prestación eficiente de bienes y servicios, pues además de los empleos que con ello se preservan, se protege a las personas cuya actividad económica depende de la continuidad de dichas empresas y actividades (proveedores, contratistas, consumidores, etc.) y, además, a las personas cuyos derechos pueden verse afectados seriamente sin la prestación eficiente de bienes y servicios (usuarios o clientes), como puede ser el caso, verbigracia, de los servicios de telecomunicaciones o de transporte.15. El que algunas medidas puedan encontrar paralelo en las propuestas en el plan nacional de desarrollo, si bien podría generar alguna sospecha sobre su excepcionalidad, además de no desarrollarse de manera suficiente como argumento en la sentencia, no parece ser una razón idónea para descalificar un régimen general, como el establecido en el decreto sub judice, en el que ciertamente no se busca favorecer a ninguna empresa en concreto, sino hacer frente a la crisis. De otra parte, la enajenación de la participación del Estado en sociedades no es algo inusual, al punto de ser en sí misma sospechosa, pues de hecho existe una norma que regula este fenómeno en condiciones normales, la Ley 226 de 1995, conforme a la cual los planes de enajenación son anuales.Discrepancia respecto a las conclusiones sobre las condiciones materiales de necesidad jurídica y no contradicción específica16. La sentencia argumenta que no se indicó las razones por las cuales los instrumentos ordinarios sobre enajenación de participación accionaria del Estado, no eran suficientes para hacer frente a la crisis, al punto de llegarse a una auto habilitación, por medio de un decreto legislativo, para proceder a dicha enajenación. Esta auto habilitación, además, a juicio de la mayoría contraviene el artículo 150.9 de la Constitución, ya que no se satisface las exigencias propias de un debate democrático previo y robusto. Si bien parece respetar la reserva de ley, la mayoría encuentra que, en realidad, esta norma rompe el equilibrio constitucional.17. Como ya se advirtió en los anteriores párrafos, el argumento de suficiencia no es predicable de los dos ámbitos del decreto, al no referirse la norma ordinaria a las inversiones y a las desinversiones en razón de la crisis. La Ley 80 de 1993 o la Ley 226 de 1995, no prevén un modelo de inversión y desinversión en circunstancias excepcionales, como las que se dan en la presente emergencia económica, social y ecológica.
18. Si bien comparto las reservas frente a la auto habilitación que puede hacerse en un decreto legislativo, considero que frente a ella hay una medida idónea para mantener el equilibrio constitucional, como es precisamente el control a cargo de esta Corte.
19. En este caso no se trata de acoger sin límites un régimen de autorizaciones, a partir de lo que se denomina en la sentencia auto habilitación, pero tampoco se trata de rechazarlo sin ningún matiz. Las condiciones previstas en la Ley 226 de 1995, en especial las de su artículo 8, no se podían cumplir al momento de dictarse el Decreto 811 de 2020, pues, incluso al momento de declararse el estado de excepción, ya habían pasado los términos para presentar el plan anual de enajenaciones. Por tanto, habría sido necesario esperar, de no tenerse este decreto, al año 2021, para poder hacer las enajenaciones, lo que implica una demora que no corresponde a la urgencia propia de la crisis.
20. Además, debe tenerse en cuenta que el decreto sub judice no se refiere solamente a la enajenación de activos que el Estado tiene con anterioridad, sino de inversiones que tuvo necesidad de hacer, precisamente por razón de la crisis, y de las que requiere salir con prontitud, para usar esos recursos para atender otras necesidades de la misma crisis. De seguirse la norma ordinaria, como acaba de decirse, esos recursos no podrían recuperarse en el año 2020, pues deberían incluirse en el plan anual de enajenaciones de 2021, lo cual es manifiestamente inadecuado para las tareas de rescate y apoyo a las empresas y a las actividades económicas.21. La lectura que se hace del artículo 150.9 de la Constitución, pese a ser comprensible, en tanto en ella subyace una seria preocupación por preservar el equilibrio entre los órganos constitucionales y el principio democrático, lleva a una conclusión difícil de sostener, en la medida en que lleva la reserva de ley a una cláusula de prohibición respecto de normas que son materialmente leyes, como los decretos legislativos.
22. Este proceder no se acompasa con el rango y jerarquía de los decretos legislativos, que son verdaderas leyes y, por tanto, pueden modificar las demás leyes. De hecho, esta Corte ha declarado exequibles incluso decretos legislativos que modifican leyes especiales, como las estatutarias y las orgánicas, e incluso leyes sobre la contratación del Estado.23. Por el contrario, el camino seguido por la sentencia lleva a considerar que existen competencias legislativas que, sin existir una restricción expresa en la Constitución, sólo pueden ser ejercidas por el Congreso, a pesar de que se esté ante una grave situación de crisis, como es la que justifica la declaración de un estado de excepción.El análisis de constitucionalidad del Decreto 811 de 2020 que no se hizo24. De la circunstancia de que no comparta las razones por las cuales se declaró la inexequibilidad del Decreto 811 de 2020, no se sigue, de manera necesaria que considere que ha debido declararse su exequibilidad pura y simple.
25. Si se asume que la norma no era inexequible por los motivos planteados por la sentencia, debe procederse al análisis de otras cuestiones. Existe, como lo expuso la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, a quien le correspondió inicialmente la ponencia en este caso, una circunstancia relevante para el análisis, como es el mandato de promover el acceso a la propiedad, contenido en el artículo 60 de la Constitución.
26. La referida norma constitucional, al referirse a la enajenación de la participación del Estado en una empresa, establece el deber de tomar medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y, para ello, ofrecer a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. Este mandato constitucional también se aplica a la legislación de emergencia, razón por la cual ha debido revisarse las condiciones de enajenación previstas en el decreto sub judice, para establecer si se satisfacía o no.
27. Este tema, como acabo de destacar, ha debido analizarse de fondo. Esto ha debido hacerse con algunos matices, como lo relativo al control de la empresa, que es un elemento determinante para su precio y, por tanto, para preservar los recursos públicos en la enajenación. De este análisis podría haberse derivado, como lo sostuvieron las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, la declaración de inexequibilidad de algunos contenidos del decreto y la declaración de exequibilidad condicionada de algunos apartes del mismo, e incluso, como lo propuso el Magistrado Alejandro Linares Cantillo una interpretación más sistemática del referido artículo 60 de la Constitución. Fecha ut supra.LUIS JAVIER MORENO ORTIZMagistrado (E)