Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-416/20CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumple requisitos de materiales (Salvamento de voto)DECRETOS ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Principio de deliberación (Salvamento de voto)Referencia: expediente RE-338Asunto: revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 811 de 2020, “Por el cual se establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”. Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la Sentencia C-416 de 2020, adoptada por la Sala Plena en la sesión del 23 de septiembre de este mismo año.Mediante la providencia de la cual me aparto, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de todo el Decreto 811 de 2020, el cual, en términos generales, crea un régimen especial para la inversión y enajenación de la participación estatal en empresas que el Estado haya adquirido, con ocasión de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica realizada mediante el Decreto 637 de 2020. En mi concepto, este decreto debió declararse exequible, con excepción de una expresión contenida en el numeral 2° del artículo 8°, y salvo el artículo 2° y el numeral 3° del 56artículo 8°, cuya exequibilidad debió ser condicionada, como lo paso a exponer. Comparto con la sentencia la idea que la norma bajo revisión cumple todos los requisitos formales que se le exigen jurisprudencialmente a los decretos que desarrollan estados de excepción. Sin embargo, disiento de la tesis mayoritaria que sostiene que el decreto objeto de revisión no observa los criterios de finalidad, conexidad material externa, necesidad jurídica y no contradicción específica. A mi juicio, sí los satisface, con algunas precisiones que debieron hacerse como condicionamiento.Las medidas para la enajenación de la propiedad accionaria estatal adquirida o recibida en el marco del estado de emergencia (artículos 1° a 6° del decreto) buscan fortalecer patrimonialmente a las empresas afectadas por la pandemia y recomponer el patrimonio de la Nación, para contar con mayor liquidez para enfrentar los efectos de la emergencia. Por tanto, superan el juicio de finalidad.En relación con las disposiciones para la enajenación de acciones de sociedades inscritas en bolsa de valores, que son propiedad de la Nación (artículos 7° y 8°), tienen por objeto obtener más recursos para enfrentar los efectos de la pandemia, por lo cual también cumplen el juicio de finalidad.Con respecto a los preceptos sobre destinación de los recursos producto de la enajenación de las acciones de propiedad de la Nación y venta de participación accionaria entre entidades estatales (artículos 9° y 10° del decreto), estos cumplen a su vez con el criterio de finalidad, en tanto tienen como propósito inyectar recursos en fondos orientados a atender la pandemia, a disminuir el monto de la deuda adquirida para hacerle frente a la crisis y a concretar la venta de la participación accionaria estatal entre entidades públicas, para así recomponer el patrimonio del Estado y ayudar en la superación de las dificultades derivadas de la emergencia.A mi juicio, el articulado del decreto tiene conexidad externa porque la declaratoria del estado de excepción, en el Decreto 637 de 2020, buscaba impedir la quiebra de empresas y la pérdida de empleos, y las medidas del decreto bajo examen complementan la estrategia de recuperación de las empresas, aseguran la continuidad de las mismas y permiten que estas conserven sus activos y su capacidad para mantener y generar empleo. Asimismo, tienen el propósito de conseguir más recursos para hacerle frente a los efectos económicos y sociales de la pandemia que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción. La conexidad externa se refuerza con el hecho de que los recursos obtenidos por la venta de la participación estatal en empresas serán invertidos en la atención de la crisis, de acuerdo con el artículo 9° del decreto.Sumado a lo anterior, las normas enunciadas se avienen al juicio de necesidad jurídica, dado que regulan una materia que tiene reserva de ley por disposición del numeral 9° del artículo 150 de la Constitución, según el cual la ley, en sentido material y formal, tiene la función de “[c]onceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales”.Es cierto que la Ley 226 de 1995 regula la materia y faculta al Gobierno para decidir, en cada caso, “la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional” (artículo 6°) y para diseñar el programa de enajenación (artículo 7°). Esto podría sugerir que el Gobierno podría haber cumplido con los fines del Decreto 811 de 2020 a través del uso de sus facultades ordinarias, específicamente de aquellas contempladas en la Ley 226 de 1995, y que, por ende, el decreto no sería necesario jurídicamente. Contrario a esta posición, que fue la adoptada por la mayoría, debo precisar que el decreto sometido a control por parte de la Corte contiene supuestos no previstos en esta ley, como la inversión de la Nación en empresas privadas; las posibilidades de recompra de la participación estatal y de enajenación del control de las empresas a un tercero; y la destinación de los recursos producto de la enajenación de las acciones de la Nación para fortalecer el Fondo de Mitigación de Emergencias –FOME–, para capitalizar el Fondo Nacional de Garantías –FNG– y para disminuir el monto de la deuda adquirida por el Gobierno nacional para mitigar los efectos económicos y sociales adversos de la crisis causada por el COVID-19. Por ende, el decreto es necesario jurídicamente.Según la sentencia de la que me aparto, el Decreto 811 de 2020 contraría de manera específica el numeral 9° del artículo 150 superior, ya que ese precepto constitucional ordenaría que “cuando el Gobierno pretenda la enajenación de las empresas estatales o de la participación accionaria del Estado, se requerirá de un debate democrático previo y robusto. Este solo se puede concretar en el Congreso de la República, como ya ocurrió en el pasado con la expedición de la Ley 80 de 1993 o la Ley 226 de 1995”. Esto es cierto, pero la mayoría de la Corte deja de lado que la esencia de los estados de excepción es que el Gobierno asuma temporalmente funciones legislativas encaminadas a conjurar una situación de emergencia, que requiere de medidas rápidas y urgentes; por lo que los debates democráticamente robustos y los tiempos reposados, propios del trámite en el Congreso, deben ceder como consecuencia del apremio de la situación.En la sentencia se asume que, en el caso específico de normas que autorizan la enajenación de empresas estatales o de la participación accionaria del Estado, el debate en el Congreso no puede eludirse. La razón es que estos procesos son complejos, en la medida en que exigen la concurrencia del Legislativo y del Ejecutivo: “La coincidencia y coordinación entre los dos poderes se concreta tanto en el debate parlamentario y la ley de autorización como en los actos de ejecución (i.e. contratos, empréstitos, subastas o martillos) que realice el Gobierno. Cuando uno solo de los poderes asume el triple rol de debate, habilitación y ejecución, se desconoce la garantía constitucional de deliberación. Eso implica que ni el Congreso de la República se puede autohabilitar para enajenar por su cuenta las empresas del Estado, ni el Gobierno se puede autohabilitar para enajenar la propiedad accionaria de la Nación a través de sus funciones excepcionales, transitorias y limitadas para expedir algunas normas con fuerza de ley durante los estados de excepción”.Este argumento, sin embargo, no me parece convincente porque es predicable, en general, de cualquier ley, la cual debe ser aprobada por el Congreso, y reglamentada y aplicada por el Ejecutivo. Entonces, con esa lógica, perdería efecto útil el artículo 215 superior, que autoriza al Gobierno a dictar decretos con fuerza de ley durante los estados de emergencia, puesto que, en términos de la providencia, “uno solo de los poderes asume el triple rol de debate, habilitación y ejecución”, lo cual se opone al principio de deliberación. En otras palabras, si la característica que diferencia a las normas que autorizan la enajenación de empresas estatales o de la participación accionaria del Estado y que justifica que solo con respecto a ellas no se pueda omitir la deliberación –lo que se traduce en que sus contenidos no puedan ser adoptadas mediante decretos legislativos–, es que ellas se concretan en un proceso complejo en el que convergen actos tanto de naturaleza legislativa como ejecutiva, entonces la consecuencia lógica es que ningún contenido normativo que, en tiempos de normalidad constitucional debería ser aprobado por el Congreso, podría ser objeto de decretos legislativos.Desde esta perspectiva, creo que lo más razonable jurídicamente era seguir la jurisprudencia de la Corte según la cual, el numeral 9° del artículo 150 de la Constitución permite que el Congreso conceda al Gobierno una autorización de carácter general para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales, como lo son, por ejemplo, la Ley 80 de 1993 y la Ley 226 de 1995. Lo anterior, en lugar de autorizar al Ejecutivo de forma particular cada vez que pretenda realizar alguna de estas operaciones. Piénsese, por ejemplo, las distorsiones e ineficiencias que provocaría en la administración pública el hecho que cada vez que fuese necesario celebrar un contrato se requiriera del trámite de una ley que lo autorizara. De acuerdo con esta primera premisa, la ley pueda autorizar de manera general la enajenación de empresas estatales o de la participación accionaria del Estado.Ahora, conforme a la esencia de los estados de excepción y del estado de emergencia económica, social y ecológica, en particular, todas las materias que en tiempos ordinarios el Legislador puede regular son susceptibles, en principio, de ser reguladas por el Gobierno en tiempos de anormalidad constitucional, cuando asume precisamente el papel de Legislador extraordinario. Claro, el Ejecutivo en los estados de excepción debe respetar los requisitos constitucionales exigidos e interpretados por la Corte Constitucional (conexidad externa, necesidad fáctica y jurídica, etc.). Pero, en cuanto a la materia objeto de regulación, no parece haber una gran diferencia con lo que puede y no puede hacer el Legislador ordinario.En este orden de ideas, si el Legislador puede autorizar la enajenación de empresas estatales o de la participación accionaria del Estado y si el Gobierno en los estados de excepción puede, en principio, regular todas las materias que en tiempos de normalidad constitucional el Legislador ordinario puede regular, –obviamente, cumplidos los juicios que la Corte examina–, la conclusión que se sigue es que el Gobierno en este caso podía expedir un decreto que autorizara y regulara la enajenación de empresas estatales o la participación accionaria del Estado. De hecho, en la Sentencia C-242 de 2011, la Corte revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4820 de 2010, el cual buscaba enajenar 10% de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol S.A. para contribuir a la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura que se requiriera con ocasión de los daños producidos por el fenómeno de La Niña. Allí, este Tribunal declaró la inexequibilidad del decreto, pues encontró que la finalidad de la enajenación era atender efectos futuros del fenómeno de La Niña, observación que permitió que se concluyera que el decreto no cumplía el juicio de necesidad. La inexequibilidad, entonces, no se sustentó en que el Legislador extraordinario no pudiera regular esa materia so pena de contradecir de manera específica la Carta. Por el contrario, la providencia reconoció esa potestad al afirmar que, “efectivamente para proceder a la venta de un porcentaje de las acciones de Ecopetrol, que afecte el límite establecido en la ley para la participación mínima del Estado, se requiere autorización legislativa y, si ello debe hacerse de manera urgente para atender las necesidades de la emergencia, es preciso que tal autorización se emita mediante un decreto con fuerza de ley” (subrayas fuera del texto original).De otro lado, considero que la expresión “[e]n los procesos de enajenación de acciones que pertenezcan a la Nación en sociedades listadas en la bolsa de valores, estas podrán ser ofrecidas de manera simultánea a los destinatarios de condiciones especiales, esto es, sus trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, y al público en general”, contenida en el numeral 2° del artículo 8° del decreto, debió declararse inexequible. Lo anterior, por cuanto ese aparte de la norma contradice específicamente el artículo 60 de la Constitución que prescribe que, cuando el Estado enajene su participación en una empresa, debe ofrecer a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. Este mandato y garantía constitucional, por consiguiente, es transgredido si las acciones pertenecientes a la Nación en sociedades listadas en la bolsa de valores se pueden ofrecer de manera simultánea a dichas personas y organizaciones y al público en general.Asimismo, en mi opinión, el artículo 2° y el numeral 3° del artículo 8° del decreto en mención debieron declararse exequibles de manera condicionada, en el entendido que se deberá dar aplicación a las medidas de democratización de la participación accionaria estatal consagradas en el artículo 60 superior a favor de los trabajadores y de las organizaciones solidarias y de trabajadores de las empresas cuya participación estatal se pretenda enajenar, en casos en los que no se haya pactado, al adquirir las acciones o la participación minoritaria en sociedades privadas o mixtas, o al ejercer el retracto o la retroventa. El fundamento de este condicionamiento responde al principio de conservación del derecho, en la medida en que esta interpretación evita una lectura de estas disposiciones contraria al artículo 60 constitucional.En resumen, me distancio de la Sentencia C-416 de 2020, que encontró que el Decreto Legislativo 811 de 2020 es inexequible por no superar los juicios de finalidad, conexidad material externa, necesidad jurídica y no contradicción específica. Al contrario, pienso que sí los cumplen, a excepción de un aparte del numeral 2° del artículo 8°, que contradice directamente el artículo 60 de la Constitución; y a excepción del artículo 2° y del numeral 3° del artículo 8°, que debieron condicionarse para impedir una contradicción específica con la Carta. De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto respecto de la decisión de declarar inexequible la totalidad del Decreto Legislativo 811 de 2020, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-416 de 2020.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada