Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA C - 411 DE 2015EJECUCION DE MEDIDAS Y PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Facultad de aprehensión asignada al Inpec y a la Policía desconoce de manera ostensible la reserva judicial (Salvamento de voto)LIBERTAD PERSONAL-Competencias y presupuestos en un Estado Social y Democrático de Derecho para restringirla (Salvamento de voto)CAPTURA EN FLAGRANCIA Y CAPTURA POR FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Unicas excepciones a la reserva judicial de la libertad (Salvamento de voto)DERECHO PENAL MODERNO-Conjunto de garantías mínimas que pretenden tutelar la sociedad frente al delito y proteger al acusado de la venganza privada y abusos del poder punitivo del Estado (Salvamento de voto)REVOCATORIA DE DETENCION Y PRISION DOMICILIARIA POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES IMPUESTAS-Inconstitucionalidad por cuanto norma admite posibilidad interpretativa para que persona privada de libertad, en detención o prisión domiciliaria sea capturada sin orden judicial por funcionarios del Inpec o Policía Nacional (Salvamento de voto)DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Condiciones en que puede limitarse el derecho (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL PARA PRIVACION DE LA LIBERTAD-Doctrina constitucional debe ser rigurosamente resguardada (Salvamento de voto)DETENCION PREVENTIVA ORDENADA POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS-Precedente de la Corte Constitucional (Salvamento de voto) PROHIBICION DE ORDENAR DETENCIONES SIN ORDEN JUDICIAL POR PARTE DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS-Precedente de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Inconstitucionalidad de normas que asignaban a las autoridades administrativas la facultad de ordenar privación de la libertad aún en modalidad de arresto de conformidad con la reserva judicial (Salvamento de voto)RESTRICCION DE LA LIBERTAD-Límites (Salvamento de voto)REVOCATORIA DE DETENCION Y PRISION DOMICILIARIA POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES IMPUESTAS-Vulneración en la medida que faculta a funcionarios de Policía e Inpec para detener sin orden judicial previa durante ejecución de la pena (Salvamento de voto)Referencia: Sentencia C-411 de 2015 (Expediente No. D-10497)Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 31 (parcial) de la Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”.Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA“ARTICULO 28. (…) Nadie puede ser… detenido, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.(…) En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas (…)”. Constitución Política de Colombia.Disiento de la decisión mayoritaria que declaró exequible, el inciso tercero del artículo 31 de la Ley 1709 de 2014, por cuanto la disposición acusada, que autoriza a funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y a miembros de la Policía Nacional para aprehender una persona que supuestamente se encuentre violando sus obligaciones en prisión o detención domiciliaria, desconoce de manera ostensible la reserva judicial, prevista en el artículo 28 de la Constitución Política.Para demostrar las razones de este voto disidente se abordarán a continuación, los siguientes temas: (i) competencias y presupuestos en un Estado Social y Democrático de Derecho para restringir la libertad personal; (ii) inconstitucionalidad del inciso 3º del artículo 31 de la Ley 1709 de 2014; y, finalmente se expondrán (iii) los precedentes de la Corte Constitucional, en relación con la prohibición de ordenar detenciones sin orden judicial por parte de autoridades administrativas.Competencias y presupuestos para restringir el derecho a la libertad personal en un Estado Social y Democrático de Derecho De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, corresponde a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad la verificación de las condiciones en que se debe cumplir la pena, la activación de los controles que impongan los correctivos desatendidos en la detención y, si es del caso, la revocatoria de la libertad condicional. En consecuencia, la facultad otorgada en la disposición demandada para que autoridades administrativas y de policía realicen detenciones sin ‘mandamiento escrito de autoridad judicial competente’, suscita serias dudas sobre constitucionalidad, en tanto invade las funciones y competencias de dicho Juez, e instaura una amplia discrecionalidad para restringir la libertad personal.Principios axiológicos de la Constitución y garantías democráticas definitorios del Estado Liberal me impiden compartir la posición mayoritaria, por cuanto avala una nueva clase de detención, sin orden judicial, que se encuentra por fuera de la captura en flagrancia (artículo 32 C.P.) y la realizada por la Fiscalía General de la Nación (artículo 250, numeral 1º C.P.), consagradas en la Carta Política como únicas excepciones a la reserva judicial de la libertad.Durante siglos, el poder punitivo fue el principal instrumento para el predominio autoritario y el castigo de quienes no compartían las ideas de los gobernantes. El aparato de la justicia era utilizado por la voluntad del monarca para sancionar cualquier clase de desobediencia y los jueces eran simplemente súbditos de los tiranos. Surgieron voces que buscaban acallar los excesos del Antiguo Régimen y controlar el abuso de los poderosos, mediante el establecimiento de la separación de poderes y unas garantías mínimas que limitaran la privación de la libertad de las personas, cuyos principales pilares se encuentran a lo largo de toda la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: (i) la exigencia de lesividad de los delitos; (ii) el principio de legalidad; (iii) la necesidad de la pena; y, (iv) la presunción de inocencia, los cuales aún se mantienen incólumes como garantías constitucionales del debido proceso, irrenunciables en cualquier Estado Democrático de Derecho. Con fundamento en estos principios, se redactaron numerosos Códigos Penales y de Procedimiento Penal en Europa y Latinoamérica que lograron establecer reglas claras para impedir la arbitrariedad y los abusos en el poder punitivo.El derecho penal moderno no surgió entonces como una máquina de castigo, sino como un conjunto de garantías mínimas que no solamente pretenden tutelar a la sociedad frente al delito, sino proteger al acusado de la venganza privada y de los abusos del poder punitivo del Estado dentro de las cuales se destacan: (i) la exigencia de la existencia de un delito para la aplicación de una pena (nulla poena sine crimine); (ii) el principio de legalidad (nullum crimen sine lege); (iii) el principio de necesidad (nulla lex poenalis sine necessitate); (iv) el principio de lesividad (nulla necessitas sine iniuria); (v) el Derecho Penal de acto (nulla iniuria sine actione); (vi) el principio de culpabilidad (nulla actio sine culpa); (vii) el principio de jurisdiccionalidad (nulla culpa sine iudicio); (viii) el principio acusatorio (nullum iudicium sine accusatione); (ix) el debido proceso probatorio (nulla accusatio sine probatione); y, (x) el derecho a la defensa (nulla probatio sine defensione).Inconstitucionalidad del inciso 3º del artículo 31 de la Ley 1709 de 2014El ciudadano Laureano Antonio Benavides Lugo, interpuso acción pública de inconstitucionalidad al señalar que el inciso tercero del artículo 31 de la Ley 1709 de 2014 es inconstitucional, pues vulnera el preámbulo y los artículos 28, 32 y 250 de la Carta Política, 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La norma acusada señala lo siguiente (se subraya el aparte demandado):“ARTÍCULO

31. Adiciónase un artículo a la Ley 65 de 1993 el cual quedará así:Artículo 29F. Revocatoria de la detención y prisión domiciliaria. El incumplimiento de las obligaciones impuestas dará lugar a la revocatoria mediante decisión motivada del juez competente.El funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) encargado del control de la medida o el funcionario de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, detendrá inmediatamente a la persona que está violando sus obligaciones y la pondrá en el término de treinta y seis horas (36) a disposición del juez que profirió la respectiva medida para que tome la decisión correspondiente.La revocatoria de la medida se dispondrá con independencia de la correspondiente investigación por el delito de fuga de presos, si fuere procedente.PARÁGRAFO. El Inpec podrá celebrar convenios con la Policía Nacional para el seguimiento del cumplimiento de la prisión domiciliaria cuando la guardia no sea suficiente para garantizar el desarrollo de la misma. La participación de la Policía Nacional dependerá de la capacidad operativa y logística de las unidades que presten el apoyo al Inpec”.En este caso, se entiende que el contenido normativo demandado, al no distinguir la situación en la que se encuentra la persona privada de la libertad, debe incluir todos los supuestos de hecho, esto es, su ámbito de aplicación cobija tanto a quienes efectivamente están detenidos e incumplen sus obligaciones, como aquellos que desacatan la medida de restricción de la libertad ordenada previamente por el Juez o, eventualmente, los permisos transitorios de libertad concedidos.Literalmente, la norma demandada admite la posibilidad interpretativa para que una persona privada de la libertad, en detención o prisión domiciliaria, pueda ser capturada sin orden judicial, por parte de funcionarios del INPEC o de la Policía Nacional, si incumple sus obligaciones. Lo anterior es abiertamente inconstitucional por cuanto: i) no constituye ninguna de las excepciones a la regla general de reserva judicial de la privación de la libertad; ii) aplica ante el incumplimiento de ciertas obligaciones durante la detención o prisión domiciliaria, que no necesariamente constituyen delito, las cuales, iii) deben ser verificadas por el Juez que vigila la legalidad de la ejecución de la sentencia y no por las autoridades penitenciarias o de policía, quienes no pueden tener el alcance de definir de manera definitiva sobre la libertad de los ciudadanos.De acuerdo con el artículo 28 Superior, toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino con el cumplimiento de una serie de requisitos, a saber: (i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (reserva judicial), (ii) con las formalidades legales (debido proceso); (iii) por motivo previamente definido en la ley (reserva legal); (iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley; y (v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. En mi criterio, la doctrina constitucional del principio de reserva judicial para la privación de la libertad debe ser rigurosamente resguardada. En ese sentido, debe comprender la aplicación de dicho postulado en dos momentos, que son: uno general y previo a la imposición de la sanción penal, y otro posterior o extendido, que tiene lugar en la fase de ejecución de la pena. Este último significa que las personas privadas de la libertad en prisión o detención domiciliaria son sujetos de la garantía de reserva judicial y del principio de legalidad, frente a todas las imputaciones nuevas que se hagan, claro está, diferentes a la que generó la primera restricción inicial de sus derechos.No encuentro entonces justificable que la Corte preserve la norma en el ordenamiento jurídico con base en seis (6) condicionamientos implícitosy una interpretación contradictoria, que elude el supuesto de hecho; principalmente, en el evento en que durante la detención la persona privada de la libertad incumpla sus obligaciones.Esta posición omite tres circunstancias: i) que el incumplimiento de las obligaciones puede acontecer en el lugar de detención y no necesariamente surge en una situación de libertad; ii) el hecho de que quien decida evadir la orden judicial estando privado de la libertad incurre en el delito de fuga de presos, establecido en el artículo 448 del Código Penal. En consecuencia, podría ser capturado en flagrancia por funcionarios del INPEC o la Policía, e incluso, por cualquier particular; y iii) que las personas recluidas en su domicilio tienen un ámbito más amplio de libertad, el cual protege su derecho fundamental a la unidad familiar.Adicionalmente, al analizar los fines de la norma acusada, se observa que dicha facultad de autorizar detenciones sin orden judicial, por parte de miembros del INPEC o de la Policía Nacional, cuando el detenido incumpla sus obligaciones, no resultan adecuados ni proporcionales a los hechos que le sirven de causa, toda vez que estos empleados no están investidos de función jurisdiccional, en tal virtud, no pueden verificar con autoridad el cumplimiento de todas las obligaciones impuestas. Por ejemplo, ¿cómo una autoridad de policía y o administrativa puede determinar autónomamente si el detenido compareció personalmente ante la autoridad judicial que vigila el cumplimiento de la pena o, peor aún, si reparó los daños ocasionados con el delito? Precedentes de la Corte Constitucional en relación con la detención preventiva ordenada por autoridades administrativas.Siguiendo los precedentes de esta Corporación, esta decisión constituye un retroceso en la jurisprudencia constitucional sobre reserva judicial. Valga anotar que la figura de la detención administrativa preventiva, vigente hasta el año 1995, admitía que excepcionalmente autoridades de policía realizaran capturas. En una primera etapa jurisprudencial, la Corte admitió la constitucionalidad de las normas, “hasta el momento en que se dictara la ley que le asignara a las autoridades judiciales el conocimiento de las conductas sancionadas con arresto”.Los precedentes constitucionales, con excepción al período en el que rigió el artículo 28 transitorio de la Constitución, han sido constantes en declarar la inconstitucionalidad de las normas que asignan a las autoridades administrativas la facultad de ordenar sanciones de arresto. Como puede corroborarse en las sentencias de constitucionalidad que a continuación se relacionan, la Corte ha declarado inconstitucionales preceptos que autorizaban a las autoridades administrativas a imponer penas de arresto, en los siguientes términos:En la Sentencia C-295 de 1996, la Corte examinó la constitucionalidad del Decreto 717 de 1996, cuyo artículo 8º les confería a los Gobernadores la facultad de sancionar las infracciones con multas convertibles en penas de arresto. La Corte declaró la inconstitucionalidad de la facultad del Gobernador de imponer sanciones de arresto. Al respecto, expresó que la excepción temporal contemplada en el artículo 28 transitorio constitucional solamente era aplicable a los inspectores de policía.Mediante Sentencia C-364 de 1996 se advirtió que con la Ley 228 de 1995 había cesado el régimen de transición contemplado en el artículo 28 transitorio de la Constitución, que permitía que las autoridades de policía pudieran continuar conociendo sobre los hechos punibles que eran sancionados con medidas de arresto. Por lo anterior, a partir de esa providencia, se declaró la inconstitucionalidad de normas que autorizaban la imposición de la pena de arresto o la privación de la libertad por parte de autoridades administrativas, por ser violatorias de la reserva judicial en materia de libertad contenida en el artículo 28 de la Constitución.Así, en la Sentencia C-199 de 1998 se declaró la inexequibilidad del primer inciso del artículo 207 del Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970), en el cual se autorizaba a los comandantes de estación y de subestación de policía a retener en el comando al que irrespetare, amenazare o provocara a los agentes de policía en el desarrollo de sus funciones.En la Sentencia C-189 de 1999 se declaró la inexequibilidad de sendas expresiones contenidas en el numeral 9º del artículo 158 y en el artículo 182 del Decreto 1809 de 1990, “por el cual se introducen reformas al Código Nacional de Tránsito Terrestre (Decreto 1344 del 4 de agosto de 1970).” La primera expresión autorizaba a las autoridades de policía para ordenar el arresto de las personas que condujeran un vehículo en estado de embriaguez o bajo efectos de sustancias alucinógenas, y la segunda incluía el arresto dentro de las sanciones imponibles por incurrir en faltas contra las disposiciones del Código.Mediante Sentencia C-530 de 2003 se declaró la inconstitucionalidad de una expresión del artículo 133 del Código Nacional de Tránsito y Transporte (la Ley 769 de 2002), la cual establecía la imposición de pena de arresto a los peatones y ciclistas que, luego de haber sido amonestados por incumplir las normas de tránsito, hubieran omitido asistir al curso formativo correspondiente en materia de tránsito.La Corte declaró en la Sentencia C-237 de 2005, la inconstitucionalidad de un aparte del artículo 69 del Código Nacional de Policía que determinaba funciones policiales para recapturar personas por incumplir con su deber de presentarse ante el jefe de policía luego de que, capturadas inicialmente en flagrancia, habían sido dejadas en libertad con el compromiso de comparecer dentro de las 48 horas siguientes ante el mencionado jefe de policía. En la Sentencia C-850 de 2005 la Corte declaró la inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 70 del Código Nacional de Policía, el cual establecía que cuando el contraventor fuera capturado en flagrancia y llevado inmediatamente ante el jefe de policía, los testigos debían ser trasladados junto con el contraventor y, en el caso de que no quisieran hacerlo libremente, podían ser obligados por la fuerza. La Corte consideró que el traslado forzado del testigo vulneraba su libertad personal y que la única forma de obligarlo a asistir era a través de una orden judicial.Dos años después, la Corte conoció sobre una demanda presentada contra distintas normas del Código Nacional de Policía, dos de las cuales ya habían sido examinadas en la Sentencia C-024 de 1994. En esa providencia, la Corporación declaró la constitucionalidad condicionada de apartes de los artículos 56 y 62 del Código, que autorizaban la privación de la libertad con base en una orden de autoridad administrativa. En aquella ocasión, el Tribunal Constitucional concluyó que, en atención de la vigencia del artículo 28 transitorio de la Constitución, esas normas eran constitucionales de manera temporal, hasta que se expidiera la ley que le atribuyera a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionados con pena de arresto.Mediante Sentencia C-720 de 2007 se declaró tanto la inconstitucionalidad del encabezado del artículo 207 del Código Nacional de Policía como la del artículo 192 del mismo, que establecía: “[l]a retención transitoria consiste en mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24 horas”.Finalmente, en la Sentencia C-928 de 2009, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la expresión “Si el desacato persiste en grado extremo, cometiéndose reiteradamente la falta, las sanciones antes enumeradas pueden convertirse en arresto”, incluida en el numeral 6° del artículo 7º de la Ley 1259 de 2008, “por medio de la cual se instaura en el territorio nacional la aplicación del comparendo ambiental a los infractores de las normas de aseo, limpieza y recolección de escombros; y se dictan otras disposiciones”. Se puede observar que, inequívocamente, en todos estos años, con excepción del período en el que rigió el artículo 28 transitorio de la Constitución, este Tribunal Constitucional ha sido consistente en declarar la inconstitucionalidad de las normas que asignaban a las autoridades administrativas la facultad de ordenar la privación de la libertad, aún en la modalidad de arresto. Ciertamente, en todas las sentencias reseñadas, la Corte ha concluido que las normas son inconstitucionales, de conformidad con la reserva judicial contenida en el artículo 28 de la Constitución Política.Síntesis del salvamento de voto A partir del consenso logrado en las sociedades modernas constituidas como Estados Sociales y Democráticos de Derecho, se han impuesto límites a la restricción de la libertad y al eventual autoritarismo del Estado. En tal virtud, surgió la separación de poderes y la necesidad de mandamiento escrito de autoridad judicial competente para privar de la libertad a los ciudadanos, salvo en dos casos excepcionales: (i) captura en flagrancia (art. 32 C.P.); y, (ii) la que realiza la Fiscalía General de la Nación (art. 250 C.P.) La Corte Constitucional declaró exequible el inciso tercero del artículo 31 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido que la persona detenida se encuentra en “situación de libertad”, de hecho o en virtud de permiso debidamente extendido. Para la Corte, no se desconoce la reserva judicial ya que es necesario que exista una resolución judicial que haya impuesto la prisión o detención domiciliaria. Además, las funciones atribuidas son una respuesta administrativa orientada a ejecutar la decisión tomada por el juez competente.Esa norma ha debido expulsarse del ordenamiento jurídico, entendiendo que su ámbito de aplicación comprende a la persona privada de la libertad que, estando efectivamente en prisión o detención domiciliaria, viola las obligaciones establecidas en el artículo 38 del Código Penal. En este caso, el aparte acusado vulnera lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Política, en la medida que faculta a funcionarios de la Policía y el INPEC para detener, sin orden judicial previa, a un sujeto que viole sus obligaciones durante la ejecución de la pena.Considero que esta facultad tiene reserva judicial y se presta para arbitrariedades, en tanto dichos funcionarios administrativos y de policía, pueden interpretar el cumplimiento de las obligaciones en la ejecución de la pena con insoslayable carga de subjetividad y privar discrecionalmente de la libertad a las personas que hayan sido sometidas a la relativa “libertad” que implica la detención domiciliaria.Adicionalmente, la norma demandada no autoriza exclusivamente la detención administrativa para quien se “encuentre en libertad” de hecho o en virtud de un permiso judicial, toda vez que para estos supuestos aplica la captura en flagrancia -configurada en el delito de fuga de presos, establecido en el artículo 448 del Código Penal-. En ese sentido, la interpretación de la Corte desestimó que aunque la persona incumpla sus obligaciones en la fase de ejecución de la pena, no puede ser capturada sin una nueva orden judicial, en virtud del artículo 28 constitucional.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado