ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ A LA SENTENCIA C-408/23 Referencia: expediente D-15142 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 (parciales) de la Ley 100 de 1993 Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
1. Comparto la decisión inhibitoria adoptada y la necesidad de emitir un exhorto al Congreso para que atienda la omisión legislativa absoluta que existe en relación con la regulación del acceso a la pensión de vejez de personas con identidad de género no binario. Sin embargo, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones que me llevan a aclarar el voto en el presente asunto.
2. En particular, considero que el exhorto formulado no concuerda con las atribuciones del Congreso de la República, no cumple el objeto de este tipo de admoniciones que la Corte Constitucional le dirige al legislativo y los términos genéricos en los que se emite ahondan la problemática existente respecto del incumplimiento de los exhortos que emite esta corporación.
3. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el exhorto es un "requerimiento al legislador, con o sin señalamiento de plazo, para que produzca las normas cuya expedición aparece como obligada a la luz de la Constitución"33. Estos llamados al Congreso de la República se diferencian de una orden judicial, por cuanto estas últimas suponen "la existencia de instrumentos que permitan su cumplimiento coercitivamente, los cuales están ausentes en sede de control abstracto de constitucionalidad"34.
4. A juicio de la Corte, lejos de un incumplimiento del principio de separación de poderes, este tipo de decisiones son una expresión de la colaboración entre estos "para la realización de los fines del Estado, en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas"35. El recurso de los exhortos tiene fundamento en la libertad de configuración política del Legislativo y en la competencia de la Corte Constitucional de salvaguardar la integridad y supremacía de la Constitución36. De acuerdo con lo anterior, no es extraño que la Corte Constitucional pueda exhortar al Congreso para que adecue el orden legal a los mandatos constitucionales37.
5. En el escenario en el que la Corte encuentre una omisión legislativa absoluta, si bien carece de competencia para efectuar el control constitucional de esa situación, en diversas oportunidades ha acudido a los exhortos al legislador "para que en un plazo razonable, expida la legislación que se echa de menos a la luz de los mandatos constitucionales"38. En estos casos, "para el desarrollo legislativo de un mandato constitucional, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración, circunstancia que impide que la Corte imponga como obligado a la luz de la Constitución, un determinado conjunto de disposiciones de entre las múltiples alternativas políticas disponibles para el legislador"39. En suma, ante una omisión legislativa absoluta, "en sede de control abstracto de constitucionalidad esta fórmula se circunscribe a instar al Congreso para que ejerza su competencia para legislar sobre determinado asunto"40.
6. A partir del concepto y el propósito de los exhortos que emite este tribunal, estimo que la Sentencia C-408 de 2023 no fue precisa en los términos de aquel que fue incluido en la providencia. En particular, no conminó al Congreso a que produzca las normas necesarias para garantizar el acceso a la pensión de vejez de personas con identidad de género no binario. En cambio, lo invitó a que "evalúe si, [...] las personas identificadas como de género no binario deben recibir un tratamiento diferenciado".
7. Los términos descritos del exhorto, que por su propia naturaleza carece de carácter obligatorio, no contribuyen a que se supere la omisión absoluta identificada por la misma Corte. Que el Congreso evalúe no necesariamente se traduce en que emita las leyes necesarias para resolver la desprotección de las personas con identidad de género no binaria en materia pensional. Podría simplemente desplegar otras funciones del Congreso que no tienen el efecto y alcance de regular el derecho a la pensión de vejez de este grupo poblacional. A modo de ejemplo, podría referirse a labores de control político, a solicitar información a entidades y organizaciones de la sociedad civil o convocar audiencias públicas, mas no en adoptar la normativa que supere la omisión constatada. En pocas palabras, el exhorto le restó fuerza a un mecanismo que, por diseño, tiene pocos "dientes" para superar las situaciones normativas contrarias a la Constitución.
8. En estos términos quedan expuestas las razones por las cuales aclaro el voto respecto de la Sentencia C-408 de 2023. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado 1 Mediante auto de marzo 23 de 2023, el magistrado sustanciador admitió la demanda en contra de las disposiciones acusadas por su presunta incompatibilidad con los artículos 13 y 48 de la Constitución. De conformidad con el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, ordenó comunicar el inicio del proceso al presidente del Congreso. Igualmente, en los términos del artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, les solicitó su concepto sobre nueve puntos específicos a entidades estatales, organismos internacionales con representación en Colombia, organizaciones no gubernamentales, administradoras de fondos de pensiones y universidades. Por último, ordenó fijar en lista el proceso, para que los ciudadanos intervinieran, y dio traslado a la Procuradora General de la Nación. 2 En el auto que admitió la demanda, el magistrado sustanciador les solicitó su concepto a las entidades invitadas a participar respecto de los siguientes nueve aspectos: "(i) ¿Cuáles son las diferencias y similitudes, si las hay, entre los conceptos de sexo, género, orientación sexual e identidad de género?, ¿qué se entiende por persona no binaria? || (ii) ¿Qué razones de índole constitucional obligarían a modificar el esquema de reconocimiento de las prestaciones pensionales por vejez de que tratan los artículos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 de la Ley 100 de 1993, en particular los requisitos de edad para hombres y mujeres? || (iii) ¿Qué razones de índole constitucional justificarían o no justificarían la necesidad de definir legalmente una edad de acceso a las prestaciones pensionales por vejez de que tratan los artículos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 de la Ley 100 de 1993 para las personas no binarias, diferente a la prevista para hombres y mujeres cisgénero? || (iv) ¿Qué razones de índole constitucional justificarían aplicar a las personas no binarias el régimen de edad de acceso a las prestaciones pensionales por vejez de que tratan los artículos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 de la Ley 100 de 1993 previsto para hombres o mujeres cisgénero? || (v) ¿Qué impacto tendría en la sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano la definición legal de una edad de acceso a las prestaciones pensionales por vejez de que tratan los artículos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 de la Ley 100 de 1993 para las personas no binarias, distinta a la prevista para hombres y mujeres cisgénero?, ¿qué impacto tendría en caso de que se aplicara el régimen de edad previsto para hombres o mujeres cisgénero a las personas no binarias? y ¿cuál de estas tres alternativas sería la más compatible con el citado principio constitucional? || (vi) ¿Qué dificultades para el reconocimiento de derechos pensionales tendría la definición legal de una edad de acceso a las prestaciones del sistema general de pensiones para las personas no binarias, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, "la identidad de género se consolida a partir de las vivencias y las experiencias personales e internas de cada ser humano", y no de un hecho objetivo como el sexo registrado en los documentos de identificación personal? En caso de tenerlas, ¿cómo se podrían superar? || (vii) ¿Ha tenido conocimiento de casos en los que, en la práctica, se les haya negado, dificultado o restringido el acceso a beneficios pensionales a personas que se identifican como no binarias? Explique su respuesta. || (viii) En caso de tener competencia para reconocer beneficios pensionales, ¿ha negado el acceso a estas prestaciones económicas a personas que se identifican como no binarias, por el hecho de no identificarse como hombres o mujeres cisgénero? Explique su respuesta. || (ix) ¿Tiene conocimiento de experiencias de otros Estados en los que, por vía legislativa, judicial o administrativa, se hayan definido condiciones diferenciadas de acceso a derechos pensionales para las personas no binarias? Explique su respuesta". 3 En relación con las intervenciones ciudadanas, cfr., las sentencias C-194 de 2013 y C-1155 de 2005 y los autos 243 y 251 de 2001. 4 Como se explica más adelante, la Procuradora General de la Nación solicitó adoptar "un fallo de mera inconstitucionalidad" que, en todo caso, declare la exequibilidad del "texto positivo" de las disposiciones demandadas. 5 Fl. 20 del concepto electrónico. 6 La universidad considera que las personas identificadas como mujeres al momento de nacer que hayan cambiado su género a no binario no generarían un impacto fiscal, pues accederían al reconocimiento de prestaciones pensionales con la misma edad que tenía proyectada el sistema, esto es, la prevista para las mujeres cisgénero. 7 De manera explícita, en el concepto de la entidad se indica: "el Sistema se haría sensiblemente vulnerable al fraude, vicio que ha sido de frecuente ocurrencia en materia pensional, pues la posibilidad de pensionarse cinco años antes persuadiría a hombres cisgénero a inscribirse como personas no binarias para lograr aquel propósito fraudulento, sin que el Sistema cuenta con posibilidades para controlar dicha práctica, más aún si se tiene en cuenta que, por antonomasia, la identidad de género depende de la autopercepción o autodeterminación de las persona, lo que dificultaría cualquier prueba en contrario" (fl. 12 del concepto electrónico). 8 Cfr., entre otras, las sentencias C-025 de 2021, C-173 de 2021 y C-404 de 2022. 9 Dentro de los argumentos que justificaron la creación del Sistema General de Pensiones se encuentran que "el sistema vigente, en sus actuales condiciones, no es financieramente viable y produce un impacto económico desfavorable, es fundamentalmente inequitativo, y de imposible expansión para ampliar cobertura. Las deficiencias son estructurales, y no se superan con ajustes administrativos, o de las cotizaciones y beneficios, y por lo tanto se requiere un régimen enteramente distinto". Además, el sistema "requiere reformas sustanciales para ser financiable y para ser equilibrado". Con ello, "se respetan derechos adquiridos y se gradúan las modificaciones, dado el carácter de largo plazo de las obligaciones y reglas de juego de los sistemas pensionales". Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993. 10 De conformidad con la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993. 11 Ibid. Al momento de la reforma, sólo un 20 % de los colombianos estaba cubierto por el Instituto de Seguros Sociales, Cajanal y las demás cajas de previsión, lo que no representaba más del 50 % de los asalariados. Así, se previó que el sistema de pensiones basado en contribuciones dependía del crecimiento y la modernización para extender su cobertura. En el contexto de la implementación de la Ley 100 de 1993, se advirtió que la ineficiencia del Instituto de Seguros Sociales se daba por: "(i) Una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) Sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión; (iii) Poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) Hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social". Ibid. 12 Al respecto, se indicó en la exposición de motivos: "El sistema pensional tiene un pasivo muy alto (valor presente de las obligaciones futuras por pensiones de jubilación) que no está financiado, incidiendo en el aumento del déficit fiscal de la Nación. Actualmente, el pasivo equivale al 206% del PIB del año 2000. Según el modelo DNP pensión (Parra, 2001), el déficit alcanzó en el año 2000, el 192,4% del PIB. El desfinanciamiento existente, para asegurar que una minoría goce de su pensión, tendrá que ser cubierto con recursos de la Nación en caso de seguir con las mismas condiciones". 13 Al respecto, por ejemplo, las sentencias C-258 de 2013, SU-063 de 2023, SU-149 de 2021 y SU-140 de 2019. 14 Según indica la doctrina, la satisfacción de las necesidades básicas dota a las personas de "unas mínimas condiciones materiales de vida, de poder disfrutar por parte de todos de ciertas condiciones de igualdad con la que realizar sus deseos e intereses, sus planes de vida sin que las diferencias de riqueza, de posición social, de facultades y habilidades naturales sean un impedimento. [...] Y su cometido es corregir los desequilibrios ocasionados por las acciones individuales en el mercado cuando éstas se producen de forma incontrolada". Martínez de Pisón, José. Políticas de bienestar: un estudio sobre los derechos sociales. Madrid: Tecnos, 1998, p.
104. Como lo precisa Alexy, "los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que -si el individuo poseyera medios financieros suficientes y encontrase en el mercado una oferta suficiente- podría obtenerlo también de particulares". Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 482. 15 Se trata, por tanto, de garantías que requieren una compensación o protección debido a la falta de capacidad del individuo, y no que ellas mismas constituyan un plus; de allí que no pretendan el amparo de necesidades subjetivas, preferencias, intereses, deseos, u otro tipo de intereses suplementarios, electivos o más ambiciosos. 16 Cfr., entre otras, las sentencias SU-440 de 2021, T-033 de 2022, T-099 de 2015 y T-804 de 214. 17 La jurisprudencia constitucional ha definido la intersexualidad como "la situación en la que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al estándar de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente. Se presenta cuando la persona nace con ambos sexos, es decir, con órganos sexuales, tanto externos como internos, de sexo femenino y masculino". Sentencia T-622 de 2014. Cfr., además, la Sentencia SU-337 de 1999, reiterada en la Sentencia T-675 de 2017. 18 De manera semejante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva n.º 24, incluyó a las personas no binarias entre las personas transgénero, bajo el entendido de que su vivencia del género no corresponde al sexo asignado al nacer. 19 La Sentencia SU-440 de 2021 indicó que las identidades de género diversas abarcan las experiencias identitarias que no encuadran en el sistema binario de género "cisnormativo" y no concuerdan con los conceptos que se imponen como norma de género en un contexto social determinado. 20 Cfr., Sentencia T-062 de 2011, reiterada en la Sentencia T-099 de 2015. 21 Cfr., Sentencia SU-440 de 2021. 22 Ibidem. 23 Ibidem, con fundamento en las sentencias T-335 de 2019 y T-314 de 2011. 24 Cfr., sentencias T-063 de 2015 y T-476 de 2014. 25 Cfr. Sentencia T-086 de 2014. 26 En el caso de las personas no binarias, de manera reciente, en la Sentencia T-033 de 2022, la sala de revisión inaplicó por inconstitucional el artículo 2.2.6.12.4.3 del Decreto 1227 de 2015 en el caso concreto, relacionado con una persona que pretendía que su registro civil de nacimiento y su cédula de ciudadanía reflejaran su identidad de género. Con fundamento en el exhorto que se hizo en esta providencia, la Registraduría Nacional del Estado Civil habilitó la categoría "No Binario (NB)" en el componente sexo del registro civil de nacimiento, la tarjeta de identidad y la cédula de ciudadanía, al modificar la Circular Única de Registro e Identificación, el 23 de marzo de 2023. Para los citados efectos, dispuso que, entre otras cosas, la implementación de dicho marcador se debía hacer con base en la escritura pública que la persona interesada allegue al trámite, como documento antecedente para llevar a cabo la corrección, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.6.12.4.3. del Decreto 1227 de 2015. El 16 de diciembre de 2022, la entidad informó haber atendido a más de 26 personas que tramitaron la escritura pública para el cambio del componente de sexo y haber tramitado la inscripción de sus registros civiles de nacimiento y la expedición de sus cédulas de ciudadanía con la categoría "no binario". Posteriormente, el 29 de diciembre de 2022, precisó que, a esa fecha, 425 personas realizaron este cambio en sus registros civiles y más de 26 lo hicieron en sus cédulas de ciudadanía. Tomado de: https://www.registraduria.gov.co/spip.php?page=buscar&recherche=no+binario 27 De acuerdo con esta norma, "[l] a corrección del componente sexo en el Registro Civil de Nacimiento podrá consistir en la inscripción del sexo masculino (M) o femenino (F)". 28 En ese sentido, exhortó al Gobierno nacional para que, en el término de seis meses contados desde la notificación de esa sentencia, modificara el primer inciso del artículo 2.2.6.12.4.3. del Decreto 1227 de 2015, para incluir la categoría "no binario" entre los marcadores de sexo en el esquema de identificación ciudadana. Así mismo, exhortó al Gobierno nacional y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que "dispongan todo lo necesario para la puesta en marcha de este esquema de identificación, de modo que las personas no binarias que cumplan los demás requisitos previstos en relación con la corrección del componente sexo, puedan optar por esa categoría, con las mismas garantías de quienes se identifican oficialmente en forma binaria". Con todo, advirtió que si transcurrido el término indicado "la regulación mencionada y su puesta en marcha aún no se hubiere materializado, en cualquier caso, las personas con identidades de género no binarias que cumplan con los demás requisitos para la corrección del componente sexo podrán cambiar ante las autoridades competentes la asignación del género no binario en sus documentos de identidad, en los términos de esta providencia". 29 La entidad indicó, entre otras cosas, que la implementación de dicho marcador se hará con base en la escritura pública que la persona interesada allegue al trámite, como documento antecedente para llevar a cabo la corrección del componente de sexo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.6.12.4.3. del Decreto 1227 de 2015 30 De acuerdo con el inciso 11.º de esta norma superior, "[l]os requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". 31 Sentencia T-033 de 2022. 32 Sentencia T-033 de 2022. 33 Sentencia C-728 de 2009. 34 Auto 560 de 2016, fundamento 5. 35 Sentencia C-473 de 1994, sección 12. 36 Sentencia C-473 de 1994. 37 Sentencia C-728 de 2009. 38 Sentencias C-728 de 2009 y C-489 de 2012. 39 Sentencia C-728 de 2009, fundamento 4.3.2. 40 Auto 560 de 2016, fundamento 5. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente D-15.142 Página 2 de 29