aclaración de voto a la Sentencia C-408 de 2023. Esa decisión declaró que el legislador incurrió en una omisión legislativa absoluta al definir los requisitos de acceso a las prestaciones pensionales por vejez que se encuentran previstas en los artículos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 de la Ley 100 de 1993. Ello debido a que se establecieron unos requisitos de edad que les aplican únicamente a los hombres y a las mujeres sin definir una edad para las personas del género no binario.
2. Desde luego, acompañé la decisión de la Sala Plena. Estimo inaceptable la existencia de esa omisión legislativa absoluta que le causa un déficit de protección a la población no binaria. Esa incuria no solo aparece probada por el carácter evidentemente binario de la regulación pensional, sino que ya fue reconocida por la jurisprudencia constitucional. En efecto, la Corte ya advirtió sobre el vacío legal específico. Por eso exhortó al Congreso para que, en el término de dos años, regulara todos aquellos derechos, obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el género un criterio de asignación31.
3. Desde esa providencia hemos señalado que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un déficit de protección de las personas no binarias por el hecho innegable de que su identidad de género no ha sido objeto de consideración legislativa. En materia pensional, quizá ello pudo estar justificado en 1993. Pero, a la luz de los tiempos, subsiste tanto una omisión legislativa como un déficit de protección por invisibilización normativa de las personas no binarias. Esa situación conduce a que esa población se deba ajustar a un parámetro binario con el fin de obtener su derecho pensional. Nuestro sistema pensional -como la mayor parte de nuestro ordenamiento- no fue pensado bajo una orientación no binaria, ni siquiera para las personas con identidad de género diversa.
4. Cuando se trata de remediar ese déficit, me parece que se comprende poco la lógica intersexual y no binaria si la única respuesta que se ofrece a un problema de discriminación no binaria es la extensión de una acción afirmativa que fue pensada para responder a una discriminación típicamente binaria. Por ejemplo, cuando se usan como parámetros las diferencias entre los hombres y las mujeres en el ámbito laboral, del cuidado y de la seguridad social. Entiendo que el déficit de protección de las personas no binarias no se causa solo por el mero hecho de no extenderles una eventual acción afirmativa pensional a favor de las mujeres. El déficit de protección surge porque el actual régimen de pensiones (con o sin acciones afirmativas) solo da cuenta de una realidad binaria que discrimina a quienes, en ejercicio de su derecho a la identidad de género, no se identifican como hombres o mujeres e, incluso, rechazan esa distinción. Mantengo que los problemas de las experiencias de vida para las personas con identidad de género no binaria no se van a solucionar encasillándolas dentro de las normativas (incluso favorables) ya existentes para las mujeres o los hombres.
5. Por esa razón, la Corte Constitucional ya ordenó el reconocimiento del tercer marcador (NB) como parte esencial del derecho a la identidad de género. Una de las salas de revisión de tutela a la que pertenezco profirió la Sentencia T-033 de 2022. Con base en esa providencia, era esperable que ahora el tribunal contribuyera a la articulación de ese nuevo marcador dentro de un sistema pensional que está pensado bajo la lógica binaria de los dos marcadores únicos. La jurisprudencia ya ha declarado que existe una omisión que se concreta en la inexistencia de un parámetro para ubicar a las personas que se identifican bajo el marcador NB dentro del sistema de los requisitos de acceso y la regulación del sistema pensional: "(...) la Sala asume que la configuración de un nuevo marcador de género es un paso inicial hacia participación social efectiva y que demanda trascender del reconocimiento formal, a la previsión de los derechos, servicios y obligaciones que corresponden a su ser, en la medida en que no en pocas oportunidades el Estado ha adoptado el género como criterio de diferenciación de acceso a los servicios y prestaciones. Tal es el caso, entre otras, de las reglas sobre acceso a la pensión de vejez, de la prestación del servicio militar y de la asignación de cupos carcelarios. Existen materias en que el género determina el acceso a ciertos servicios. No obstante, actualmente, se limitan a las clasificaciones masculino y femenino, pues el sistema no contempla las identidades no binarias. En ese sentido se advierte un vacío legal al respecto"32.
6. De manera que hay fuertes razones constitucionales para considerar que existe un déficit de protección de las personas no binarias y que el Congreso tiene la carga positiva de legislar tanto para proferir las normas de protección como para ajustar aquellas que fueron pensadas bajo la lógica binaria y excluyente que ha contribuido a la discriminación de quienes expresan su identidad de género.
7. Considero que la Constitución sí ordena que se establezca ese régimen pensional especial para las personas no binarias. Desde luego, no es posible determinar anticipadamente si tal régimen debe consistir en una acción afirmativa. Pero debe quedar claro que la lógica binaria del sistema jurídico en su conjunto y del sistema pensional en específico pueden ser adecuadas para resolver algunos de los problemas de discriminación entre los hombres y las mujeres (lógica binaria) pero no atienden el derecho fundamental a la identidad de género de quienes se identifican como no binarios y, en general, no responde a las identidades de genero diversas.
8. Por eso mismo creo que cualquier intento de remedio constitucional que implique la extensión de las figuras binarias (i.e. la acción afirmativa a favor de las mujeres) a las personas no binarias puede causar más problemas que soluciones; tal y como se advirtió en varias de las intervenciones dentro de este proceso (i.e. fraudes, problemas de vigencia de la ley, necesidad de regímenes de transición e impacto fiscal). Favorecer que las personas no binarias se adapten a un régimen binario apela a la inercia institucional que justifica la conservación de estructuras jurídicas que han discriminado (por invisibilización, negación, prohibición o penalización) a las personas que no se identifican con los roles, sexos y géneros históricamente aceptados.
9. Con base en todo lo anterior, creo que la Sala no debió ordenar que el Congreso evaluara la necesidad de un régimen pensional no binario. Sino que debió seguir la línea de visibilizar la discriminación estructural que evidentemente afecta formal y materialmente a las personas no binarias. Y que nos corresponde a todos, en el marco de nuestras competencias, remediar. La aceptación de lo no binario es un proyecto colectivo en el que también participa la Corte Constitucional. Aquel debe permear todos los espacios de la vida cotidiana y del sistema jurídico que la regula. La diversidad de género integra nuestra realidad. Cuanto antes demos cabida a su complejidad (y ya hemos ido bastante lento), más cerca estaremos de una sociedad que celebre todos los géneros, todas las sexualidades y que cuide (sin paternalismos) y proteja (sin estereotipos) a todos los seres humanos. Fecha ut supra JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado