ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA C-408 21
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte Constitucional, procedo a aclarar mi voto respecto de la Sentencia C-408 de 2021. La providencia declaró la inexequibilidad de la expresión “[e]sta prima se incrementará en un veinte por ciento (20%) anualmente”, contemplada en el artículo 8 del Decreto Ley 415 de 1979, “por el cual se modifica la escala de remuneración de los empleos del Sena y se dictan otras disposiciones.”
2. Si bien comparto la decisión adoptada en la Sentencia C-408 de 2021, aclaro mi voto respecto a dos aspectos de la providencia: (i) la competencia de la Corte Constitucional para remediar la posible afectación a los recursos públicos; y (ii) la elección del nivel de intensidad del test de proporcionalidad y su aplicación en el caso concreto. La posible afectación a los recursos públicos que genera la norma demandada no es un asunto que corresponda remediar a la Corte Constitucional
3. Uno de los argumentos expuestos por el demandante para solicitar la inexequibilidad de la disposición demandada consistía en que, con el tiempo, el pago de la prima de localización se haría inviable y pondría en riesgo la estabilidad financiera del SENA. Al respecto en el párrafo 133 de la sentencia sobre la cual suscribo este voto particular, se señala: “en la actualidad, la medida puede resultar gravosa para los recursos públicos y afectar el presupuesto de la entidad. Como lo señalaron algunos intervinientes, entre ellos el Sena, la proyección de pago de esta prima es llamativa para los próximos años, en los cuales, se alerta sobre salarios de funcionarios en niveles auxiliar y técnico que pueden devengar más que aquellos que ocupen cargos directivos, por el solo hecho de percibir una prestación con un incremento anual muy por encima del de todos los funcionarios públicos del país.”4. No comparto este argumento para sustentar la inexequibilidad de la norma demandada por las siguientes razones. En primer lugar, el razonamiento de la Sala Plena es contradictorio, pues se advierte que “en la actualidad” se podrían afectar gravemente los recursos públicos. Sin embargo, a continuación se explica que “para los próximos años” el salario de algunos funcionarios del SENA estaría por encima de las personas que ocupen cargos directivos. En consecuencia, no es claro si la afectación a los recursos públicos que se genera con el incremento anual de la prima de localización es actual o se trata de un riesgo a futuro.
5. En segundo término, al margen de si la afectación a los recursos públicos tiene lugar en estos momentos u ocurriría en el futuro, la sentencia no da cuenta de este posible desajuste de las finanzas públicas a partir de cifras y datos concretos. La sentencia considera “llamativo” el incremento de la mencionada prima porque en próximos años los beneficiarios de esta prestación devengarían más que quienes ocupan cargos directivos. Sin embargo, esto no demuestra por sí solo que se presente una afectación a los recursos públicos, sino una situación atípica de escala salarial en una entidad pública que, como se precisará a continuación, debía ser corregida o enmendada por el Legislador.6. En tercer lugar, en caso de que se hubiera demostrado que la norma demandada resultaba, en la actualidad o en el futuro, gravosa para los recursos públicos, correspondía al Congreso de la República, y no a la Corte, remediar esta situación. En efecto, la competencia de la Corte al revisar la constitucionalidad de normas demandadas a través de la acción pública de inconstitucionalidad se circunscribe a confrontar el contenido de la disposición acusada con el texto constitucional. La jurisprudencia constitucional ha precisado que el requisito de pertinencia en el análisis de la aptitud sustantiva de la demanda implica que no son aceptables argumentos “que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola de inocua, innecesaria, o reiterativa a partir de una valoración parcial de sus efectos.” En esta oportunidad el argumento del demandante relativo al desajuste en las finanzas públicas, acogido por la Sala Plena en la sentencia, atiende a una valoración de conveniencia de la norma y de sus efectos sobre los recursos públicos, pero no constituye un argumento capaz de controvertir la constitucionalidad del artículo 8 del Decreto Ley 415 de 1979. Por tanto, correspondería al Congreso de la República solucionar esta problemática a través de sus facultades legislativas, y no a esta Corte mediante el ejercicio del control constitucional. La norma debió someterse a un test de proporcionalidad intermedio - Su problema de constitucionalidad radicaba en la conducencia de la medida y no en su finalidad7. La Sentencia en la que suscribo el presente voto particular precisa que la disposición demandada debe analizarse a partir de un test de proporcionalidad de intensidad leve al “tratarse de un asunto económico cuya competencia corresponde en un primer momento al órgano legislativo, a partir de la configuración de la Ley marco para la asignación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (Ley 4º de 1992) y en un segundo momento al poder Ejecutivo frente a la fijación de dicha asignación, incluyendo los incrementos.” Estimo que la norma demandada no involucraba únicamente un asunto económico. Como lo señaló la propia sentencia, la fórmula utilizada para incrementar anualmente la prima de localización a algunos empleados del SENA resultaba problemática a la luz del principio de movilidad salarial previsto en el artículo 53 constitucional. Es decir, la Corte no estaba ante un asunto exclusivamente económico, sino que iba más allá, pues estaba de por medio uno de los principios sobre los que se asienta el derecho al trabajo. Por esta razón, el test de proporcionalidad que se debió aplicar fue el del nivel intermedio, en el que se debe valorar si (i) la medida persigue una finalidad constitucionalmente importante, (ii) el medio para lograrlo es efectivamente conducente y (iii) la medida no es evidentemente desproporcionada.
8. Al utilizar el test leve de proporcionalidad, la sentencia se propone determinar si la medida (i) persigue una finalidad que no está constitucionalmente prohibida y (ii) es idónea o adecuada. Sobre el primer punto se considera que “la medida persigue el mantenimiento del poder adquisitivo del salario. Por lo tanto, es un fin legítimo”. Sin embargo, “el incremento en un 20% anual la prima de localización devengada por algunos empleados públicos del Sena, en la actualidad excede el fin querido.” En cuanto al segundo aspecto de la aplicación del test, la sentencia precisa que “aunque la medida analizada cumple con una finalidad constitucional, la misma no es adecuada para lograrlo”, ya que “no garantiza la movilidad salarial consagrada en el artículo 53 superior.”9. Como se advierte, no resulta claro si la razón por la cual se declara la inexequibilidad de la norma demandada tiene que ver con la finalidad de la medida o con su adecuación. Considero que el problema de constitucionalidad de la disposición demandada no radica en su finalidad, sino en que la medida no es efectivamente conducente, si se aplica un test intermedio de proporcionalidad. Por lo tanto, no puede sugerirse, como lo hace la sentencia, que la medida podría resultar cuestionable desde el punto de vista constitucional por “exceder el fin querido.” En la metodología del test de proporcionalidad no se hace referencia, en ninguno de sus tres niveles de intensidad, a posibles excesos de los fines perseguidos por la norma para evaluar su constitucionalidad, ni cuándo o bajo qué parámetros podría presentarse este cumplimiento excesivo de la finalidad.
10. En el presente caso no es claro entonces a partir de qué momento el incremento anual de la prima de localización empezó a exceder su fin, esto es, mantener el poder adquisitivo del salario, ni con fundamento en qué criterios es posible llegar a esta conclusión. No obstante, al margen de lo anterior, lo cierto es que la medida sí tiene una finalidad legítima y no puede considerarse que, en razón a que cumple en “exceso su finalidad”, esta resulta desvirtuada. Sin embargo, como se advirtió, el incremento del 20% anual de la prima de localización de los trabajadores del SENA no resulta una medida efectivamente conducente para mantener el poder adquisitivo del salario, toda vez que se desconoce el principio de movilidad salarial previsto en el artículo 53 constitucional. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales aclaro el voto en la presente decisión.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Este sindicato, presentó un nuevo escrito el 8 de octubre de 2021 (con posterioridad al registro del proyecto), con el fin de describir las condiciones en las que se encuentran algunos trabajadores que prestan sus servicios en los municipios señalados en la norma demandada y beneficiarios de la prima de localización. Sindicato de Empleados Públicos del Sena - Sindesena Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Los criterios recogidos y fijados en esta sentencia han sido reiterados en muchas decisiones posteriores de la Sala Plena. Entre otras, ver por ejemplo: Sentencia C-874 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), Sentencia C-371 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), Auto 033 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), Auto 031 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Gutiérrez), Auto 267 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), Auto 091 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 112 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), Sentencia C-942 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), Auto 070 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Sentencia C-243 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 105 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), Auto 243 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), Auto 145 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), Auto 324 de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), Auto 367 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 527 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa) y Sentencia C-088 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En todas estas providencias se citan y emplean los criterios establecidos en la sentencia C-1052 de 2001 para resolver los asuntos tratados en cada uno de aquellos procesos. Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Al respecto, ver el apartado (3.4.2) de las consideraciones de la sentencia. Corte Constitucional, Sentencia C-382 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual la Corte puntualizó que no se cumple con el requisito de claridad al no explicarse por qué el precepto acusado infringe la norma superior, y Sentencia C- 227 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), providencia en la cual se explicó que se presenta falta de claridad al existir en la demanda consideraciones que pueden ser contradictoras. Corte Constitucional, Sentencia C-913 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la que se aclaró que no se observó el requisito de certeza, por cuanto la demanda no recae sobre una proposición jurídica real y existente, sino en una deducida por quien plantea la demanda, o que está contenida en una norma jurídica que no fue demandada Sentencia C-1154 de 2005, (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual se señala que se presenta falta de certeza cuando el cargo no se predica del texto acusado, y Sentencia C-619 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), en la que se indica que la demanda carece de tal requisito al fundarse en una proposición normativa que no está contenida en la expresión demandada. Corte Constitucional, Sentencia C-555 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), en la cual se afirmó que no se cumplió con el requisito de especificidad porque los fundamentos fueron formulados a partir de apreciaciones subjetivas o propias del pensamiento e ideología que el actor tiene sobre el alcance de la manipulación genética y su incidencia en la humanidad y Sentencia C-614 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo), en la que se concluyó que no se trataba de razones específicas porque la argumentación se limitó a citar algunas sentencias de la Corte acompañadas de motivos de orden legal y de mera conveniencia. Corte Constitucional, Sentencia C-259 de 2008 (MP Jaime Araújo Rentería), en la cual se señala que la demanda carece de pertinencia por cuanto se funda simplemente en conjeturas relacionadas con los provechos o las ventajas de la norma en cuestión y Sentencia C-229 de 2015, (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la que se consideró que la acción pública de inconstitucionalidad en razón de su objeto, no es un mecanismo encaminado a resolver situaciones particulares, ni a revivir disposiciones que resulten deseables para quien formula una demanda. Corte Constitucional, Sentencia C-048 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que esta Corporación señaló que las razones expuestas en la demanda no eran suficientes al no haberse estructurado una argumentación completa que explicara con todos los elementos necesarios, por qué la norma acusada es contraria al precepto constitucional supuestamente vulnerado, y Sentencia C-819 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se afirmó que la acusación carecía de suficiencia al no contener los elementos fácticos necesarios para generar una sospecha o duda mínima sobre la constitucionalidad del precepto impugnado. Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón). Corte Constitucional. Sentencia T-441 de 1992 (MP. Alejandro Martínez Caballero). Corte Constitucional. Sentencia C-200 de 2019 (MP. Gloria Ortiz Delgado). Corte Constitucional. Sentencia SU-519 de 1997 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) Corte Constitucional. Sentencia SU-519 de 1997 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) Corte Constitucional. Sentencia C-681 de 2003 (Conjuez Ponente. Ligia Galvis Ortiz) Corte Constitucional. Sentencia C-1064 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño). Corte Constitucional. Sentencia T-061 de 2018 (MP. Diana Fajardo Rivera). Corte Constitucional. Sentencia C-1433 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell). “Artículo
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:(...)e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas (...).” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. Corte Constitucional. Sentencia C-013 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Corte Constitucional. Sentencia C-1218 de 2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis). Concepto Sena 51362 de 2018 Resolución 2693 de 2007 Ver sentencia C-955 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), reiterada en la sentencia C-247 de 2017 (MP. Alejandro Linares Cantillo). El Departamento Administrativo de la Función Pública. De conformidad con los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y con Ley 27 de 1992, los servidores públicos del Sena pertenecen a la Rama Ejecutiva. Ver artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 2015 (MP. Martha Victoria Sáchica). En sentencia C-354 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza) esta corporación indicó que se ha “aplicado un test leve de proporcionalidad en casos que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias, o, 3) de política internacional, o, 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; o, 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión.” Ver intervención del Sena y del Departamento Administrativo de la Función Pública. https: www.banrep.gov.co es estadisticas indice-precios-consumidor-ipc consultada el 10 de septiembre de 2021. https: www.dane.gov.co index.php estadisticas-por-tema precios-y-costos indice-de-precios-al-consumidor-ipc ipc-informacion-tecnica Consultada el 23 de septiembre de 2021. Fenómeno que “tiene lugar cuando quiera que el legislador –ordinario o extraordinario–, remita al reglamento la ordenación de un tema específico “que no aparece regulado de manera sustancial en el texto legal”. Claro es que para que pueda existir deslegalización resulta preciso observar ciertos requerimientos. Una primera exigencia es que la materia de que se trate no haya sido regulada de modo sustancial en el texto legal o en la norma con fuerza de ley. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que el Legislador o el Presidente, facultado para tales efectos, pueden llegar a ser muy minuciosos en la regulación, de modo que en la medida en que se haya desplegado mayor detalle, la tarea de reglamentar la ley o norma con fuerza de ley se minimiza. Puede ocurrir también que la ordenación no haya sido detallada, entonces queda espacio para que exista un desarrollo reglamentario más amplio”. Sentencia C-172 de 2010 (MP. Mauricio González Cuervo). Corte Constitucional. Sentencia C-177 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda). https: www.dane.gov.co index.php estadisticas-por-tema precios-y-costos indice-de-precios-al-consumidor-ipc ipc-informacion-tecnica Consultada el 23 de septiembre de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. SV. Alberto Rojas Ríos. AV. Diana Fajardo Rivera. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.