SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO (E) LUIS JAVIER MORENO ORTIZ A LA SENTENCIA C-407/20 Referencia: Expediente D-13458 Demandantes: Luis Andrés Vélez Rodríguez y Jury Vanessa Marulanda Cardona Asunto: Acción pública de inconstitucionalidad en contra de las normas enunciadas en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 1918 de 2018 Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas
I. Sentido y alcance de la discrepancia Con el debido respeto a las decisiones de esta Corporación, en los siguientes párrafos pongo de presente las razones por las cuales salvé parcialmente mi voto respecto de una de las decisiones contenidas en el ordinal primero de la sentencia. Mi discrepancia se centra en la decisión de declarar la exequibilidad condicionada de la norma enunciada en el artículo 1 de la Ley 1918 de 2018, "en el entendido de que la duración de la pena accesoria referida en la mencionada disposición, deberá sujetarse a los límites temporales que para dichas penas establezca el Código Penal." Comparto la conclusión de que la norma en comento es exequible, valga decir, compatible con la Constitución. Disiento de la conclusión de que ello sólo es así en virtud del condicionamiento introducido. Disiento también del contenido del condicionamiento hecho por la mayoría, en el cual se asume que lo previsto en tal norma es una pena accesoria y se dispone que su constitucionalidad depende de que, en tanto pena, se sujete a los límites establecidos en el Código Penal. Además de disentir de la declaración que se hace en la sentencia, disiento de la aproximación que se hace a la Constitución, de cara a conformar el parámetro de juzgamiento; de la interpretación que se hace de la norma demandada, para sostener que ella es una pena; y del análisis que se hace para establecer si hay compatibilidad entre esta última y aquella.
II. La discrepancia sobre la conformación del parámetro de juzgamiento Si bien la sentencia hace una interpretación sistemática de la Constitución, con el propósito de fijar el parámetro de juzgamiento, esta interpretación, a mi juicio, se queda corta, dadas las particularidades de este caso. La mayoría considera que el parámetro debe estar conformado por lo dispuesto en los artículos 1, 28 y 29 de la Carta.91 El parámetro, que se explicita como regla es el de que no es posible imponer penas imprescriptibles.92 Para ello, se desarrolla un discurso prolijo en torno a la resocialización del condenado y, en particular, en torno a "la reinserción social de quien ha sido aherrojado", de suerte que, frente a esta regla, no puede haber ninguna pena accesoria, como lo sería la prevista en la norma demandada, que sea perpetua, valga decir, que no tenga un límite en el tiempo. Frente a la anterior postura, como tuve la oportunidad de expresar en la Sala, considero que era necesario tener en cuenta, a efectos de conformar el parámetro de juzgamiento, también otras normas constitucionales. A. La no consideración del diseño de inhabilidades análogas por la propia Constitución En primer lugar, y en esto concuerdo con los argumentos dados por la M. Fajardo en su salvamento de voto, la mayoría desconoció la comprensión que la Corte le ha dado a las inhabilidades, que pueden y deben distinguirse conceptualmente de las sanciones. Las inhabilidades no son sanciones, al menos no lo son de manera necesaria. Por ello, la propia Constitución, que no es precisamente una norma semejante al Código Penal, ni tiene por objeto señalar las penas a imponer, prevé algunas inhabilidades. Para dar cuenta de ello, basta mostrar, siguiendo la metodología de argumentación por el contra ejemplo, que en el inciso quinto del artículo 122 de la Carta se prevé una inhabilidad para las personas que hayan sido condenadas, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del estado.93 La inhabilidad afecta, de manera intensa, el ejercicio de los derechos de los condenados, quienes "no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado". Para la propia Constitución, la circunstancia de haber sido condenado por un delito, en el caso del ejemplo, por un delito que afecta el patrimonio del Estado, genera una inhabilidad. Nótese que la Constitución no califica esta inhabilidad como una pena accesoria. Y nótese como es la propia Constitución la que toma la referida circunstancia para generar una inhabilidad que, además, no está sometida a ningún límite en el tiempo y, por supuesto, no está sometida a los límites previstos en el Código Penal. Ahora bien, si es la propia Constitución la que diseña de este modo las inhabilidades, la mayoría ha debido demostrar por qué la norma demandada, que sigue el mismo modelo de diseño de la Carta resulta ser incompatible con ella. No se trata de plantear una aporía constitucional, en el sentido de que la norma prevista en el artículo 122, en los términos indicados, podría resultar contraria a lo establecido, según sostiene la mayoría, en los artículos 1, 28 y 29, pues ello no conduciría a ningún resultado, dado que la reforma al artículo 122 de la Carta se hizo por medio del Acto Legislativo 1 de 2009 y, por tanto, la eventual acción en su contra ya caducó. Además, debe destacarse que la mencionada inhabilidad ya estaba prevista en el texto original de la Constitución. Se trata, por el contrario, de destacar que, al momento de configurar el parámetro de juzgamiento, era necesario considerar, además de lo previsto en los artículos 1, 28 y 29 de la Constitución, normas como la del artículo 122 ibidem. A mi juicio es difícil comprender las razones por las que ello no ocurrió. De una parte, la sentencia no da ningún argumento sobre su proceder en esta materia. De otra, esta norma muestra que la propia Constitución señala que el haber sido condenado por un delito genera inhabilidad. A mi juicio, si la propia Constitución prevé una inhabilidad severa para las personas condenadas por delitos que afecten el patrimonio del Estado, conductas que, si bien son graves, no son significativamente más graves que los delitos sexuales contra los niños, no se comprende por qué la inhabilidad legal para las personas responsables de tales delitos, que es menos severa, ya que se circunscribe a desempeñar "cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad", resulte ser incompatible con la Constitución, a menos que tenga una duración temporal, en los términos del Código Penal. Esto me parece, por lo menos, paradójico, pues a la postre parece ser más importante el patrimonio público que la libertad, integridad y formación sexual de los niños. B. La no consideración de normas constitucionales aplicables en materia de delitos sexuales contra niños Incluso si la conformación del parámetro de juzgamiento se hace a partir de considerar que la norma demandada fija una pena accesoria, como lo sostiene la mayoría, esta tarea también se quedó corta. En efecto, para establecer las normas constitucionales con arreglo a las cuales se debe adelantar el juicio, la Sala analizó, de manera correcta, lo previsto en los artículos 1, 28 y 29 de la Carta, pero pasó por alto una circunstancia muy importante, como es la de que en este momento también hay otra norma constitucional aplicable, prevista en el artículo 34 ibidem. No es posible sostener, como lo hace la sentencia, en términos enfáticos y categóricos, que en ningún caso puede haber penas perpetuas. Si bien ello se funda, de manera objetiva, en lo previsto en el inciso tercero del artículo 28 de la Carta, norma que se armoniza con lo dispuesto en el artículo 1 y 29 ibidem, no se puede pasar por alto que hay otra norma, en la que dicha prohibición se matiza, a partir de ciertas excepciones. En efecto, en el artículo 34 de la Constitución, conforme a la modificación hecha por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2020, se prevé que: "De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o sea puesto en incapacidad de resistir o sea incapaz de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua." Por lo tanto, no era posible interpretar el artículo 28 de la Constitución sin considerar el artículo 34 ibidem, en el cual, justamente, se establece una autorización expresa para imponer hasta la pena de prisión perpetua. Ahora bien, de la circunstancia de que esta pena sea revisable,94 no se sigue que ella prescriba. Si la pena principal para crímenes sexuales contra niños, en los términos ya indicados, es imprescriptible, no se comprende la razón por la cual una pena accesoria, como la que la mayoría identifica en la norma demandada, no pueda ser imprescriptible. La circunstancia evidente de que el Acto Legislativo 1 de 2020 ha sido demandado y se encuentra sub judice, a mi juicio, no afecta en modo alguno su vigencia y, por tanto, el deber de emplear las normas allí previstas al momento de configurar el parámetro de juzgamiento en este caso. De ahí que, si se afirma que la norma demandada no establece una inhabilidad sino una verdadera pena accesoria, como lo hace la mayoría, ha debido atenderse a la autorización excepcional que da la Constitución de fijar penas imprescriptibles cuando un niño o niña sea la víctima de los delitos de homicidio, en su modalidad dolosa, o acceso carnal que implique violencia, o que se ponga en incapacidad de resistir a la persona o que ella sea incapaz de resistir. Sin embargo, ello no se hizo y, lo que es igualmente destacable, tampoco se dijo por qué no se hizo.
III. La discrepancia sobre la interpretación de la norma demandada De entrada, debo reconocer que la norma demandada forma parte del Código Penal. En efecto, el artículo 1 de la Ley 1918 de 2018 adiciona el artículo 219-C a dicho Código. Ahora bien, de esta circunstancia no se sigue, a mi juicio, que lo allí previsto sea una pena. Uno de los argumentos centrales de la sentencia es el de que la norma demandada establece una pena accesoria. Más allá de las reflexiones que se hacen en torno a la diferencia entre inhabilidad y pena, la conclusión a la que llega el análisis de la mayoría, conforme aparece en el fundamento jurídico 39 es la siguiente: "39. De la lectura de la norma se entiende que: i) se crea una pena accesoria para las personas que resulten condenadas por la comisión de delitos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexuales que tengan como sujeto pasivo a una persona menor de 18 años; ii) los cargos, oficios o profesiones a los que se refiere la norma deberán involucrar una relación directa y habitual con menores de edad; iii) la referencia a cargos hace alusión al ejercicio de la función pública; iv) la inhabilidad que se consagra no tiene un término o límite definido, preciso y claro para su terminación, por lo tanto, su duración deviene en perpetua y por ello mismo, imprescriptible; v) el legislador no determinó los cargos, oficios o profesiones a las que se refiere la norma, defiriendo la regulación a un ente administrativo: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar." Al ser una pena, como lo destaca la M. Ortiz en su aclaración de voto, ella debe ser impuesta por el juez penal en la respectiva sentencia. La circunstancia de que sea una pena y no otra cosa, es crucial para la estructura de la sentencia, no sólo en cuanto a la regla que, como ya se vio, es la de que no puede haber penas imprescriptibles, sino que también lo es para establecer, más adelante, el condicionamiento. En esta sentencia el Código Penal tiene un inusitado y, a mi juicio, desproporcionado protagonismo. Para establecer si en la norma demandada hay o no una pena, la mayoría da especial relieve a esta norma legal, conforme pasa a verse. De entrada, el análisis de la norma demandada tiene dos rasgos destacables. De una parte, como sostiene la mayoría, ella está incluida en el Código Penal. Y de otra, como se destaca mucho menos, en ella no se habla de pena, sino de una inhabilidad. Al proseguir con el análisis, para entrar en la consecuencia jurídica de la norma, se observa la siguiente oración: "serán inhabilitadas para el desempeño de sus cargos, oficios o profesiones". De esta oración la mayoría infiere que la inhabilidad no ocurre por ministerio de la ley, sino que debe ser impuesta, a modo de pena, por el juez penal de conocimiento en la sentencia. Desde luego, si se asume esta inferencia, habría necesidad de considerar algunas circunstancias relevantes, de las cuales la sentencia no se ocupa como, por ejemplo, las relativas a la necesidad de la pena y a su dosimetría. El asumir que una inhabilidad es una pena accesoria, hace que sea necesario establecer si en todos los delitos sexuales contra menores el condenado debe serlo, también, a esta pena accesoria. Y, de otra parte, dado que las penas accesorias tienen límites legales, como se deja en claro en el condicionamiento, al referirse al Código Penal, habría necesidad de razonar en la sentencia de condena sobre la dosimetría de la pena, que no podrá ser superior al límite máximo, pero que podría variar dependiendo del caso. Esta lectura de la norma demandada puede resultar coherente con lo previsto en el Código Penal, particularmente en su artículo 51, en el cual se regulan las penas privativas de derechos diferentes a la libertad personal, las cuales podrán durar entre un mínimo de 5 y un máximo de 20 años. Y, en el caso específico de las que impiden ejercer una profesión, arte, oficio, industria y comercio, la duración puede ir de entre 6 meses a 15 años. Incluso si se atiende, como en la sentencia, en tal modo al Código Penal, sería necesario reconocer que en él, específicamente, en su artículo 51, si bien se reconoce la inhabilidad del artículo 122 de la Constitución como pena, lo que es muy discutible, también se precisa que: "Se excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política." A estas alturas resulta innegable que en el Código Penal si existe una clara tendencia a comprender inhabilidades como la prevista en el artículo 122 de la Constitución o como la prevista en la norma demandada, como penas.95 Sin embargo, debe recordarse, con el mayor énfasis, que este código no es en modo alguno equiparable a la Constitución y que, por ello, no puede tenerse como parámetro de juzgamiento. A mi juicio, más allá de la "deferencia" del código con la Constitución, a la que excluye de sus reglas de manera expresa pero incompleta, al menos lo hace en lo relativo al inciso 5 del artículo 122, pero no se refiere a la otra inhabilidad de este inciso ni a la del siguiente,96 es que la Constitución no requiere de tales gentilezas de la ley y, más bien, que es la ley la que debe atenerse de manera estricta a aquella, so pena de ver afectada su validez. Incluso así, a partir de una lectura determinada por el Código Penal, ha debido asumirse, como lo hizo el legislador, que la norma del artículo 122 de la Constitución era relevante para conformar el parámetro de juzgamiento y, de paso, advertir que la regla de que no puede haber penas, si se entiende la inhabilidad como pena, no es absoluta y, ciertamente, admite excepciones, como la que la propia Constitución prevé en tal artículo. Ante la lectura de la norma demandada que hizo la mayoría, considero que cabe otra aproximación, conforme a la cual lo que está allí previsto es una inhabilidad y no una pena. A mi juicio, para que la inhabilidad en comento se genere no se requiere de que un juez la imponga como pena accesoria en su sentencia, sino que ella se genera como una consecuencia necesaria, que no requiere manifestación expresa del juez, de la propia sentencia, valga decir, que ella se genera por virtud de la ley. No se trata, pues, de un asunto que el juez pueda definir, como parecería ocurrirá luego de la decisión adoptada en esta sentencia, sino de un asunto que ya está definido por la ley. De la comisión de un delito surgen muchas consecuencias, pero no todas ellas pueden considerarse como penas. En efecto, está, por ejemplo, la obligación de reparar a las víctimas, que incluso puede exigirse judicialmente, pero de ello no se sigue que la reparación sea una pena. Si el delito afecta el patrimonio del Estado, como ya se ha puesto de presente, de ello se sigue una inhabilidad, pero eso no significa que dicha inhabilidad sea una pena. Mutatis mutandi eso es lo que ocurre en la norma demandada. Las inhabilidades, incluso aquellas que se derivan de la condena por la comisión del delito, no son parte de la condena, que es el presupuesto necesario para tenerlas como pena, sino que se siguen de ella y, en lugar de tener un propósito retributivo para el condenado, son elementos objetivos que impiden el acceso a ciertos cargos, desempeñar determinados oficios, celebrar contratos, etc. A mi modo de ver, la relación de identidad que establece la mayoría entre inhabilidad fundada en la comisión de un delito y pena accesoria, no es necesaria en términos constitucionales. De hecho, estas inhabilidades, en especial cuando se trata de inhabilidades constitucionales, operan por virtud de la Constitución o de la ley, con independencia de que el juez se refiera a ellas en la sentencia penal. Si el juez olvida incluirlas en la sentencia de condena, de esta circunstancia no se sigue que las inhabilidades no existan. La razón de ser de las inhabilidades no es, necesariamente, castigar a la persona que ha cometido un delito, sino proteger, de manera especial, bienes jurídicos que se consideran valiosos, como por ejemplo: el patrimonio público, en el referido artículo 122 Superior.
IV. La discrepancia sobre el análisis que se hace para establecer si hay compatibilidad entre la norma demandada y la Constitución Una vez concluye que la norma demandada establece una pena, la mayoría procede a establecer si ella es compatible con lo previsto en los artículos 1, 28 y 29 de la Carta. Más allá de lo ya dicho sobre ambos extremos, debo extender mi discrepancia también al análisis de compatibilidad. Este análisis se hace en la sentencia en dos etapas. En la primera, que concluye en el fundamento jurídico 47, se establece que la norma demandada es incompatible con las normas previstas en los artículos 1 y 28 de la Constitución, porque, de una parte, "cosifica a los destinatarios de la inhabilidad permanente" y, de otra, "desconoce el contenido de una disposición con estructura cerrada y que contiene un mandato definitivo conforme al cual se encuentran proscritas las penas imprescriptibles." En la segunda, pese a que ello no parece ser necesario, pues a juicio de la mayoría lo anterior ya es suficiente para fundar su decisión, la sentencia aplica un test de proporcionalidad de intensidad estricta. Al desarrollar el test reconoce que la medida responde a una finalidad imperiosa, como es la de proteger a los niños y a las niñas del contacto con personas condenadas por crímenes sexuales contra menores. Si bien hace un breve análisis de la efectiva conducencia,97 para señalar que no hay certidumbre sobre el asunto, se centra en la necesidad de la medida,98 para destacar "(n)o es posible argumentar la necesidad de una medida a partir del incumplimiento de una obligación constitucional", que en este caso sería la de la resocialización del condenado. Y, por último, pone de presente que la medida no es proporcional en sentido estricto,99 pues la restricción afecta intensamente los derechos de los condenados, de manera muy superior al eventual e incierto beneficio que podría generar para los niños. En cuanto a la primera etapa del análisis, no considero afortunado concluir que una inhabilidad, por el mero hecho de ser intemporal, implique cosificar a su destinatario. En todo caso, de ser así, eso mismo podría decirse de la propia Constitución, que en el artículo 122, como ya se ha visto, prevé una inhabilidad de este tipo y, en mi opinión, creo que ese tipo de afirmaciones no pueden hacerse de una norma profundamente humanista, como es nuestra Carta. Y, de otra parte, tampoco me parece afortunado señalar que la disposición constitucional que prohíbe las penas imprescriptibles sea de estructura cerrada, ya que existe la apertura excepcional del artículo 34 de la Constitución, ni que se trate de un mandato definitivo, pues la propia Carta, en su artículo 122, no lo sigue, todo ello bajo la consideración, que también me parece desafortunada, de que se tratase de una pena. En cuanto a la segunda etapa del análisis, concuerdo con el proceder de la mayoría, que si bien parece segura de sus razones, en realidad no lo está tanto, al punto de acudir a razones adicionales. Más allá de la consideración sobre si lo apropiado era aplicar el test de proporcionalidad o no, sobre la base de que en la sentencia se aplica, considero que hay algunos elementos que ameritan una especial reflexión. El primer elemento es el de la intensidad del test, que no se dice, pero que por lo que se hace parecería ser estricta. En esto creo que la argumentación se queda corta, porque ha debido dar las razones por las cuales ello es así. Podría haber mostrado que la medida afecta, como ciertamente lo hace, derechos fundamentales de los condenados y que esta afectación se mantiene incluso luego de que hubiesen cumplido su pena privativa de la libertad. El segundo elemento es el de la finalidad de la medida que es proteger a los niños y a las niñas, en su libertad, integridad y formación sexual, lo cual es, y ha debido decirse con más énfasis, una finalidad constitucional imperiosa, con fundamento en el artículo 44 de la Constitución y en tratados internacionales sobre derechos humanos como la Convención sobre los Derechos del Niño. El tercer elemento es el de la idoneidad de la medida, que se trata de determinar a partir de dos estándares diferentes. El estándar de la efectiva conducencia, que no es un elemento a desarrollar en un test de intensidad estricta, no ha debido mencionarse. El estándar de la necesidad, más que analizar si hay otras medidas menos lesivas para lograr el mismo fin, se centra en un análisis, que comparto, sobre la resocialización, para sostener que el Estado tiene el deber de resocializar a las personas condenadas, como en efecto lo tiene, e inferir de allí que esta medida se funda en haber reconocido el fracaso en cumplir con este deber. Más allá de estar ante un fracaso del Estado, considero que los procesos de resocialización no pueden entenderse como una garantía irrestricta de que una persona que cometió crímenes contra niños ya no los vaya a volver a cometer en el futuro. A mi juicio, en esta materia ha debido, de una parte, explorarse si había o no otras medidas menos lesivas para las personas condenadas que garantizasen la finalidad antedicha, lo cual no se hizo y, de otra, no perderse de vista que, al estar en juego el riesgo de agresiones sexuales de niños y niñas, existe un deber constitucional de brindarles a estos últimos, en tanto sujetos de especial protección, la mayor seguridad frente a tal riesgo. Ante este panorama, más allá de la referencia general a la resocialización, la sentencia no muestra cuál sería la medida menos lesiva, pero igualmente idónea para lograr la finalidad perseguida, en razón de la cual la medida adoptada por la norma demandada resulta ser no necesaria. Por último, si bien la norma demandada afecta los derechos de los condenados, su afectación no es tan intensa como para que de ella se siga que la vida de tales personas se vea truncada. La inhabilidad, en este caso, se circunscribe a "cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad". Nótese que no se trata de todos los cargos, oficios o profesiones, pues si ellos no involucran una relación directa y, además, habitual con niños o niñas, el condenado no tendría obstáculos para ejercerlos. Así, por ejemplo, si el condenado era docente, podría continuar con su profesión, pero con personas adultas. O si era profesional de la salud (enfermería, terapia, etc.), podría atender sin ninguna dificultad a adultos. Es perfectamente posible desarrollar un proyecto de vida laboral o profesional en actividades que no involucren una relación directa y habitual con niños o niñas. Ahora bien, ante el riesgo de los niños y niñas de sufrir una agresión sexual, que es lo que se pretende neutralizar con la inhabilidad, considero que no es posible negarlo o minimizarlo. El ser víctima de una conducta de este tipo tiene un alto impacto en la vida del niño o niña, quienes están frente a un adulto en situación de indefensión y, por ello, deben ser protegidos especialmente. Es posible argumentar que una persona que ha cumplido la pena impuesta podría tenerse como resocializada, pero no es posible afirmar que, en todos los casos, dicha persona no implique un riesgo para los menores, así sea mínimo. Ante la existencia de este riesgo para la integridad de los menores, ha debido considerarse en el análisis de proporcionalidad en sentido estricto tres elementos de juicio: el primero es el de la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás (art. 44 CP); el segundo es el del principio pro infans; y el tercero es el principio de precaución. Cuando se examina si las consecuencias de una medida son más o menos gravosas y, dentro del análisis, está de por medio los derechos de los niños la ponderación no puede hacerse igual que si no lo estuvieran. Los derechos de los niños tienen, por expreso mandato constitucional, un peso específico superior, que no puede ser desatendido. Además, la interpretación de las normas y, en este contexto, la ponderación de los derechos, debe orientarse por el principio pro infans, como lo ha hecho esta Corporación antes, por ejemplo, en la Sentencia C-177 de 2014.100 Como ya se ha hecho en materia del medio ambiente, con buen sentido, en este ámbito también ha debido emplearse el principio de precaución.101 En los anteriores términos dejo expuestas las razones en las cuales se funda mi discrepancia parcial, con la decisión adoptada por la mayoría en el ordinal primero de esta sentencia, en el sentido de condicionar la exequibilidad de la norma prevista en el artículo 1 de la Ley 1918 de 2018. LUIS JAVIER MORENO ORTIZ Magistrado (E) 1 Folio 41 reverso. 2 Folio 41 reverso. 3 Folio 42 reverso. 4 Para esos efectos los demandantes citan a Santiago Mir Puig en su texto de Derecho Penal. Parte General. 5 Para lo cual se exponen los parámetros de la sentencia C-091/17 6 Folio 48 reverso. 7 Folio 48 reverso del expediente. 8 Folio 49 del expediente. 9 Con base en la sentencia C-605 de 2006, especificó que se está frente a un tipo penal en blanco impropio, cuando la norma de complemento es otra disposición legal; en cambio, será un tipo penal en blanco propio, cuando la remisión recae sobre instancias normativas de jerarquía inferior a la ley penal. 10 Al respecto, argumentó que los tipos penales en blanco propios deben cumplir con las siguientes reglas: i) la remisión debe ser precisa y previa a la configuración de la conducta; y ii) la norma de complemento debe ser de conocimiento público y preservar los principios y valores constitucionales. Al efecto, precisó que no se cumple este último parámetro, en tanto la remisión que hace la Ley 1918 de 2018 no preserva los valores constitucionales referentes a la libertad de oficio o labor, imponiendo una limitación excesiva, injustificada y arbitraria al derecho al trabajo. 11 Entendida como un razonamiento ilógico "por medio de la cual un mismo ordenamiento atribuye a una misma persona libertad para delinquir y, acto seguido, le comunica la negación de dicho atributo mediante la asignación de una consecuencia jurídica basada en la desconfianza perpetua". Explicó que la forma tradicional de comprender la libertad individual no resulta adecuada a los fines del Derecho penal. En este contexto, la libertad no debe entenderse como la facultad perteneciente al fuero interno de cada uno que permite ejercer la propia voluntad, es decir, "de hacer lo que cada uno quiere", sino como "la expresión de un determinado conjunto de expectativas que son depositadas por la sociedad en las personas". 12 Al efecto, explicó que a los imputables se les impone una pena al haber activado un comportamiento típico, antijurídico y culpable (con libertad de elección), mientras que a los inimputables se les impone una medida de seguridad ante la peligrosidad de su comportamiento, al carecer de la facultad de autodeterminación. 13 Por consiguiente, con base en la conducta por la que fue condenado, se le sanciona sobre el supuesto de que no es libre para decidir sobre su comportamiento futuro. 14 Al efecto, aseveró que la medida desconoce que el porcentaje mayor de casos de violencia sexual contra menores de edad ocurre al interior de los núcleos familiares, por lo cual sería más adecuado plantear medidas externas al derecho penal. Así mismo, consideró que en la vida social no es posible evitar que una persona tenga cualquier clase de contacto con menores. Frente al criterio de necesidad, manifestó que asumir que la discriminación laboral es la única forma de prevenir la reincidencia equivale a admitir el fracaso del tratamiento penitenciario. Por último, mencionó que, si en gracia de discusión se analizara la proporcionalidad en sentido estricto, la medida no discrimina entre los diversos delitos contra la integridad sexual de los menores, además de no estar limitada en el tiempo. 15 A juicio de los intervinientes, podría pensarse que, para evadir los efectos negativos del registro, sería preferible ser condenado por el homicidio del menor que por delitos cometidos contra su integridad sexual, y así ocultar la comisión de estos últimos. 16 El principio de razonabilidad se atiende al salvaguardar el interés superior de los menores, y el de proporcionalidad, en tanto la limitación solo recae sobre los cargos u oficios que guardan relación directa y habitual con menores. 17 Las otras penas accesorias enlistadas en la norma son i) la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; ii) la pérdida del empleo o cargo público; iii); iv) la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría; v) la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas; vi) la privación del derecho a la tenencia y porte de arma; vii) la privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos; viii) la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas; ix) la expulsión del territorio nacional para los extranjeros; x) la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar; xi) La prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar. 18 Sentencia T-881 de 2002, T-002 de 2018. 19 Entre otras regulaciones, la dignidad humana figura como principio rector en las Leyes 599 de 2000 (art. 1) 600 de 2000 (art.1), 906 de 2004 (art. 1); y 1098 de 2006 (art. 1). 20 Sentencia C-143 de 2015. 21 Pico Della Mirandola. Discurso sobre la dignidad del hombre. Trad. de Adolfo Ruiz. Buenos Aires, Goncourt, 1978, p. 48. 22 Ibidem. 23 Tal entendimiento no es exclusivo de nuestra Constitución bajos los parámetros de dignidad humana y resocialización, por ejemplo la Constitución Española en su artículo 25.2 dispone "2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad." 24 "La función de prevención general de la pena, está orientada a evitar el cometimiento de conductas delictivas, es decir, se actúa antes del nacimiento de los mismos. En esta acepción, la pena es comprendida como un medio al servicio de un fin, y se justifica porque su aplicación hace que los ciudadanos desistan o se cohíban de cometer hechos punibles". T-275 de 2017. 25 "la retribución justa equivale a la imposición de una sanción como consecuencia inmediata del perjuicio causado por la persona que delinque. Dicha retribución tiene como objetivo el restablecimiento del orden jurídico quebrantado" Sentencia T-275 de 2017. 26 "La prevención especial pretende con la imposición de la pena que el individuo desista de la comisión de nuevas infracciones al ordenamiento jurídico, es decir, busca impedir la reiteración de la conducta punible. // La prevención especial tiene dos concepciones // La prevención especial negativa, la cual hace alusión a la neutralización del condenado para que no vuelva a delinquir. (...) La prevención especial positiva tiene como fin reeducar, resocializar y corregir a quien cometió la conducta punible, para que de esta manera pueda ser reinsertado a la sociedad nuevamente, 'pues el objeto del derecho penal en un Estado social de derecho no es excluir al infractor del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo'" Sentencia T-275 de 2017 27 "La reinserción social es el trabajo que debe cumplir el Estado para que la persona que ha llevado a cabo conductas delictivas retorne al seno social previa superación de los motivos, causas o factores que la empujaron a la criminalidad. Es decir, debe ser entendida como el tratamiento al que es sometido la persona privada de la libertad a fin de que no vuelva a delinquir" Sentencia T -275 de 2017 28 "[L]a protección del condenado apunta a salvaguardar la integridad de quien ha cometido una conducta delictiva, de los mecanismos para institucionales de justicia o de la reacción por parte del sujeto pasivo de la conducta penal o de sus familiares" Sentencia T-275 de 2017. 29 La resocialización de la pena ha sido calificada por esta corporación en múltiples pronunciamientos como un derecho inherente a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad, que no puede cercenarse pese a la relación de especial sujeción con el Estado, esto, entre otras, en las sentencias T-718 de 2015, T762 de 2015y C-261 de 2019. Por su parte, en el Derecho comparado, la Constitución del Reino de España pregona en su art. 25-2 que "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados", de donde se ha querido deducir la existencia de un Derecho fundamental a la resocialización. El TC de ese país ha negado esa conclusión y apenas sí ha advertido que se trata de un mandato orientador de la política criminal y penitenciaria. El TS del mismo país, en cambio, advierte la existencia de un derecho, al pregonar que "La orientación de las penas a la reinserción y reeducación ya entendida como principio inspirador de la política penitenciaria, ya como derecho que actúa en fase de ejecución de la pena, supone que el ordenamiento jurídico debe prever unas instituciones que tengan en cuenta que el interno debe reinsertarse a la sociedad, por lo que debe ser "preparado para ella (grados de cumplimiento permisos, etc.) y que debe atender a las deficiencias educacionales que, precisamente, inciden en su actuar delictivo, lo que satisfaría la reinserción" (Cfr. STS de 20 de abril de 1999). Para un mejor desarrollo de esta polémica, cfr. ¿Un derecho fundamental a la reinserción social? Reflexiones acerca del artículo 25.2 de la CE, Mónica Zapico Barbeito, en https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/7505/AD_13_art_41.pdf?sequence=1&isAllowed=y (1/09/2020). 30 Ver sentencias C-291 de 1996, C-144 de 1997, y C-062 de 2005. 31 La idea de la "inocuización" del delincuente mediante la pena (prevención especial negativa) fue desarrollada por Franz Von Liszt. Esta concepción desplaza el acento del derecho penal del hecho cometido hacia el autor del mismo ("No es el concepto sino el autor lo que se debe sancionar"). Para lograr esto, Liszt adujo que era necesario tener en cuenta la categoría del infractor, distinguiendo entre delincuentes: i) capaces de corregirse y necesitados de corrección; ii) que no requieren corrección; y iii) que carecen de la capacidad de corrección. Para los últimos la pena debía cumplir el objetivo de hacer "inocuo" al delincuente, ya fuera excluyéndolo de forma temporal o permanente de la sociedad. Enrique Bacigalupo. Derecho Penal Parte General. Editorial Hammurabi. Año 1999, págs. 34-35. 32 Sentencia C-176/93 33 El artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra que "el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados" 34 Desde la sentencia C-280 de 1996, pasando por las sentencias C-489 de 1996, C-509 de 1997, C-564 de 1997, C-111 de 1998, C-209 de 2000, C-952 de 2001, C-1212 de 2001, C-233 de 2002, C373 de 2002, C-948 de 2002, C-1066 de 2002, C-652 de 2003, C-798 de 2003. C-1062 de 2003, C-544 de 2005, C-028 de 2006, C-725 de 2015, C-634 de 2016 hasta la sentencia C-037 de 2018. 35 Sentencia C-652 de 2003. 36 Desde la sentencia C-280 de 1996, pasando por las sentencias C-489 de 1996, C-509 de 1997, C-564 de 1997, C-111 de 1998, C-209 de 2000, C-952 de 2001, C-1212 de 2001, C-233 de 2002, C373 de 2002, C-948 de 2002, C-1066 de 2002, C-652 de 2003, C-798 de 2003. C-1062 de 2003, C-544 de 2005, C-028 de 2006, C-725 de 2015, C-634 de 2016 hasta la sentencia C-037 de 2018. 37 Corte Constitucional, sentencia C-1212 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería. AV Manuel José Cepeda Espinosa. SV Rodrigo Escobar Gil, Rodrigo Uprimny Yepes). En la misma línea de razonamiento, la sentencia C-780 de 2001 indica que "Desde este punto de vista la inhabilidad no constituye una pena ni una sanción; de lo contrario, carecerían de legitimidad límites consagrados en la propia Constitución Política. Por ejemplo, cuando el artículo 126 de la Carta Política señala que los servidores públicos no podrán nombrar empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, no consagra falta ni impone sanción alguna; por lo tanto no vulnera los derechos de defensa, debido proceso, igualdad y trabajo ni el principio de proporcionalidad de la pena que le asiste a los parientes de las autoridades administrativas. Lo que busca la norma en este caso es evitar, entre otros efectos, el uso de la potestad nominadora a favor de los allegados, y la preservación de principios como la igualdad, la transparencia o la moralidad, lo cual está muy distante de entender la señalada prohibición como una sanción impuesta por la Constitución a los familiares del servidor público. En el mismo sentido las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado no constituyen sanción penal ni administrativa para los participantes o interesados en un proceso licitatorio. (...) Por consiguiente, resultan diferenciables las sanciones administrativas de las prohibiciones e inhabilidades, en tanto no toda inhabilidad tiene carácter sancionatorio, al existir prohibiciones e inhabilidades que tutelan de diferente manera bienes, principios o valores constitucionales, sin que representen en sí mismas la concreción de una sanción ni de una pena." 38 A excepción del análisis que se presentó en la sentencia C-634 de 2016, cuyo sentido se describirá más adelante. 39 Ibídem. 40 Gaceta n.° 606 de fecha 10 de agosto de 2016. 41 Gaceta n.° 606 de fecha 10 de agosto de 2016, pág. 2. 42 Idem. 43 Idem, pág. 5. 44 Idem, pág. 5. 45 En esta oportunidad la comprensión metodológica y su conceptualización seguirán de cerca los contenidos descritos en la sentencia C-634 de 2016. 46 En sentencia C-725 de 2015 citado en la C-634 de 2016 indicó la Corte: "(,,,) el juicio a aplicar en el presente caso es de intensidad estricta. Si bien se ha destacado el amplio margen de configuración que el constituyente ha otorgado al legislador para regular los asuntos atinentes a la familia y al matrimonio, no es menos cierto que lo que se encuentra en juego al inhabilitar a los condenados a más de cuatro años de reclusión para ser testigos de matrimonio, son sus derechos fundamentales a la honra, a la dignidad, a la buena fe y en general a la función resocializadora de la pena. Sumado a lo anterior, si se considera como se verá, que el condenado queda inhabilitado de manera permanente para ejercer de testigo, su condición se convierte en un rasgo permanente que le impide el ejercicio de su capacidad plena para los efectos de la norma en cuestión. || Así entonces, no obstante el margen de acción del legislador para regular el matrimonio llevaría a aplicar un juicio intermedio, la posible afectación del goce de derechos fundamentales como la honra y a la posibilidad de reconstruir el propio buen nombre, conduce a la Sala a aplicar un juicio estricto, considerando además que la inhabilidad perpetua que impone la ley en este caso no se encuentra autorizada por la Constitución". 47 Sentencia C-239 de 1997. 48 En la sentencia C-345 de 2019 la Corte unificó los pasos a seguir en cada uno de los niveles de intensidad del juicio de proporcionalidad. 49 En diferentes instrumentos internacionales ratificados por Colombia se establecen las garantías de los menores de edad. La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra entre otras las garantías a la igualdad, la dignidad y la vida (arts. 1º, 3º y 7º). En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se habían realzado los derechos a la vida, la igualdad y la dignidad (arts. I y II) y que todo niño tiene derecho a protección, cuidados y ayuda especiales (art. VII). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos exhorta a los Estados Partes a respetar y a garantizar, sin distinción alguna (art. 2º), entre otros, los derechos de todo niño a que se adopten las medidas de protección necesarias que su condición requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado. Se consagra además el derecho de todas las personas a la igualdad, sin distinción, y la prohibición de cualquier forma de segregación (art. 26). La Convención Americana sobre Derechos Humanos reiteró la obligación de los Estados americanos de proteger los derechos de los niños y adoptar las medidas de protección que su condición requiere (art. 19). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (diciembre 16 de 1966) con relación a los derechos de la niñez y de los adolescentes, donde se reitera que se deben adoptar medidas especiales para su protección (art. 10). El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador de noviembre 17 de 1988), señala que los Estados partes se comprometen a brindar una adecuada protección al grupo familiar y, en especial, a adoptar medidas especiales de protección para los adolescentes, a fin de garantizar la plena maduración de su capacidad física, intelectual y moral (art. 15). Cfr. Sentencia C-177 de 2014. Además, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su preámbulo consagra que el niño "[...] necesita protección y cuidado especial". Por ello, establece en su artículo 3º un deber especial de protección, en virtud del cual "[...] los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley". 50 Sentencia C-177 de 2014. 51 Sentencia T-448 de 2018. 52 Sentencia T-510 de 2003. Reiterada en la sentencia T-448 de 2018. 53 Sentencias T-510 de 2003, C-683 de 2015, T-119 de 2016, T-448 de 2018, entre otras. 54 Artículo 44 constitucional y Convención sobre los derechos del niño. 55 "Si bien las leyes penales pueden ser la expresión de una política, estas por ser normas jurídicas deben obviamente respetar la Constitución. En materia penal ello es todavía más claro que en otros ámbitos de las políticas públicas. Pero en todos, cuando una política es formulada en un instrumento jurídico, se debe respetar el ordenamiento superior". Sentencia C-646 de 2001 56 Sentencia 504 de 1993 reiterada en la sentencia C-646 de 2001. 57 Idem. 58 Sentencia C-634 de 2016. 59 Sentencia C-091 de 2017. 60 Sentencia C-044 de 2017. 61 Sentencia C-091 de 2017. 62 Ibídem. 63 Sentencia C-558 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz 64 M.P. Jaime Córdoba Triviño 65 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 66 M.P. Alejandro Linares Cantillo 67 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 68 Robert, S. T., & Farguharson, R. G. Pena principal y accesoria de los delitos electorales. Revista de Derecho Electoral, [en línea]. 2019. (28), 6. https://www.tse.go.cr/revista/art/28/trejos_gonzalez.pdf [consulta 20-11-2020]. 69 Maldonado, Francisco. Penas accesorias en derecho penal. Ius et Praxis, [En línea]. 2017. 23(1), 305-366. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122017000100010 [consulta 20-11-2020]. 70 Maldonado, F. op. cit. 71 Mapelli Caffarena, B. (2006). Las penas accesorias o la accesoriedad punitiva. Revista de estudios penitenciarios, Extra 1, [En línea]. 59-74. http://hdl.handle.net/11441/51021 [consulta 20-11-2020] 72 Sobre el punto, ver Seitún, Diego. "El Registro Central de Delincuentes Sexuales Naturaleza Jurídica y aplicación en el tiempo". InDret, [en línea], 2020, Núm. 4, https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/375601 [Consulta: 26-11-2020]. Este texto ilustra los problemas constitucionales que surgen cuando se trata de medidas "administrativas" o "civiles" ("regulatory measures") y adelanta un interesante ejercicio comparado. 73 Maldonado, F. op. cit. 74 Maldonado, F. op. cit. 75 Sentencias C-1062 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1016 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), SU-950 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-393 de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido). 76 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 77 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 78 Ver entre muchas otras, las Sentencias C-290 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-015 de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), C-091 de 2017 (M.P. María Victoria Calle Correa). 79 Sentencia C-108 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 80 Informe de ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso 214 del 5 de abril de 2017. 81 Traducción libre de National Institute of Corrections - U.S. Department of Justice. (2011). Evidence-Based Policy, Practice, and Decisionmaking: Implications for Paroling Authorities. https://info.nicic.gov/nicrp/system/files/024198.pdf , [consulta octubre de 2020]. 82 Nancy Cartwright y Jeremy Hardie. Evidence-Based Policy: A Practical Guide to Doing It Better. Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 157 (traducción libre). 83 Bar-Siman-Tov, Ittai. 2016. "The Dual Meaning of Evidence-Based Judicial Review of Legislation." Theory & Practice of Legislation 4 (2): 107-33. [consulta octubre de 2020] doi:10.1080/20508840.2016.1249679. 84 Ver European Union Agency for Fundamental Rights. (2015). Handbook on European Law Relation to the Rights of the Child. Publications Office of the European Union. https://fra.europa.eu/en/publication/2015/handbook-european-law-relating-rights-child [consulta noviembre de 2020]. Una interesante recopilación jurisprudencial en la materia puede encontrarse en European Court of Human Rights (2011) Child sexual abuse and child pornography in the Court's case law-research report, Council of Europe 2011. https://www.echr.coe.int/Documents/Research_report_child_abuse_ENG.pdf [consulta noviembre de 2020]. 85 Sobre el punto, ver las siguientes sentencias del TEDH Casos Bouchacourt vs. Francia, (5335/06), Gardel vs. Francia, (16428/05), y M.B. vs. Francia (22115/06), todas de 17 de diciembre de 2009. 86 El texto de la normativa y sus antecedentes legislativos pueden consultarse en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1041136 [consulta noviembre de 2020]. 87 Parte inicial del resolutivo primero de la Sentencia C-407 de 2020. 88 Sentencia C-634 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 89 Tal como se evidencia con la mera formulación del problema jurídico: "¿la pena accesoria contenida en el artículo 219-C del Código Penal... desconoce la dignidad humana pues: i) constituye una pena cruel e inhumana (artículo 12 C.Pol), ii) vulnera el derecho a la intimidad y al buen nombre (artículo 15 C.Pol), iii) desconoce la prohibición constitucional de penas imprescriptibles (artículo 28 C.Pol) y iv) afecta el debido proceso (artículo 29 C.Pol).?" Negrilla fuera de texto. 90 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 91 Cfr., FJ. 22. 92 Cfr., FJ. 21. 93 La inhabilidad prevista en este inciso es más amplia, pues abarca también a las personas que haya sido condenadas, en cualquier tiempo, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Y en el inciso siguiente del mismo artículo se prevé otra inhabilidad, esta vez para quienes, siendo servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, calificada judicialmente, hayan dado lugar a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, a menos que el servidor asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. 94 En el inciso quinto del artículo 34 de la Constitución se prevé que: "En todo caso la pena deberá ser revisada en un plazo no inferior a veinticinco (25) años, para evaluar la resocialización del condenado." 95 En el FJ 44, la sentencia pone de presente que la inhabilidad sub judice es considerada como una pena accesoria por el legislador. Para mostrarlo alude a los artículos 44 y 46 del Código Penal. 96 Supra, nota 3. 97 Cfr., FJ. 58. 98 Cfr., FJ. 59. 99 Cfr., FJ. 60. 100 Cfr., FJ. 6. 101 Cfr., Sentencias C-703 de 2010 y T-204 de 2014. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 45