SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-407/20 INHABILIDADES Y SANCIONES PENALES-Distinción (Salvamento parcial de voto) En mi opinión, entonces, la mayoría no guardó la distinción conceptual y analítica entre el régimen de inhabilidades y el régimen penal sancionatorio; no dio cuenta de la asimilación de la inhabilidad analizada a una pena accesoria y, lo más grave, adelantó un estudio sui generis sin la claridad exigida cuando lo que se intenta es, al parecer, ajustar una construcción jurisprudencial vigente de la Corporación. En este último sentido, por supuesto, acompaño la posibilidad de que líneas de comprensión sobre lo que el Derecho es y lo que ordena, permite o prohíbe sean analizadas, reflexionadas, revisadas y ajustadas a la luz de nuevas visiones, sin embargo, este ejercicio debe ser responsable y justificado, en aras de evitar inconsistencias al interior del propio Tribunal Constitucional. En este caso, la sentencia no evidencia la existencia de nuevas visiones que impulsen una nueva comprensión de las instituciones comprometidas y tampoco, insisto, aportó claridad en su análisis. Referencia: expediente D-13458 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 1918 de 2018, "[p]or medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones." Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Plena, me permito argumentar por qué salvé parcialmente el voto en este caso, en relación concretamente con la determinación de limitar temporalmente la inhabilidad para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucran una relación directa y habitual con personas menores de 18 años, prevista por el Legislador en el artículo 1º de la Ley 1918 de 2018 para quienes hayan sido condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de niñas, niños y adolescentes.
2. En mi concepto, la regulación presentaba serios problemas al reservar a una institución perteneciente a la estructura estatal de la rama Ejecutiva del poder público -el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- la definición de los cargos, oficios o profesiones que no podrían volver a desempeñarse o a ejercerse por las personas condenadas por los delitos referidos y, en consecuencia, era indudablemente inexequible en este aspecto por desconocer el principio de legalidad. Esta precisa conclusión, reflejada en los resolutivos primero -parte final-, segundo y cuarto de la sentencia, la compartí plenamente, pues la restricción de derechos que supone una inhabilidad exije la intervención democrática del Congreso de la República.
3. No obstante, no acompañé el análisis que condujo a rechazar la intemporalidad de la inhabilidad y, por lo tanto, a condicionar la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 1918 de 2018 en el entendido "de que la duración de la pena referida en la mencionada disposición, deberá sujetarse a los límites temporales que para dichas penas establezca el Código Penal."87 Estimo que la mayoría desconoció la comprensión que la Corte ha dado a las inhabilidades intemporales y que lo hizo a partir de una línea argumentativa insuficiente e inconsistente.
4. La sentencia reconoció ejes de estudio para nada extraños a la construcción jurisprudencial de este Tribunal, en concreto, (i) la función resocializadora de la pena bajo el principio de dignidad humana en el Estado social y democrático de derecho y, en este sentido, la prohibición de penas y medidas de seguridad imprescriptibles (fundamentos jurídicos 4 a 23), y (ii) la existencia de un régimen de inhabilidades constitucional y legal compuesto por supuestos de origen sancionatorio y por otros de origen no sancionatorio, cuyo objeto consiste, en este último caso, en establecer eventos -inhabilidades requisito- que eviten que el ejercicio del cargo o función se adelante por personas con intereses propios en la asunción de tales tareas; así como la posibilidad de establecer inhabilidades intemporales cuyo estudio de constitucionalidad generalmente se realiza a través de un juicio de proporcionalidad (fundamentos jurídicos Nos. 24 a 35).
5. Pese a que este asunto no era ajeno a la práctica judicial de la Corporación, que ha reiterado que el régimen de inhabilidades debe "distinguirse conceptualmente de las sanciones, lo que lleva a inferir que no le son aplicables los requisitos propios de las condenas adoptadas en ejercicio del ius puniendi, entre ellos la prohibición de imprescriptibilidad de las penas",88 la mayoría consideró, de entrada,89 que la inhabilidad intemporal impuesta a las personas condenadas por la comisión de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de 18 años de edad era o equivalía a una pena accesoria.
6. La sentencia, sin embargo, no dio cuenta del porqué presupuso que dicha inhabilidad era una pena accesoria, contrariando el punto de partida del análisis de la Corporación en casos similares, y no exhibió una razón clara que, en sustitución a la hasta ahora disciplinada metodología, permita en adelante realizar exámenes análogos. A continuación, me referiré a varios apartados en los que la mayoría trató de justificar su posición, sin que, a mi juicio, lo haya logrado.
7. Luego de sintetizar sin mayor detenimiento la jurisprudencia de la Corte en relación con las inhabilidades intemporales (fundamentos jurídicos Nos. 24 a 29), la Sala Plena saltó a afirmar que "[e]ste tribunal encuentra que (i) si las inhabilidades cuando emergen del derecho sancionatorio, pueden tener origen en sanciones disciplinarias o en condenas penales; (ii) si cuando se trata de estas últimas, se constituyen en verdaderas penas... y (iii) si, en este caso... la pena de inhabilitación... es en efecto una pena accesoria; debe concluirse que su imposición y ejecución por fuera del fundamento primero de la dignidad humana, se constituye en una infracción a la Constitución..." (fundamento jurídico No 30). El problema de tal afirmación y de varias similares reproducidas a lo largo de la providencia es que, pese a la asertividad de los términos que emplea, no justifican cuándo puede entenderse que una previsión como la estudiada constituye una verdadera pena, y cuando no, y por qué en este caso se sostuvo que lo era.
8. Más adelante, en el fundamento jurídico No. 35, se señaló que "i) cuando las inhabilidades se imponen como castigo o consecuencia de la comisión de un delito y se establecen así por el legislador, se constituyen en penas accesorias...". Lo anterior, pese a que la jurisprudencia de la Corporación ha estimado que son válidas las inhabilidades intemporales que tienen como origen la comisión de un delito, como sucede por ejemplo con aquella derivada del artículo 122 de la Carta, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2009, y que establece que "... no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado..." Entonces, ¿en qué casos y bajo qué condiciones -si es que subsisten- es posible sostener que la inhabilidad que tiene como origen la imposición de una sanción no debe tomarse como una pena accesoria? O, contrariando incluso el mandato constitucional antes citado, ¿debe entenderse que lo que hace esta sentencia es proscribir dicha posibilidad pues siempre debe entenderse que es una pena accesoria? La respuesta a estas preguntas tampoco puede deducirse de los razonamientos expuestos en la sentencia.
9. En un último intento por dar cuenta del porqué la inhabilidad del artículo 1º de la Ley 1918 de 2018 era una pena accesoria, se indicó en el fundamento jurídico No. 44 que así lo era pues (i) se impone por el juez penal de conocimiento, (ii) es considerada como una pena accesoria por parte del Legislador y (iii) tal postura se funda en lo sostenido en la Sentencia C-280 de 1996, según la cual "[e]s claro que la inhabilitación para ejercer cargos públicos por haber cometido un delito constituye una pena, pues así la define con precisión el ordinal 3º del artículo 43 del Código Penal, que dice que la interdicción de derechos y funciones púbicas es una pena accesoria cuando no se establezca como principal." Al respecto, encuentro que las razones expuestas carecen por completo de la fuerza que se les pretende dar.
10. De un lado, como sucede con la inhabilidad intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política, el juez penal en su sentencia debe indicar que por disposición expresa la comisión de delitos que afectan el patrimonio del Estado determinan una inhabilidad intemporal, sin que por este motivo se haya afirmado que es una pena accesoria lesiva del mandado de imprescriptibilidad, por lo cual, es necesario volver a preguntarse, ¿qué es lo que hace distinguible la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122 de la Carta, de aquella analizada ahora? Esta es una respuesta que la sentencia no brinda.
11. De otro lado, como si el Código Penal se convirtiera en un parámetro de control de constitucionalidad, la mayoría destacó lo siguiente: (i) dado que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es una pena accesoria y (ii) el artículo 1º demandado prevé una inhabilidad, se concluye que (iii) el artículo 1º de la Ley 1918 de 2018 regula una pena accesoria que, por ser intemporal, quebranta el mandato de imprescriptibilidad de las penas. En mi criterio este argumento es equivocado, pues nuevamente desconoce sin argumento alguno la distinción que la Corte Constitucional ha construido respecto del régimen de inhabilidades, equiparando situaciones que analíticamente son distinguibles por su objetivo constitucional. Al respecto, en la Sentencia C-634 de 2016,90 se sostuvo que: "En efecto, al estar vinculadas las inhabilidades con la necesidad de acreditar determinadas condiciones para el ejercicio idóneo de la función pública encomendada, entonces no pueden considerarse como una sanción, sino como una característica que habilita para el desempeño de dicha función. Así, por ejemplo, el legislador bien puede disponer que configura inhabilidad tener determinado vínculo familiar con personas relacionadas con el ejercicio de la función, o haber conocido previamente de asuntos vinculados con la misma, o inclusive haber sido sujeto de sanción por determinadas conductas cuya transcendencia resulta dirimente para el ejercicio futuro de la función pública. Como se observa, en cada uno de estos supuestos no se está imponiendo una sanción al inhabilitado, sino que exclusivamente se verifica la concurrencia de una condición respecto de la cual el legislador ha concluido que lo descalifica para el ejercicio de la función pública respectiva. Por lo tanto, la inhabilidad encuentra su sustento constitucional en la defensa del interés público, representado en el adecuado desempeño de la función estatal."
12. Con este argumento, de plano, la Sala hizo caso omiso no solo de la distinción de una sanción respecto de una inhabilidad originada en un acto sancionador previo, sino de la línea jurisprudencial que ha avalado este tipo de inhabilidades, que se encuentran incluidas incluso en la misma Constitución.
13. Y, finalmente, la mayoría indicó que la Sentencia C-280 de 1996 apoya su conclusión, descontextualizando los apartes jurisprudenciales citados y omitiendo mencionar y hacerse cargo del precedente vigente en la materia, que sí le era vinculante y que daba cuenta de que las inhabilidades intemporales, incluso si derivan su causa de sanciones previas, no son inconstitucionales por sí mismas. En este sentido, por constituir una referencia necesaria, se cita nuevamente la Sentencia C-634 de 2016 que, en lo pertinente, afirmó lo siguiente: "11. A partir de este precedente, se ha concluido por la jurisprudencia[11] que concurren tres argumentos principales para justificar la constitucionalidad de las normas que prevén inhabilidades temporales: (i) la consideración acerca que las inhabilidades no tienen por objeto castigar las conductas ilegales del sujeto, sino asegurar la prevalencia del interés colectivo y la idoneidad del servicio público, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo; (ii) la consagración en la Constitución de algunas inhabilidades que también son intemporales, lo que habilita al legislador para prever normas con el mismo sentido deóntico; y (iii) el amplio margen de configuración legislativa que se ha reconocido en materia de inhabilidades." Negrilla fuera de texto.
14. En mi opinión, entonces, la mayoría no guardó la distinción conceptual y analítica entre el régimen de inhabilidades y el régimen penal sancionatorio; no dio cuenta de la asimilación de la inhabilidad analizada a una pena accesoria y, lo más grave, adelantó un estudio sui generis sin la claridad exigida cuando lo que se intenta es, al parecer, ajustar una construcción jurisprudencial vigente de la Corporación. En este último sentido, por supuesto, acompaño la posibilidad de que líneas de comprensión sobre lo que el Derecho es y lo que ordena, permite o prohíbe sean analizadas, reflexionadas, revisadas y ajustadas a la luz de nuevas visiones, sin embargo, este ejercicio debe ser responsable y justificado, en aras de evitar inconsistencias al interior del propio Tribunal Constitucional. En este caso, la sentencia no evidencia la existencia de nuevas visiones que impulsen una nueva comprensión de las instituciones comprometidas y tampoco, insisto, aportó claridad en su análisis.
15. Sumado a lo anterior, en un intento por seguir presuntamente la línea expuesta por la Corte sobre las inhabilidades intemporales, la mayoría tomó el camino de aplicar la metodología del test de proporcionalidad. El inconveniente del uso de esta herramienta, no obstante, es que la sentencia se sostiene bajo una premisa que se sugiere incompatible con tal metodología de estudio. Al respecto, para la sentencia la prohibición de establecer penas imprescriptibles es una regla que "erradica cualquier posibilidad de penas y medidas de seguridad" intemporales (fundamento jurídico No. 15), es "una disposición con estructura cerrada y que contiene un mandato definitivo conforme al cual se encuentran proscritas las penas imprescriptibles" (fundamento jurídico No. 47). Si esto es así, en consecuencia, realizar un juicio de proporcionalidad carece de sentido pues la prohibición de establecer penas imprescriptibles es un mandato del todo o nada, que no admite ejercicios de ponderación ni posterior armonización con otros principios en conflicto.
16. Por lo anterior, la elaboración de un test de proporcionalidad no soportó o abundó en razones para justificar la inexequibilidad que se tejió sobre la tesis de que la inhabilidad era una pena accesoria, y no lo es porque sencillamente es inconsistente con aquella. En estas circunstancias, la única -y mejor- lectura a dicha opción metodológica consiste en afirmar que la Sala Plena, al final, valoró la norma cuestionada bajo la premisa de que las inhabilidades intemporales no están proscritas por la Constitución, porque a ellas no les es aplicable el artículo 28 de la Constitución, pero que su sujeción a la Carta está mediada por una relación medio - fin, tal como se sostuvo en la Sentencia C-634 de 2016:
12. A pesar de la libertad de configuración legislativa sobre la materia, se evidencia que la justificación constitucional de las inhabilidades descansa en una comprobación del tipo medio - fin. Quiere ello decir que la previsión legal respectiva es compatible con la Constitución cuando la inhabilidad dispuesta por el legislador efectivamente cumple con el propósito del régimen analizado: garantizar la probidad e idoneidad en el ejercicio de la función pública.
17. Por lo expuesto, lo que parece predicar la sentencia de la que me separo parcialmente son dos tesis, expuestas con poca claridad y que generan confusión. Una, a partir de una premisa bastante discutible y no justificada, según la cual la inhabilidad intemporal que se aplica por el juez penal y que tiene por causa un hecho delictivo, es una pena accesoria, limitada, en consecuencia, por la regla prevista en el artículo 28 de la Carta sobre imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad; y, otra, ajustada esta sí a la jurisprudencia de la Corporación, que admitiría que las inhabilidades imprescriptibles son posibles pero que deben someterse a un juicio de proporcionalidad, con miras a analizar la relación medio - fin. Así, cuando la Sala estimó que en gracia de discusión y por suficiencia argumentativa realizaría un juicio de proporcionalidad, lo que hizo fue modificar la tesis que hasta ese momento la llevaba a concluir que la intemporalidad era inconstitucional y bajo esa segunda tesis, adelantar un juicio de constitucionalidad diferente, aunque, más acorde con la línea de entendimiento de la Corte sobre este preciso asunto.
18. Esta segunda tesis, es la que me permite valorar que la Sentencia C-407 de 2020, pese a su errática y dubitativa línea argumentativa, no puede significar una modificación a la línea jurisprudencial sobre la distinción conceptual entre inhabilidades y sanciones penales, ni sobre la posibilidad constitucional de que el Legislador, conservando una relación medio - fin que la Corte Constitucional deberá analizar con extrema rigurosidad en cada caso, establezca inhabilidades intemporales, incluso si estas tienen un origen sancionatorio. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de salvar parcialmente el voto a la Sentencia C-407 de 2020. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada