Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-406 13SISTEMA DE PESOS Y CONTRAPESOS-Contexto histórico (Aclaración de voto)PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA, QUE MODIFICA EL NUMERAL 9 DEL ARTICULO 35 DE LA LEY 270 DE 1996, REFERIDO A LA REELECCION DEL AUDITOR GENERAL-Asunto que en esta oportunidad ocupa a la Corte, está íntimamente ligado a la historia y a la teoría del sistema de “pesos y contrapesos” o, dicho de otra forma, al sistema de equilibrio y control del poder público en una república democrática (Aclaración de voto)PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA, QUE MODIFICA EL NUMERAL 9 DEL ARTICULO 35 DE LA LEY 270 DE 1996, REFERIDO A LA REELECCION DEL AUDITOR GENERAL-Modificación que ha pretendido introducir el legislador estatutario contradice los principios de equilibrio de poderes, igualdad, alternancia en el poder e interfiere en el control democrático al que están sometidos quienes ejercen la vigilancia de la gestión fiscal (Aclaración de voto)REELECCION DEL AUDITOR GENERAL-Mecanismo adecuado es la reforma constitucional (Aclaración de voto)PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA, QUE MODIFICA EL NUMERAL 9 DEL ARTICULO 35 DE LA LEY 270 DE 1996, REFERIDO A LA REELECCION DEL AUDITOR GENERAL-Permitir reelección inmediata del Auditor General, iría contra el principio de separación de poderes establecido en la Constitución y variaría el modelo de control fiscal establecido por el constituyente de 1991 (Aclaración de voto)Referencia: Expediente PE-037Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria Núm. 189 de 2011 Senado, 104 de 2011 Cámara (acumulado con el Proyecto de Ley Núm. 109 de 2011), "por medio de la cual se modifica el numeral 9odel artículo 35 de la Ley 270 de 1996".Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto que merecen las providencias de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia. Si bien estoy de acuerdo con la declaratoria de exequibilidad por los cargos analizados en la presente sentencia, creo necesario hacer algunas precisiones sobre el control al ejercicio del poder público y su sistema de equilibrios, también conocido como de "pesos y contrapesos", que han surgido durante el estudio del proyecto de Ley Estatutaria Núm. 189 de 2011 Senado - 104 de 2011 Cámara, mediante el cual se pretende modificar el período del Auditor General de la República, autorizando su reelección inmediata, por una sola vez.1. Desde los orígenes del constitucionalismo moderno el principal objetivo de las grandes discusiones, conflictos y revoluciones há tenido como punto central o punto común el control al ejercicio del poder público y la construcción de un sistema que garantice el equilibrio institucional. No en vano, en Inglaterra a través de los siglos se desarrollaron importantes instrumentos destinados a asegurar no solo el respeto de los derechos de los ciudadanos, sino también el derecho de los mismos a ser representados y a tener un Parlamento como fórmula de control a las prerrogativas reales. De ello dan cuenta, por ejemplo, la Carta Magna (o Ley Fundamental del Reino) suscrita en 1215, la Petición de derechos de 1628 y por último, el Bill of Rights de 1688, textos legales que no fueron otra cosa que pactos para conservar el equilibrio de las partes y la estabilidad de la Nación; y que darían lugar, posteriormente, a la figura del Rule of law o del gobierno regido por el Derecho, no por concesión de ningún actor sino emanado directamente de una Ley Fundamental o Constitución.Un siglo más tarde de los hechos que dieron lugar a la suscripción del Bill of Rights en Inglaterra, los constituyentes americanos reunidos en Filadelfia en 1787 se enfrentaron a un problema similar al que ocupara en su momento a los británicos -que eran ahora sus enemigos- y decidieron resolver el problema del control al ejercicio del poder de una forma radicalmente diferente, inventando un estricto sistema de "check and balances" o "pesos y contrapesos" que llamaron Federalismo. Para difundir las bondades de este sistema y como parte del proceso de refrendación estatal de la nueva constitución americana, algunos de los delegados ante el Congreso de Filadelfia como James Madison y Alexander Hamilton escribieron "El Federalista", que era algo así como un periódico donde se presentarían todas las nuevas ideas de equilibrio y control al poder público. Allí se debatió la necesidad de la figura presidencial, del gobierno Federal, de la división del poder público en tres ramas -ejecutiva, legislativa y judicial-, así como la naturaleza de las principales instituciones estatales y nacionales, las magistraturas y el período de duración de los funcionarios -elegidos o designados- para evitar cualquier forma de tiranía, concentración ilegítima del poder o corrupción en los cargos públicos. De esta forma, quedó establecida en la Constitución de los Estados Unidos una intrincada fórmula de períodos para los cargos públicos que garantizarían el equilibrio entre las diferentes ramas del poder público, que desde entonces, un poco más de doscientos veinte años, se observa inalterada como límite y balance al ejercicio del poder.Mientras esto ocurría en los recién creados Estados Unidos, en Francia, a partir de 1789, en gran medida como consecuencia de las ideas de la Ilustración, se llevaba a cabo una de las insurrecciones sociales más importantes de la historia de la ideas políticas: la revolución Francesa. Movimiento que no sería en ninguna manera ajeno a los grandes debates constitucionales que ya se habían dado en Inglaterra y en EE.UU., y que allí se centrarían también en lograr un equilibrio en el ejercicio del poder con fundamento en las entusiastas nociones de libertad, igualdad y fraternidad. A esta idea y a crear una nueva Nación, así como un nuevo sistema de democracia basado en la soberanía y en la representación popular, dedicarían sus primeras constituciones desde 1791 a 1795. En todas ellas fue elemento central el gobierno de las leyes, la separación de poderes y un sistema de equilibrio y control más o menos individualizado.2. Más recientemente, en nuestro siglo XIX revolucionario, la mayoría de las constituciones que se redactaron después de la declaración de independencia de 1810 han insistido, entre aciertos y fallos, en un modelo de equilibrio y control al ejercicio del poder fuertemente centralista (1821-1843 y 1886) con excepción del período federal entre 1853 y 1885. En los textos constitucionales federales por ejemplo, se establecieron fuertes límites a la reforma de la Carta y al período presidencial, que en algunos casos llegó, incluso, a contarse por 2 años sin posibilidad de reelección. A partir de la Constitución de 1886 -que era marcadamente centralista y que representó un gran cambio institucional para la Nación-, los límites de reforma se mantuvieron y se restableció el clásico período presidencial de 4 años, nuevamente sin reelección. La constante de nuestro constitucionalismo ha sido la de prohibir la reelección no solo presidencial sino la de los altos funcionarios públicos para prevenir la concentración del poder, que es la más antigua de las conquistas liberales.La Carta Política de 1991 ha recogido en gran medida las principales ideas e instituciones liberales de Occidente, desarrollando ampliamente la garantía y el ejercicio de los derechos fundamentales no solo declarativa sino judicialmente, sin dejar de lado, por supuesto, la antigua tradición de ser garantía y límite al ejercicio del poder, y es por ello que ha establecido claramente los períodos de las principales magistraturas del Estado y los mecanismos legales específicos para su modificación -que debe realizarse vía reforma constitucional-, más aún tratándose de una figura como la reelección.3. El asunto que en esta oportunidad ocupa a la Corte, está íntimamente ligado a la historia y a la teoría del sistema de "pesos y contrapesos" o, dicho de otra forma, al sistema de equilibrio y control del ejercicio del poder público en una República democrática. El constituyente de 1991 creó la figura de la Auditoría General de la República bajo la idea de establecer una instancia que fungiese como "contralor del contralor", con el objetivo de ejercer la vigilancia fiscal del máximo órgano de este tipo de control, que es, de acuerdo a nuestra Carta Política, la Contraloría General de la República. De hecho, si se observa con mayor detenimiento, en los debates que se surtieron en torno a la figura del Auditor en la Asamblea Nacional Constituyente, se buscó establecer una "Contraloría de la Contraloría" o el de crear un "Contralor del Contralor", por lo que puede concluirse que el constituyente quiso darle a esta figura un tratamiento similar a la del Contralor, cual es, ejercer la vigilancia fiscal, motivo por el cual no hay razón para que no se le apliquen las mismas restricciones establecidas a los contralores, en particular, la que prohíbe su reelección inmediata.Lo anterior, coincide con lo que sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, al revisar el proyecto de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), en la cual se estableció, expresamente, en el numeral 9 del artículo 35, como función de la Sala Plena del Consejo Estado, elegir al auditor sin que en ningún caso pueda reelegirlo, precepto que dentro del fallo pronunciado por esta Corporación fue objeto de análisis integral del cual se concluyó que "El numeral 9° se limita a reiterar la función prevista en el artículo 274 de la Carta". Lo anterior lleva a concluir que en aquella oportunidad se determinó que el artículo 274 de la Constitución Política prohíbe la reelección inmediata del Auditor de manera tácita, atendiendo a la naturaleza del cargo y las funciones que éste desempeña.4. Así las cosas, considero que la modificación que ha pretendido introducir el legislador estatutario contradice los principios de equilibrio de poderes, igualdad, alternancia en el poder e interfiere en el control democrático al que están sometidos quienes ejercen la vigilancia de la gestión fiscal, lo anterior, por cuanto el Auditor es una autoridad que se encuentra dentro del vértice del control fiscal y por tanto, en un contexto como el establecido en la Constitución de 1991, la reelección de éste no tiene cabida, teniendo en cuenta que la Carta -en atención a la larga tradición constitucional occidental que se ha reseñado brevemente en esta reflexión- tiende a evitar que quienes encabezan los máximos órganos de su estructura adelanten ejercicios encaminados a perseguir su propia reelección, así como a asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, como forma de respetar el derecho a la igualdad en la participación política dentro de un sistema republicano de gobierno.Los períodos constitucionales, como vimos antes, son expresión inequívoca de un sistema de "pesos y contrapesos" en el diseño del Estado constitucional moderno y por esta razón deben preservarse, si lo que se busca es mantener la armonía y la estabilidad institucional como en nuestro caso lo promulga la Carta de 1991. En ese sentido, autorizar la reelección del Auditor General por vía legislativa implica afectar gravemente ese diseño institucional en la medida en que el mecanismo adecuado, y que se ha construido como límite a esta clase de cambios coyunturales, es la reforma constitucional.En síntesis, permitir la reelección inmediata del Auditor General, iría contra el principio de separación de poderes establecido en la Constitución y variaría el modelo del control fiscal establecido por el constituyente de 1991. Así, a pesar de que el artículo 274 no mencione expresamente la prohibición de la reelección inmediata del Auditor, luego de realizar un análisis de las disposiciones relativas al mismo en la Carta Política, se concluye que existen razones suficientes que permiten inferir que esta no es posible de manera inmediata, tal como lo pretende modificar el legislador estatutario, por lo que considero acertada la decisión de la Sala Plena de declarar la exequibilidad condicionada de la norma que establece dicha posibilidad, por una sola vez, bajo el entendido de que dicho funcionario no podrá ser reelegido para el período siguiente.Fecha ut supraJORGE IVAN PALACIO PALACIO