Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-406 DE 2004FUNCION DE REGULACION Y FUNCION DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL-Atribución a autoridades diferentes (Aclaración de voto)De conformidad con el esquema constitucional sobre las funciones de regulación, por una parte, y de inspección, vigilancia y control, por otra, aquellas y éstas por principio deberían estar confiadas a autoridades diferentes.SUPERINTENDENCIA DE VALORES-Organo encargado de regulación debe ser diferente al que ejerce la inspección, vigilancia y control ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Mínimo de separación funcional (Aclaración de voto)Al menos el órgano encargado dentro de la Superintendencia de Valores de adoptar “la regulación” debe ser diferente de aquel encargado de ejercer la inspección, vigilancia y control de la regulación. Sólo así se logra el mínimo de separación funcional que corresponde al esquema del estado social y democrático de derecho y sólo así se logra la armonización que debe existir entre las funciones asignadas legalmente por la Constitución y la ley al Gobierno y las que en virtud de la ley puedan corresponder a la Superintendencia de Valores como parte de la estructura de la administración pública nacional.Referencia: expediente D-4874 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 12, numeral 3, literal b) de la Ley 32 de 1979 “Por la cual se crea la Comisión Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones”, 8°, numeral 4 del Decreto Ley 1172 de 1980 “Por el cual se regula la actividad de los Comisionistas de Bolsa” y 6°, literal b) de la Ley 27 de 1990 “Por la cual se dictan normas en relación con las bolsas de valores, el mercado público de valores, los depósitos centralizados de valores y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto”. Magistrada Ponente:Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el debido respeto manifiesto a continuación las razones de la aclaración de voto anunciada al término de la discusión del proyecto que se convirtió en la sentencia de la referencia.Si bien como comparto la decisión adoptada, considero pertinente hacer las siguientes precisiones en relación con la parte motiva de la sentencia:De conformidad con el esquema constitucional sobre las funciones de regulación, por una parte, y de inspección, vigilancia y control, por otra, aquellas y éstas por principio deberían estar confiadas a autoridades diferentes. Esa regla que se pone en evidencia en la Constitución respecto del tratamiento que se da en torno de los servicios públicos domiciliarios, en el cual la función de regulación no se confía a la Superintendencia de Servicios Públicos pues a ésta compete con exclusividad la actividad de inspección, vigilancia y control, proyecta por lo demás en nuestro sistema jurídico, el entendimiento que sobre estas materias se da en otros sistemas y sobre lo que hay copiosa doctrina.Si bien es cierto, que la función primigenia y básica de regulación, en un régimen democrático y social de derecho corresponde al legislador, es también cierto, que en razón de la preservación de los equilibrios que han de existir entre los agentes encargados del ejercicio de una actividad determinada y en ellos y los usuarios y destinatarios y el Estado en su conjunto, -en especial en las actividades que es dable definir, como lo hace la Constitución en el artículo 335, como de interés público o que se trate de actividades de servicio público en los términos de los artículos 365 a 370 de la Carta- cabe reconocer la existencia de órganos encargados del ejercicio de una especial actividad de “regulación”, sectorial o social, como se ha denominado en la doctrina. Tales órganos -generalmente colegiados- tienen a su cargo, de manera inmediata y directa, dentro del Estado, con un régimen de especial autonomía e independencia, establecer, a partir del marco señalado en la ley y sin perjuicio de la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al Presidente de la República, una función de señalamiento de reglas eminentemente técnicas con el fin de preservar la competencia en la prestación de las actividades y servicios y precaver las afectaciones a la libertad e igualdad en el desarrollo de la actividad de que se trate, para asegurar las satisfacción de las finalidades sociales y de interés público.Las funciones a cargo de los organismos de regulación se hallan subordinadas, como se ha dicho, a la ley y al reglamento y han de obedecer a estrictas reglas de competencia que implican solo el ejercicio de aquellas actividades y funciones explícitamente asignadas en virtud de la Constitución o de la ley. Por ello las expresiones utilizadas en la sentencia, que permitirían reconocer una especie de competencia residual (página 27 de la sentencia) a favor, en el caso concreto, de la Superintendencia Nacional de Valores, puede resultar extraña al ordenamiento constitucional pues afectaría precisamente el carácter propio de la competencia como ámbito dentro del cual cabe ejercer una determinada función por la autoridad a la que se la haya, de manera especifica, asignado dicha función.El apropiado entendimiento de esa “competencia residual” no ha de ser el de habilitar el órgano “regulador”, para suplantar el órgano legislativo o al Gobierno en sus propias competencias, cuando éstos no las hayan ejercido, sino de actuar dentro del marco trazado -según la mayor o menor intensidad del ejercicio de la función legislativa- la actividad propia explícitamente atribuida.Así las cosas habrá de tenerse en cuenta que al menos el órgano encargado dentro de la Superintendencia de Valores de adoptar “la regulación” debe ser diferente de aquel encargado de ejercer la inspección, vigilancia y control de la regulación. Sólo así se logra el mínimo de separación funcional que corresponde al esquema del estado social y democrático de derecho y sólo así se logra la armonización que debe existir entre las funciones asignadas legalmente por la Constitución y la ley al Gobierno y las que en virtud de la ley puedan corresponder a la Superintendencia de Valores como parte de la estructura de la administración pública nacional.Fecha ut supraÁLVARO TAFUR GALVISMagistrado