ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-403 16DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN RELACION CON LEY SOBRE LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Naturaleza jurídica de la multa y del cierre del establecimiento de comercio (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN RELACION CON LEY SOBRE LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Debido proceso para la imposición de multa y cierre de establecimiento de comercio (Aclaración de voto)Expediente: D-11204Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 23 (parcial) de la Ley 1762 de 2015, “por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”.Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIODe manera respetuosa frente a la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, aclaro mi voto respecto de algunos apartes de la motivación de la decisión que, pese a esto, comparto plenamente. Es necesario partir del hecho de que de la lectura de la norma demandada parecía evidenciarse una vulneración del debido proceso, al no prever un procedimiento previo a la imposición de las medidas de multa y cierre del establecimiento de comercio, en el que resulten aprehendidas mercancías frente a las que se hubieren omitido deberes respecto de la declaración y pago del impuesto al consumo. Ahora bien, para resolver esta cuestión de constitucionalidad era necesario realizar dos juicios sucesivos: (1) el relativo a la naturaleza jurídica de la multa y del cierre del establecimiento de comercio y (2) el relativo al debido proceso necesario para la imposición de estas medidas. La respuesta del primer interrogante, condicionaba necesariamente la solución del segundo.1. La naturaleza jurídica de la multa y del cierre del establecimiento de comercioLas medidas graves adoptadas por las autoridades administrativas no son, por sí mismas, sanciones. La naturaleza sancionatoria de las decisiones administrativas se identifica a través de una serie de indicios que giran en torno a identificar la finalidad punitiva de la medida adoptada. En este aspecto, el nombre atribuido por el legislador es un indicio más, que no resulta suficiente para desentrañar la naturaleza jurídica de la competencia. Así, por ejemplo, pareciera que la multa es, en principio, una decisión de alcance sancionatorio. Sin embargo, esta naturaleza quedaría desvirtuada en el caso en el que, por el método del cálculo del monto de la misma y por la finalidad de los dineros, se concluya que se trata, en realidad, de una especie de cláusula penal o de una medida resarcitoria de perjuicios. Este no era el caso de la multa establecida por el legislador para reprochar la omisión de los deberes relativos a la declaración y pago del impuesto al consumo. Por consiguiente, se trataba de una medida típicamente sancionatoria.El estudio de la naturaleza jurídica del cierre del establecimiento de comercio era, por el contrario, un asunto más complejo. Se trata de una medida que puede ser, en derecho colombiano, tanto una medida policiva, cautelar, sin finalidad sancionatoria, como una verdadera sanción administrativa. En este caso, un indicio determinante se refiere a la duración de la medida ya que el cierre que busca proteger el orden público, por ejemplo la salubridad, no podría tener una duración determinada porque nada garantizaría que la amenaza fue superada. Por el contrario, el cierre sancionatorio expresa su finalidad punitiva en la determinación previa de su duración. Este era el caso del cierre del establecimiento de comercio, objeto de discusión de constitucionalidad, según se desprende de los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 1762 de 2015. Una situación similar, de posible naturaleza variable, se encuentra en la medida de decomiso de mercancías, que puede ser adoptada con fines preventivos, por ejemplo, para evitar la circulación de las mercancías, pero también con fines punitivos, para reprochar un comportamiento relativo a éstas. En lo que nos interesa, en el caso de las multas y del cierre del establecimiento de comercio, por las infracciones en materia del impuesto al consumo, nos enfrentábamos a verdaderas sanciones administrativas. No obstante, la motivación de la que me aparto, pareciera confundir las sanciones administrativas, con las medidas policivas o cautelares. Así, en la página 29, el considerando 5.9 sostiene: “Por otro lado, hay que resaltar que en materia de imposición de sanciones administrativas de carácter preventivo como el decomiso y aprehensión, el cierre del establecimiento, así como la suspensión de la actividad, y la destrucción o demolición de la obra para la protección del medio ambiente, la Corte ha puesto de relieve que en este caso no se trata de sanciones propiamente dichas, sino de medidas administrativas preventivas que pueden ser aplicadas directamente teniendo en cuenta el principio de precaución” (negrillas no originales). A más de la imprecisión terminológica que se materializa en la expresión “sanciones administrativas de carácter preventivo”, en la lista incluida, existen medidas que, según las circunstancias, sí pueden constituir sanciones administrativas. Por esta razón resulta contradictoria la afirmación citada, respecto de la que se incluye en la página 31, considerando 5.14, según la cual: “En materia de la lucha contra el contrabando se ha dispuesto una serie de sanciones penales y administrativas. Dentro de las sanciones administrativas se cuentan sanciones de tipo económico o aquellas que limitan el ejercicio libre de la actividad del comercio, y se cuentan entre ellas el decomiso y la aprehensión de las mercancías, las multas, el cierre del establecimiento de comercio y la suspensión de las licencias, autorizaciones, concesiones y registros del establecimiento” (subrayas no originales). Esto pone de presente la necesidad metodológica de establecer, como paso necesario para la resolución del caso, la naturaleza jurídica de las medidas en cuestión.2. El debido proceso para la imposición de estas medidasLa identificación de la naturaleza jurídica de la decisión no se trata de un ejercicio meramente pedagógico. En realidad, es de la naturaleza sancionatoria o no de la medida, de la que se derivan las exigencias del debido proceso. Es por esto que esta Corte ha considerado constitucionales la adopción de medidas inmediatas, sin un procedimiento previo, cuando no se trata de actos punitivos, sino cautelares, como por ejemplo, en materia ambiental o, incluso la aprehensión y decomiso de mercancías, en materia aduanera, a condición de que, a continuación, se inicie un procedimiento administrativo garantista en el que podrán controvertirse los hechos, de manera previa a la adopción de una medida definitiva. En este caso, en tratándose de medidas sancionatorias, la multa y el cierre del establecimiento de comercio cuya constitucionalidad se debatía, exigen el agotamiento de un procedimiento garantista, previo a su adopción. Así, respecto de la sanción administrativa de cierre del establecimiento de comercio, por las infracciones en materia del impuesto al consumo, el procedimiento para su imposición se encuentra en el artículo 657 del Estatuto Tributario, que en su inciso 11 dispone “La sanción a que se refiere el presente artículo (relativo al cierre de establecimiento de comercio), se impondrá mediante resolución, previo traslado de cargos a la persona o entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días para responder. La sanción se hará efectiva dentro de los diez (10) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa”. En lo que concierne a la multa, al no existir un procedimiento específico en el Estatuto Tributario para esta sanción, le resulta aplicable el procedimiento previsto en el CPACA para las sanciones administrativas desprovistas de procedimiento especial. En estos términos, tratándose de sanciones administrativas, luego de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se concluye que sí existe un procedimiento garantista previo a su imposición, por lo que la norma que las prevé es constitucional.Finalmente, debo apartarme de la siguiente afirmación que se encuentra en el considerando 5.7, de la página 28 de la sentencia: “Una de las principales garantías del debido proceso es el derecho de defensa que posibilita el derecho de contradicción, y que evita que se produzcan fórmulas de responsabilidad objetiva”. En el presente caso no se discutía si se trataba de un evento de responsabilidad objetiva, es decir, de aquellos casos excepcionales en los que la sanción se impone sin considerar el elemento subjetivo del comportamiento. Este es un asunto de interés constitucional que no fue controvertido en el caso que se examinaba. Ahora bien, a más de la posible naturaleza obiter dicta del considerando, se trata de una afirmación incorrecta: no porque se permita el ejercicio de los derechos de la defensa, uno de los cuales es la contradicción, se trata necesariamente de un caso de responsabilidad por dolo o culpa. Incluso en las hipótesis en las que excepcionalmente se permite la responsabilidad objetiva, deben garantizarse los derechos de la defensa y los otros que constituyen el debido proceso. En realidad pareciera que la afirmación confunde la responsabilidad objetiva, con las sanciones de plano, es decir, las que se impondrían sin proceso previo, en franco desconocimiento de la Constitución Política. Respetuosamente, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- Sentencias T-145 de 1993 y C-616 de 2002 Sentencia C-034 de 2014. Sentencias C-929 de 2007, C-149 de 2009, C-646 de 2010, C-819 de 2011, C-913 de 2011 y C-055 de 2013. Sentencia C-012 de 2010. C-413 de 2003 y C-892 de 2012. P. 4 de la demanda. Ibíd. Sentencia C-015 de 2014. Esta misma Sentencia específica que el test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: “(i) el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin. Según su grado de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve”. Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Edición Tricentenario. Ver: www.del.rae.es En el Decreto-ley 1750 de 1991 se despenalizó el contrabando y, en su lugar, estableció un sistema de sanciones administrativas y posteriormente con la Ley 383 de 1997 se penalizó de nuevo los actos de contrabando (Ver: Sentencia C-191 de 2016, numeral 31, p.43). LAURENT, Muriel, Contrabando en Colombia en el siglo XIX: prácticas y discursos en resistencia y producción, Bogotá, Universidad de los Andes, 2008, p.
5. Laurent cita los principales estudios jurídicos sobre el contrabando en Colombia: CADAVID ORORZCO, Iván, El delito de contrabando, Impresos Súper, Medellín, s.f, [197?]; CUSGÜEN OLARTE, Eduardo, Evasión y contrabando, Bogotá, Leyer, 2000, GARCÍA ANGARITA, José Héctor, El delito y la contravención en la legislación aduanera, tesis de pregrado en derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional (Sede Bogotá), Bogotá, 1975; MEDINA LÓPEZ, Roberto, Despenalización del contrabando. Análisis de la Contrarreforma Penal Aduanera, Bogotá, Librería del Profesional, 1991; MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario, “Delito de contrabando. La neo-criminalización del contrabando o muestra de la errática política penal colombiana”, en: Revista de Derecho Penal, No 4, Leyer, Bogotá, diciembre de 1997-enero de 1998, pp. 11-20; SERRANO RANGEL, María Isabel, La buena fe de los poseedores de mercancía de contrabando, tesis de pregrado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1989. Se dice en la Exposición de Motivos de lo que vendría a ser la Ley 1762 de 2015, que desde el 1º de julio de 1993, Colombia forma parte de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) (WCO por sus siglas en inglés), y que desde 1952, dicha organización ha venido liderando estrategias a nivel internacional para el fortalecimiento del control aduanero y contrarrestan las conductas de ilegalidad en el comercio. La OMA estableció desde el año 93, entre otras recomendaciones relacionadas con el fraude en materia de valoración aduanera, y más recientemente recomendaciones relacionadas con la necesidad de fortalecer el papel de las aduanas para afrontar el fenómeno del lavado de activos y recuperar las ganancias generadas en ese fenómeno delincuencial. Dentro de la normatividad internacional está la Decisión 618 de 2005 de la Comunidad Andina de Naciones que dispone que los países miembros deben adecuar su normatividad aduanera a los principios, normas y recomendaciones establecidos en el Anexo General del Protocolo de Enmienda del Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros. Dentro de la regulación internacional también se encuentra el Convenio de Kyoto Revisado de la Organización de Aduanas. Exposición de Motivos Proyecto de Ley No 094 de 2013, “Por medio del cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”, p.
1. Ibíd., p.
2. DIAN, “Informe de la estimación de la distorsión en el valor de las importaciones colombianas, año 2013” Documento CONPES 3793. Política Nacional anti-lavado de activos y contra la financiación del terrorismo. Por ejemplo en el Estatuto Tributario del Valle del Cauca se dispone en el artículo 327 la sanción por clausura del establecimiento en donde se dice que, “La Subsecretaria de Impuestos y Rentas o quien haga sus veces, impondrá la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, expendio y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, en los siguientes casos: a) Cuando las mercancías sean aprehendidas y decomisadas por defraudación al monopolio de licores, monopolio de alcohol etílico potable o impuesto al consumo, b) Cuando los responsables no justifiquen debidamente la procedencia legal de la gasolina motor extra y corriente y c) Cuando se sacrifique ganado sin el pago del impuesto de degüello”. Del mismo modo en el parágrafo segundo del artículo 328 se indica que, “La sanción cuando se trate de los casos señalados en el literal a) del artículo anterior, se aplicará en el mismo acto administrativo de decomiso, en los demás casos se impondrá mediante resolución independiente, previo traslado de cargos a la persona o entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días hábiles para responder La sanción de que trata este Artículo, se hará efectiva dentro de los tres (3) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa (…)” (Gaceta Departamental del Valle del Cauca, Ordenanza No 301 de 2009, Cali, diciembre de 2009, p. 945 a 946). Ibíd. Gaceta del Congreso No 801, 3 de diciembre de 2014, p.
51. Gaceta del Congreso No 148 de 27 de marzo de 2015, p.
24. Gaceta del Congreso No 846, 11 de diciembre de 2014, p. 4 y ss. Gaceta del Congreso No 298, 14 de mayo de 2015, p. 5 Ibíd., p.
11. Gaceta del Congreso, No 484, 15 de julio de 2015, p.
5. Sobre el particular expresó que, “En el sector de los cigarrillos, para los amigos de Santander y Norte de Santander, se ven afectados en el empleo de veinticinco mil personas que viven del cultivo de tabaco, entre el 14 y el 20 % del mercado nacional es de contrabando, el mercado ilegal de los cigarrillos ha aumentado en un 500 % en los últimos cuatro años. Cerca de cien mil millones de pesos están dejando de recibir los departamentos de nuestro país, por los tributos que representan el sector de los cigarrillos” (Ibíd, p. 4). C-412 de 2015 Ibíd. Ibíd. Sentencia C-506 de 2002. En esta sentencia la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de varias normas relativas a sanciones tributarias. Consta allí un resumen de la jurisprudencia proferida por esta Corporación sobre dicha materia. T-051 de 2016. Negrillas fuera del texto. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, El derecho de defensa en las actuaciones administrativas: situación jurisprudencial, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 24 –
25. T-496 de 1992. Jorge Iván Rincón explica que, “La introducción de un procedimiento administrativo sancionatorio en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo constituye, sin dudarlo, uno de los cambios más importantes introducidos por el legislador en los últimos años. Esta afirmación se puede corroborar fácilmente si se tiene en cuenta que el anterior Código Contencioso Administrativo (Dcto. Ley 01 84) existía una verdadera omisión en cuanto a la existencia de garantías respecto de las actuaciones administrativas que conllevaran el ejercicio del ius punendi del Estado (…) Asimismo, la realidad legislativa de nuestro país también requería de la regulación de un procedimiento administrativo sancionatorio general, pues para nadie es un secreto que en los últimos años han proliferado las regulaciones sectoriales en las que el legislador simplemente se ha encargado de señalar las infracciones administrativas y las sanciones que de las mismas derivan, omitiendo en muchos supuestos la regulación de procedimientos administrativos y de garantías sustanciales, como es el caso de la determinación de los criterios que adecuan la conducta…” (RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván, “Procedimiento administrativo sancionatorio”, en: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 e 2011. Comentado y Concordado (Ed. José Luis Benavides), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 136). De otro lado Juan Manuel Laverde explica que, “El nuevo CPACA hace especial énfasis en la protección y garantía de los derechos de las personas, con un anclaje directo en los postulados constitucionales para que la Administración los proteja en sede administrativa (…) En consecuencia podría afirmarse que el CPACA desarrolla las garantías del debido proceso del artículo 29 de la Constitución Política para las actuaciones administrativas sancionatorias, con lo cual se sientan las bases de un procedimiento sujeto a principios y reglas propios, sin la tutela del derecho penal” (LAVERDE ÁLVAREZ, Juan Manuel, Manual de procedimiento administrativo sancionatorio, Bogotá, Legis, 2016, .p. XXXII). En esta Sentencia se hizo el recuento legislativo respecto a la lucha contra el contrabando e indicó que la Ley 49 de 1990 acabó con la figura del contrabando como delito, y sustituyó sus conductas por infracciones administrativas con sanciones de carácter económico, fundamentalmente porque, “…se demostró en primer término que en nuestro país no había dado resultado la penalización del contrabando y había por tanto sido ineficiente la jurisdicción penal aduanera; y en segundo lugar y observando el estado de la legislación universal al respecto (se analizan en las ponencias los casos de Chile e Italia) se llega a la conclusión señalada, esto es, castigar con sanciones económicas administrativas la incursión en las prácticas que tipifican el delito en cuestión y para ello, habría de erigirlas en infracciones administrativas”. Se indica sobre este punto que, “La Corte precisa nuevamente que esta inconstitucionalidad deriva del hecho de que la sanción de decomiso permanente administrativo desconoce la reserva judicial en esta materia, pero que esto no excluye que el Legislador pueda prever otro tipo de consecuencias negativas para aquellos compradores que incumplan con su deber de exigir y conservar la correspondiente factura. Es más, debido a la importancia que tiene la financiación de los gastos del Estado (CP art. 95), la Corte exhorta al Legislador a que regule este aspecto, con el fin de que los compradores cumplan eficazmente con su deber de contribuir al control a la evasión tributaria”. Respecto a este punto dice la Corte lo siguiente: “El ordinal quinto señala que las personas comisionadas que hayan constatado el hecho de la compra sin factura o documento equivalente, deberán elaborar simultáneamente el informe correspondiente, y darán traslado a la oficina competente para que se imponga al establecimiento una sanción de cierre por evasión, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 657 del Estatuto Tributario. La Corte encuentra que ese ordinal no sólo goza de autonomía normativa sino que no suscita ningún interrogante constitucional. En efecto, esa disposición señala una sanción autónoma para el establecimiento comercial que haya vendido una mercancía sin factura, lo cual es legítimo, en la medida en que esa práctica alimenta la evasión tributaria y desconoce el derecho de las personas de contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado (CP art. 95). Igualmente, el ordinal remite al artículo 657 del Estatuto Tributario, que precisa el alcance de la sanción y establece el procedimiento para imponerla, con lo cual se respeta el debido proceso. Este ordinal será entonces declarado exequible”. Se dice también que, “En este evento la sanción se hará efectiva una vez quede en firme en la vía gubernativa el acto administrativo de decomiso. En este evento la sanción de clausura será de treinta (30) días calendario y se impondrán sellos oficiales que contengan la leyenda “cerrado por evasión y contrabando”. Esta sanción se aplicará en el mismo acto administrativo de decomiso y se hará efectiva dentro de los dos (2) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. Esta sanción no será aplicable al tercero tenedor de buena fe, siempre y cuando lo pueda comprobar”. Sobre el particular dijo la Corte que, “… el lenguaje empleado en el literal c. respecto de la sanción puede prestarse a confusiones. Como es bien sabido, existen tres momentos diferentes respecto de las sanciones: el de su creación, el de su imposición y el de su ejecución. En el literal c. demandado se emplean expresiones distintas para aludir a estos tres momentos. Así cuando se dice que la sanción “se hará efectiva” se está haciendo referencia al tercer momento, v. gr., el de la ejecución. Cuando se dice que la sanción “se aplicará” o “será aplicable” se está haciendo referencia al segundo momento, v.gr, el de la imposición de la misma mediante un acto administrativo. En cambio, cuando se dice en la norma que “se impondrán sellos oficiales”, se está aludiendo al tercer momento, es decir, al de la ejecución de la sanción de clausura que se materializa mediante el sellamiento”. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 260-10, 641, 642, 643, 644, 647, 647-1, 648, 649 transitorio, 651, 655, 656, 657 literales b y f e incisos 3° y 4°, 658-1, 658-2 y 658-3 numeral 4°, 663, 669 y 671 literal a del Estatuto Tributario, y contra el artículo 402 del Código Penal Punto
88. De Sentencia C-191 de 2016 Como se explicó con esta evasión se está perdiendo cerca de (1) billón de pesos anuales por causa del contrabando de licores, cerveza y cigarrillos. La Ley 1762 de 2015 consta de cinco capítulos el primero “Disposiciones penales y procesos penales”; el segundo “Régimen sancionatorio común para productos sometidos al impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajo; al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; y al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Sanciones”; el capítulo tercero titulado “Disposiciones en materia comercial”; el capítulo IV de “Normas de fortalecimiento institucional contra el contrabando” y el capítulo V sobre “Disposiciones varias”. El artículo 200 de la Ley 223 de 1995 establece que, “Los departamentos y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá podrán aprehender y decomisar con sus respectivas jurisdicciones, a través de las autoridades competentes, los productos sometidos al impuesto al consumo regulado en este Capítulo que no acrediten el pago del impuesto, o cuando se incumplan las obligaciones establecidas a los sujetos responsables”. Por su parte el articulo 222 indica que, “Los departamentos y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá podrán aprehender y decomisar en sus respectivas jurisdicciones, a través de las autoridades competentes, los productos sometidos a los impuestos al consumo de que trata este capítulo que no acrediten el pago del impuesto, o cuando se incumplan las obligaciones establecidas a los sujetos responsables”. La dosificación de la sanción de cierre del establecimiento de acuerdo al valor de la mercancía es la siguiente, “…Cuando el valor de la mercancía sea inferior a doscientas veintiocho (228) UVT, el cierre del establecimiento podrá ordenarse hasta por treinta (30) días calendario. Cuando el valor de la mercancía sea igual o mayor a doscientas veintiocho (228) y hasta seiscientos ochenta y cuatro (684) UVT, el cierre del establecimiento podrá ordenarse hasta por sesenta (60) días calendario. Cuando el valor de la mercancía sea mayor a seiscientos ochenta y cuatro (684) y hasta mil ciento treinta y nueve (1139) UVT, el cierre del establecimiento podrá ordenarse hasta por noventa (90) días calendario. Cuando el valor de la mercancía sea mayor a mil ciento treinta y nueve (1139) UVT, el cierre del establecimiento podrá ordenarse hasta por ciento veinte (120) días calendario”. El artículo 17 establece que, “Los distribuidores que comercialicen bienes sujetos al impuesto al consumo respecto de los cuales no se hubiere declarado o pagado dicho impuesto dentro del término señalado en la ley, serán sancionados por la Secretaría de Hacienda Departamental o del Distrito Capital según corresponda, con la suspensión del registro o autorización de comercialización por un término de hasta un (1) año. Los distribuidores sancionados no podrán comercializar bienes gravados con impuesto al consumo en el departamento respectivo o el Distrito Capital según corresponda, durante el término que fije el acto administrativo sancionatorio correspondiente. En caso de reincidencia procederá la cancelación del registro o autorización”. Se dice en el artículo 18 sobre sanción de multa por no declarar el impuesto de consumo que, “Sin perjuicio del pago de los impuestos correspondientes, la sanción por no declarar oportunamente el impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995 será de (i) multa equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las mercancías que determine la administración para el período en que la misma no se haya declarado; o de (ii) multa equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las mercancías que determine la administración, calculado proporcionalmente para el período en el que no se declaró el impuesto al consumo y estimados con base en la última declaración de renta presentada. En todo caso, se utilizará la base que genere el mayor valor entre las dos. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la liquidación, cuando los departamentos o el Distrito Capital dispongan únicamente de una de las bases para liquidar el monto de las sanciones de que trata el presente artículo, podrán aplicarlas sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras. PARÁGRAFO 2o. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá en un veinte por ciento (20%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria”. Indica el artículo 19 sobre la sanción de multa por importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo que, “La ausencia de declaración o la ausencia de pago del impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995, por la importación con franquicia de bienes gravados con el mismo, darán lugar a la imposición de las sanciones previstas en los artículos anteriores, según sea el caso. Dicho impuesto se generará en toda importación con franquicia, sin perjuicio de la devolución del mismo en los términos y condiciones que defina el Gobierno nacional, una vez acreditados los elementos que dan lugar a la franquicia correspondiente”. El artículo 20 dispone sobre la Sanción de multa por extemporaneidad en el Registro que, “ Los responsables del impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995 obligados a registrarse ante las Secretarías de Hacienda de los departamentos y del Distrito Capital que se inscriban con posterioridad al plazo establecido en el literal a) del artículo 215 de la Ley 223 de 1995 deberán liquidar y cancelar una sanción equivalente a doscientas veintiocho (228) UVT por cada mes o fracción de mes de retardo en la inscripción. Cuando la inscripción se haga de oficio, existiendo obligación legal para registrarse, se aplicará una sanción de cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT por cada mes o fracción de mes de retardo en la inscripción”. El artículo 21 establece lo referente a la “Sanción de multa por no movilizar mercancías dentro del término legal” que, “Sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de los productos, en los eventos en que procedan, si una vez expedida la tornaguía, no se llevare a cabo la movilización de los productos gravados con impuestos al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 dentro del plazo señalado por la normativa vigente, el sujeto pasivo será sancionado por la Secretaría de Hacienda Departamental o por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital según corresponda, con cuarenta y seis (46) UVT por cada día de demora”. El artículo 22 dispone sobre la “Sanción de multa por no radicar tornaguías para la legalización” que, “El transportador encargado de radicar ante las autoridades la tornaguía de productos con respecto a los cuales deba pagarse impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995, y el sujeto pasivo del impuesto al consumo generado por la mercancía transportada por el transportador, serán sancionados cada uno con multa equivalente a cuarenta y seis (46) UVT por día transcurrido, sin que el monto sobrepase el doscientos por ciento (200%) del valor comercial de la mercancía transportada, cuando no radiquen las tornaguías de movilización de la mercancía correspondiente para que sean legalizadas por la autoridad competente, salvo casos de fuerza mayor o caso fortuito”. Negrilla fuera del texto. Subrayado fuera del texto. Decreto 624 de 1989, adicionado por la Ley 633 de 2000. Negrilla fuera del texto. Empezó a regir el 16 de marzo de 2016. Quedan vigentes algunas normas establecidas en el artículo 674 y 675 sobre aplicación escalonada y vigencias. Siguiendo el numeral 2do del artículo 677 sobre vigencias, están se darán una vez sean reglamentados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para lo cual tendrá un término de ciento ochenta (180) días después de su entrada en vigencia, que se realizó el 1 de abril de 2016. El artículo 674 sobre “Aplicación escalonada” del NEA dice que, “La vigencia del presente decreto iniciará quince (15) días comunes después de su publicación”. La publicación fue el 16 de marzo de 2015, así que entró a regir el 1º de abril. En la misma disposición se dice que, “1. En la misma fecha en que entre en vigencia, entrarán a regir los artículos 1 a 4; 7; 9 a 34; numeral 2.1 del artículo 35, 36 a 41; 43; 44; 111 a 113; 155 a 166; 486 a 503; 505 a 510; 550 a 561; 611 a 673.
2. Los demás artículos entrarán a regir una vez sean reglamentados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por lo cual se tendrá un término de ciento ochenta (180) días siguientes a la publicación del presente decreto. No obstante, la entidad podrá señalar que la reglamentación actual se mantiene vigente, en la medida que no contaría las nuevas disposiciones contenidas en este decreto.
3. En caso de requerirse la incorporación de ajustes al sistema informático electrónico de la DIAN, o la implementación de un nuevo modelo de sistematización informático, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá hacerlo en un plazo no mayor a veinticuatro (24) meses, con la realización de pruebas piloto de funcionamiento en intervalos de seis (6) meses. En este evento, las normas cuya aplicación está condicionada a tales sistemas, comenzarán a regir una vez entre en funcionamiento el nuevo modelo de sistematización informático”. Artículo
561. Ámbito de aplicación: “El proceso de decomiso se adelantará con el fin de establecer el cumplimiento de las formalidades aduaneras en la introducción y permanencia de las mercancías extranjeras al país; y sólo procederá cuando se tipifique alguna de las causales de aprehensión establecidas en este Decreto. Excepcionalmente procederá respecto de mercancías que se pretenden someter a exportación. Salvo los casos especialmente previstos; el procedimiento a seguir será el del decomiso ordinario”. Artículo 569 Decomiso Directo; “El decomiso directo es el que se realiza simultáneamente con la aprehensión y sólo procederá cuando la causal o causales de aprehensión surgen respecto de las siguientes mercancías:
1. Mercancías que, sin importar su naturaleza, tengan un valor inferior o igual a quinientas unidades de valor tributario (500 UVT),
2. Hidrocarburos o sus derivados;
3. Licores, vinos, aperitivos, cervezas, sifones, refajo;
4. Tabaco, cigarrillos;
5. Perfumes;
6. Animales vivos;
7. Mercancías de prohibida importación;
8. Mercancías objeto de devolución en virtud de convenios internacionales;
9. Mercancías que impliquen alto riesgo para la salubridad pública, certificada por la autoridad respectiva;
10. Mercancías que se encuentren en los demás casos expresamente previstos en el presente Decreto”. El artículo 720 del Estatuto Tributario. Modificado por la L. 6ª 92 art. 67 establece el recurso de reconsideración y establece que, “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordene el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la administración de impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo Cuando el acto haya sido proferido por el administrador de impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió”. Ver fundamento 6.26. sobre la diferencia entre (i) creación, (ii) aplicación y (iii) ejecución o imposición de la sanción. Se resalta que la utilización del Estatuto Aduanero, se deriva de la relación que existe entre el pago del impuesto al consumo de la Ley 223 de 1995 y el régimen de aduanas, ya que las dos regulaciones tiene como aspecto común en este caso la de regular y combatir el contrabando. Glosario de términos en materia aduanera, Dian. Ver: http: www.dian.gov.co dian 12Sobred.nsf af2b7ae7e9393d6e05256ed2006a9e63 9f4e3c1d5887205c0525767b0068fc4e?OpenDocument El artículo 510 sobre “Notificación y respuesta al requerimiento especial aduanero” se dice que, “El requerimiento especial aduanero se deberá notificar conforme a los artículos 564 y 567 del presente decreto. En los procesos administrativos iniciados para formular liquidación oficial por corrección se deberá notificar tanto al importador como al declarante, y en los de liquidación oficial por revisión de valor únicamente al importador, salvo que por las pruebas recaudadas se deba vincular al declarante por tratarse de los eventos previstos en el inciso tercero del artículo 22 del presente decreto. La respuesta al requerimiento especial aduanero se deberá presentar por el presunto infractor dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación y en ella deberá formular por escrito sus objeciones y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer”. Negrillas fuera del texto. Dice el artículo 585 sobre el contenido del requerimiento especial aduanero que, “El requerimiento contendrá los aspectos de la declaración aduanera que se proponen modificar; la cuantificación de los derechos en impuestos; rescate y o las sanciones, que se proponen; la vinculación del agente de aduanas para efectos de deducir la responsabilidad que le pueda caber; así como del garante, de los deudores solidarios o subsidiarios y de los terceros a que hubiere lugar; los hechos que constituyen la infracción; y las normas en que se sustentan”. En dicho artículo se establece que la liquidación oficial deberá contener, “1. Fecha,
2. Declaración o declaraciones de importación a las que corresponda;
3. Nombre o razón social del importador;
4. Número de identificación tributaria;
5. Subpartida (s) arancelaria (s) de las mercancías declaradas;
8. Bases de cuantificación de valor en aduana y derechos e impuestos de aduanas según corresponda;
7. La identificación de la omisión, error o inexactitud que presenta la declaración o declaraciones objeto de la liquidación oficial;
8. Monto de los derechos, impuestos, rescate y sanciones a que hubieren lugar, a cargo del declarante y o al agente de aduanas;
9. Identificación de los responsables solidarios y del monto con el que cada uno concurrirá al pago de los derechos e impuestos, rescate y sanciones; o identificación del responsable subsidiario por dichos pagos, si a esto hubiere lugar;
10. Explicación de las modificaciones efectuadas;
11. Valoración de pruebas allegadas al proceso, indicando en mérito probatorio dado a cada uno de los medios prueba;
12. La orden de hacer efectiva la garantía, cuando a ello hubiere lugar;
13. EL envío de una copia de la liquidación oficial, debidamente ejecutoriada, a la cobranzas, para lo su competencia.
14. El envío de una copia del acto administrativo, una vez en firme, a la dependencia encargada de promover la acción penal, cuando fuere del caso;
15. Forma de notificación;
16. El recurso que procede, el término para interponerlo y la dependencia quien se interpone.
17. Firma del funcionario competente”. También se dice que, “Dentro los (10) hábiles siguientes a la ejecutoria de la liquidación oficial, el declarante o la compañía de seguros deberán ante la dependencia que profirió dicho acto administrativo, con la presentación la copia del recibo oficial de pago en bancos, la cancelación de los derechos, impuestos, intereses, y sanciones a que hubiere lugar. Verificado el pago se procederá a la devolución de la garantía específica Vencido el término anterior sin que se acredite el pago, la dependencia que profirió la liquidación oficial ordenará remitir el original de la garantía específica o la copia, si es garantía global, junto con la copia de la liquidación oficial y del acto que resolvió el recurso, con la constancia de ejecutoria, a la dependencia competente para el cobro Para los efectos señalados en los incisos anteriores, la dependencia encargada de la notificación de los actos administrativos remitirá a la dependencia que profirió este acto administrativo copia de la liquidación, con la constancia de notificación y ejecutoria”. Se dice también en este artículo que, “En firme la amonestación, se incorporará al registro electrónico de infractores que administre la Dirección de Fiscalización o la dependencia que haga sus veces…”. Según la Exposición de Motivos de la ley anticontrabando el “pitufeo” es el ingreso segmentado de contrabando, que al ser agregadas superan los máximos permitidos por la ley o los convenios internacionales. Se dice que, “Este tipo de contrabando es difícil de controlar debido a la existencia de regímenes aduaneros en algunas zonas fronterizas y a la existencia de algunos convenios internacionales suscritos por el país que permiten el transporte de un país a otro de mercancías bajo cierto umbral para el consumo personal o familiar” (Exposición de Motivos, Proyecto de ley 094 de 2013, Op. cit., p. 9). “De otra parte, descartado su carácter de sanción y determinada su índole preventiva, es obvio que la ejecución y el efecto inmediato que corresponden a su naturaleza riñen abiertamente con la posibilidad de que su aplicación pueda ser retrasada mientras se deciden recursos previamente interpuestos, máxime si su finalidad es enfrentar un hecho o situación que, conforme a una primera y seria valoración, afecte o genere un riesgo grave para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana”: Corte Constitucional, sentencia C-703 10. “(…) la extinción de dominio es una acción patrimonial judicial que procede por la adquisición ilegítima del bien, mientras que el decomiso administrativo de bienes es una medida administrativa que, según las circunstancias, puede ser una medida policiva o una sanción administrativa, pero que no procede por el origen ilícito del bien, sino por el incumplimiento de deberes legales” (…) “Por las razones expuestas, el decomiso de mercancías, como medida no sancionatoria, puede así ser adoptada de manera inmediata, sin el agotamiento previo de un debido proceso, por tratarse de una decisión que da inicio al procedimiento administrativo garantista”: Corte Constitucional, sentencia C-191 16.