ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA A LA SENTENCIA C-401 de 2005BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Incorporación de los convenios contenidos en la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo aprobada por la Organización Internacional del Trabajo en l998 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Necesidad de identificar parámetros objetivos para indicar en el futuro los convenios internacionales del trabajo que ingresan al bloque de constitucionalidad (Aclaración de voto)Considero que se debió acoger la propuesta de incorporar al bloque de constitucionalidad los convenios contenidos en la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, aprobada por la Organización Internacional del Trabajo, en el año de 1998. Ello habría significado la inmediata inclusión dentro del bloque de constitucionalidad de los convenios Nos. 29, relativo al trabajo forzoso u obligatorio; 105, referido a la abolición del trabajo forzoso; 100, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor; y 111, acerca de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dada la importancia que se ha reconocido internacionalmente a estos convenios – razón por la cual hacen parte de la categoría de los convenios sobre derechos humanos fundamentales -, su incorporación al bloque de constitucionalidad debió haberse decidido en esta ocasión. Ahora habrá de esperarse a sentencias posteriores para hacerlo. Por otra parte, considero que se ha debido avanzar en la identificación de los parámetros objetivos que deben ser utilizados para indicar en el futuro que otros convenios ingresan al bloque, en todo o en parte, según su contenido. CONVENIO INTERNACIONAL DE TRABAJO-Clasificación (Aclaración de voto)DECLARACION RELATIVA A LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO-Obligaciones de los miembros de la Organización Internacional del Trabajo (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-5355Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo Actor: Carlos Ernesto Molina Magistrado Ponente:Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA1. Aunque comparto la decisión tomada en la sentencia de la referencia, creo que la Corte Constitucional habría podido avanzar más en la definición de la relación entre los convenios internacionales del trabajo y el bloque de constitucionalidad, tal como se proponía en el proyecto presentado a la Sala Plena.
2. Indudablemente, la sentencia contiene importantes avances en la materia. Entre ellos, se encuentran: La definición de que todos los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia forman parte de la legislación interna y, por lo tanto, constituyen normas principales y obligatorias dentro del ordenamiento jurídico colombiano; La aclaración de que no todos los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia forman parte del bloque de constitucionalidad. Con ello se dejó en claro que los convenios internacionales del trabajo no ingresan in genere y automáticamente al bloque de constitucionalidad, sino que su incorporación al mismo es decidida de manera específica, caso por caso, por la Corte Constitucional, de acuerdo con su materia y con criterios objetivos;La indicación de que, de acuerdo con la definición que realice la Corte, algunos convenios internacionales del trabajo forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato (C.P., art. 93, inciso 2), lo cual significa que se constituyen en un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y para darle plena efectividad al principio fundamental de la protección al trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53);La indicación de que, de acuerdo con la definición que realice la Corte, algunos convenios internacionales del trabajo forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (C.P., art. 93, inciso 1), cuando determinen que el derecho humano que reconozcan no pueda ser limitado durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibición; y Por causa del condicionamiento de la parte resolutiva de la sentencia, que genera efectos erga omnes, la determinación de que en todos los casos, los jueces laborales y las autoridades administrativas deben aplicar los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia como normas principales y obligatorias. También debido al condicionamiento, la decisión en el sentido de que cuando un convenio forma parte del bloque de constitucionalidad, en virtud de lo establecido en una sentencia de la Corte Constitucional, su aplicación ha de ser preferente, habida cuenta de su jerarquía frente a las leyes nacionales. Así deben proceder los jueces, en especial los laborales, y las autoridades administrativas correspondientes.3. Sin embargo, pienso que se podría haber avanzado más, tal como se proponía en la ponencia. En concreto considero que se debió acoger la propuesta de incorporar al bloque de constitucionalidad los convenios contenidos en la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, aprobada por la Organización Internacional del Trabajo, en el año de 1998. Ello habría significado la inmediata inclusión dentro del bloque de constitucionalidad de los convenios Nos. 29, relativo al trabajo forzoso u obligatorio; 105, referido a la abolición del trabajo forzoso; 100, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor; y 111, acerca de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dada la importancia que se ha reconocido internacionalmente a estos convenios – razón por la cual hacen parte de la categoría de los convenios sobre derechos humanos fundamentales -, su incorporación al bloque de constitucionalidad debió haberse decidido en esta ocasión. Ahora habrá de esperarse a sentencias posteriores para hacerlo. Por otra parte, considero que se ha debido avanzar en la identificación de los parámetros objetivos que deben ser utilizados para indicar en el futuro que otros convenios ingresan al bloque, en todo o en parte, según su contenido.
4. Los siguientes párrafos que fueron retirados del proyecto de sentencia habían tratado los puntos mencionados:“Para el año 2003, la Conferencia Internacional del Trabajo había aprobado un total de 185 convenios. Hasta el año 2002, Colombia había aprobado 60 convenios internacionales del trabajo, referidos a los más diverso temas. De ellos, 55 habían sido ya ratificados para el año 2000. Varios de ellos, dentro de los cuales sobresalen los que protegen la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva, forman parte del bloque de constitucionalidad. Pero la diversidad temática de los convenios plantea la cuestión de si todos, una vez ratificados, como lo han venido siendo desde el año 1933, además de ser parte de la legislación interna, y por lo tanto obligatorios en el territorio nacional, también integran el bloque de constitucionalidad. “Al respecto conviene precisar que la misma OIT ha clasificado los convenios internacionales de trabajo en distintas categorías. En su publicación de 1985 sobre los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, la OIT incluye una guía clasificada de las normas internacionales del trabajo que ordena los convenios en las siguientes categorías: La de los derechos humanos fundamentales, en los cuales se incluían los convenios referidos a la libertad sindical, al trabajo forzoso y a la igualdad de oportunidades y de trato;La del empleo, en la que estarían comprendidos todos los convenios acerca de la política de empleo; de los servicios del empleo y agencias retribuidas de colocación; de la orientación y formación profesionales; de la readaptación y empleo de personas inválidas y de la seguridad del empleo;La de la política social; La de administración del trabajo, que comprendería los convenios sobre el mismo tema, sobre la inspección del trabajo, sobre estadísticas del trabajo y sobre la consulta tripartita; La de relaciones de trabajo, que se refiere al convenio sobre negociación colectiva; La de condiciones del trabajo, donde entrarían distintos tipos de convenios, a saber: los que versan sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos y la protección del salario; los que tratan sobre las condiciones generales del empleo, en temas como la jornada de trabajo, el trabajo nocturno, el descanso semanal y las vacaciones pagadas; los relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo, referidos a la seguridad y salud de los trabajadores, a la protección contra riesgos específicos y a la protección de determinadas ramas de actividad;La de seguridad social, que abarca los convenios referidos al mismo tema de manera general, y a la protección de las diversas ramas de seguridad social, en puntos como la asistencia médica y las prestaciones monetarias de enfermedad, las prestaciones de vejez, de invalidez y sobrevivientes, las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, las prestaciones de desempleo y las prestaciones de maternidad;La de trabajo de las mujeres, que comprende tanto los convenios sobre la igualdad de oportunidades y de trato, como los relacionados con la protección de la maternidad, con el trabajo nocturno y con los trabajos subterráneos;La del trabajo de los menores, que incluye los convenios sobre edad mínima, sobre trabajo nocturno de los menores, sobre el examen médico y sobre el trabajo subterráneo;La de los trabajadores migrantes, que abarca los convenios sobre el mismo tema; La de los trabajadores indígenas y poblaciones tribales, que abarca los convenios referidos al reclutamiento, a los contratos de trabajo y a las sanciones penales de trabajadores indígenas, y a las poblaciones indígenas y tribales;La de los trabajadores en los territorios no metropolitanos, que comprende los convenios sobre política social, el derecho de asociación, la inspección del trabajo y las normas de trabajo en territorios no metropolitanos; La de categoría especiales de trabajadores, dentro de la que caben los convenios referidos a la gente de mar – que tratan sobre puntos como sus documentos de identidad, la marina mercante, la continuidad en el empleo, su colocación y contratos de enrolamiento, las condiciones de admisión al trabajo, los certificados de capacidad, las condiciones generales de empleo, su seguridad, higiene y bienestar y su seguridad social -, a los pescadores, a los trabajadores portuarios, a las plantaciones y al personal de enfermería. “(...)“A lo anterior se suma que las transformaciones sociales han conducido al mismo Consejo de Administración de la OIT a ‘dejar de lado’ varios convenios, por cuanto ya no se ajustan a la situación actual y son, por lo tanto, caducos u obsoletos. Esta decisión significa que la Organización no sigue promoviendo su ratificación, que suspende su publicación en los documentos de la OIT y que deja de pedir información detallada sobre su aplicación. Entre los convenios ratificados por Colombia, esta situación se presenta en relación con varios de los convenios que fueron aprobados por la ley 129 de 1931 y ratificados en 1933, a saber: el 4, relativo al trabajo nocturno de la mujer; el 15, por el que se fija la edad mínima de admisión de los menores al trabajo en calidad de pañoleros o fogoneros; el 20, relativo al trabajo nocturno en panaderías; y el 21, relativo a la simplificación de la inspección de los migrantes a bordo de los buques. También se aplica al convenio 104, relativo a la abolición de las sanciones penales por incumplimiento de contrato de trabajo por parte de los trabajadores indígenas, aprobado mediante la Ley 20 de 1967 y ratificado en 1969. “Además, la misma OIT indica que un buen número de convenios han sido revisados total o parcialmente por convenios o protocolos posteriores. De los convenios ratificados por Colombia se encuentran dentro de esta categoría muchos de los convenios aprobados mediante la ley 129 de 1931 y ratificados en 1933, tales como el convenio 3, sobre el empleo de las mujeres antes y después del parto; el 4, relativo al trabajo nocturno de las mujeres; el 5, por el cual se fija la edad mínima de admisión de los niños a los trabajos industriales; el 6, sobre el trabajo nocturno de los menores en la industria; el 7, por el que se fija la edad mínima de admisión de los niños al trabajo marítimo; el 9, relativo a la colocación de la gente del mar; el 10, acerca de la edad de admisión de los niños al trabajo agrícola; el 15, que, como se vio, incluso ya ha sido dejado de lado; el 17, sobre la indemnización por accidentes de trabajo; el 18, acerca de la indemnización por accidentes profesionales; el 23, relativo a la repatriación de la gente de mar; el 24, relativo al seguro de enfermedad de los trabajadores de la industria, del comercio y del servicio doméstico; y el 25, sobre el seguro de enfermedad de los trabajadores agrícolas. También están el convenio 52, sobre las vacaciones anuales pagadas, aprobado mediante la ley 54 de 1962 y ratificado en 1963; el 62, relativo a la prescripciones de seguridad en la industria de la edificación, aprobado mediante la ley 23 de 1967 y ratificado en 1969; el 81, aprobado mediante la misma ley 23 de 1967 y ratificado en el mismo año; el 95, referido a la protección del salario, aprobado mediante la ley 54 de 1962 y ratificado en 1963; el 101, relativo a las vacaciones pagadas en la agricultura, aprobado mediante la ley 21 de 1967 y ratificado en 1969; el 104, que como ya se dijo también ha sido dejado de lado por la OIT; y el 107, sobre la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales, aprobado mediante la ley 31 de 1967 y ratificado en 1969. “Es importante subrayar que estos convenios han sido revisados por convenios más protectores de los derechos de las personas, como ocurre con la revisión de los distintos convenios aprobados sobre edad mínima para trabajar en los distintos sectores de la producción, que fueron modificados mediante el convenio 138 de 1973, con el fin de lograr la abolición del trabajo de los niños; con la revisión de los convenios sobre el trabajo nocturno de las mujeres y los niños, mediante el convenio 171 de 1990; y con la revisión del convenio 107 sobre pueblos indígenas y tribales, por medio del convenio 169. “Como se ha visto, varios convenios se refieren a asuntos que, como las estadísticas, prima facie, no parecería que ameritaran su consideración como normas constitucionales; otros cuantos ya fueron dejados de lado por la misma Organización Internacional del Trabajo, por cuanto se encuentran desuetos; y, finalmente, un buen número ha sido revisado en forma parcial o total por otros convenios.“Al mismo tiempo, hay otros convenios que lejos de haber sido “dejados de lado”, han cobrado especial trascendencia y han sido objeto de aceptación generalizada por los Estados que suscribieron la Carta Constitutiva de la OIT. Entre tales convenios se destacan los que protegen y desarrollan los alcances de derechos fundamentales, también reconocidos por la Constitución colombiana.“(...) “De acuerdo con esta declaración [la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, aprobada por la Organización Internacional del Trabajo, en el año de 1998], todos los miembros de la OIT, por el solo hecho de serlo e independientemente de que hubieran ratificado los convenios específicamente referidos a los principios sobre los derechos fundamentales del trabajo, están obligados a respetar, promover y hacer realidad esos derechos. Precisamente, con el afán de lograr la vigencia y efectividad de estos derechos fundamentales en el trabajo, la OIT se compromete a prestar toda la colaboración necesaria a los Estados para asegurar su goce pleno por parte de los trabajadores. Así mismo, la OIT creó un sistema de seguimiento especial de la mencionada declaración de 1998, para lo cual estableció la obligación de todos los Estados que aún no han ratificado todos los convenios fundamentales de presentar informes anuales sobre los cambios que se hayan producido en su legislación y práctica institucional acerca de los principios y derechos fundamentales establecidos en la Declaración. Dice la parte resolutiva de la Declaración: ‘La Conferencia Internacional del Trabajo,‘1. Recuerda:‘a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas;‘b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización.‘2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir:‘a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva;‘b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;‘c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y‘d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.‘3. Reconoce la obligación de la Organización de ayudar a sus Miembros, en respuesta a las necesidades que hayan establecido y expresado, a alcanzar esos objetivos haciendo pleno uso de sus recursos constitucionales, de funcionamiento y presupuestarios, incluida la movilización de recursos y apoyo externos, así como alentando a otras organizaciones internacionales con las que la OIT ha establecido relaciones, de conformidad con el artículo 12 de su Constitución, a respaldar esos esfuerzos:‘a) ofreciendo cooperación técnica y servicios de asesoramiento destinados a promover la ratificación y aplicación de los convenios fundamentales;‘b) asistiendo a los Miembros que todavía no están en condiciones de ratificar todos o algunos de esos convenios en sus esfuerzos por respetar, promover y hacer realidad los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios; y‘c) ayudando a los Miembros en sus esfuerzos por crear un entorno favorable de desarrollo económico y social.‘4. Decide que, para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la Declaración.‘5. Subraya que las normas del trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales proteccionistas y que nada en la presente Declaración y su seguimiento podrá invocarse ni utilizarse de otro modo con dichos fines; además, no debería en modo alguno ponerse en cuestión la ventaja comparativa de cualquier país sobre la base de la presente Declaración y su seguimiento.’“Como lo señalan los mismos documentos de la OIT, una mayoría abrumadora de los Estados miembros de la Organización aprobó la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En ella se consignó que todos los Estados miembros están obligados a “respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución [de la OIT]” los principios relativos a los derechos fundamentales en el trabajo, incluso si no han ratificado los convenios pertinentes. “El número de países que, al 31 de diciembre de 2003, había ratificado los ocho convenios fundamentales que desarrollan los mencionados principios y derechos fundamentales en el trabajo es el siguiente: Convenio nº 87: Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación. Ratificado por 142 países. Convenio nº 98: Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. Ratificado por 154 países.Convenio nº 29: Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio. Ratificado por 142 países. Ratificado por 163 países.Convenio nº 105: Convenio relativo a la abolición del trabajo forzoso. Ratificado por 161 países.Convenio nº 100: Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. Ratificado por 161 países.Convenio nº 111: Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Ratificado por 159 países.Convenio nº 138: Convenio relativo a la edad mínima. Ratificado por 131 países.Convenio nº 182: Convenio relativo a las peores formas del trabajo infantil. Ratificado por 147 países.“19. Pues bien, las características anotadas sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo, unidas a que los ocho convenios que los desarrollan versan sobre materias concernientes al reconocimiento de derechos humanos y guardan relación estrecha con derechos constitucionales protegidos por la Constitución (C.P., art. 93), permiten afirmar que por lo menos estos ocho convenios fundamentales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad en el país. Advierte la Corte que respecto de los convenios 87, 98, 138 y 182 ya la Corte había reconocido su pertenencia al bloque. Sin embargo, respecto de los demás no había un pronunciamiento expreso y específico en ese sentido, como el que en esta sentencia se hace.“La aprobación y ratificación de estos convenios por Colombia ha procedido de la siguiente manera: Convenio nº 87: Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación. Aprobado mediante la ley 26 de 1976 y ratificado en el mismo año. Convenio nº 98: Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. Aprobado mediante la ley 26 de 1976 y ratificado en el mismo año. Convenio nº 29: Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio. Aprobado mediante la ley 23 de 1967 y ratificado en 1969. Convenio nº 105: Convenio relativo a la abolición del trabajo forzoso. Aprobado mediante la ley 54 de 1962 y ratificado en 1963. Convenio nº 100: Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. Aprobado mediante la ley 54 de 1962 y ratificado en 1963. Convenio nº 111: Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Aprobado mediante la ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.Convenio nº 138: Convenio relativo a la edad mínima. Aprobado mediante la ley 515 de 1999 y ratificado en 2001.Convenio nº 182: Convenio relativo a las peores formas del trabajo infantil. Aprobado mediante la ley 704 de 2001 y ratificado en enero de 2005. ”Dejo así consignada mi