ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-400 13NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS Y ACTOS DE CARACTER GENERAL DICTADOS POR EL GOBIERNO NACIONAL-Absolutamente imprescindible que el contenido material de ley se desprenda de disposición con fuerza constitucional que así lo reconozca (Salvamento y Aclaración de voto)SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO QUE DECLARAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN DECRETO DICTADO POR EL GOBIERNO NACIONAL-Efectos (Salvamento y Aclaración de voto)CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO-Decisiones hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Salvamento y Aclaración de voto) CORTE CONSTITUCIONAL-Primacía de la interpretación autorizada de preceptos constitucionales como órgano de cierre (Salvamento y Aclaración de voto)Demanda de inconstitucionalidad: contra el artículo 135 de la Ley 1437 11, “por la cual se expide el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.Salvo y aclaro mi voto, frente a la Sentencia C- 400 de 2013, aprobada en la sesión de Sala Plena, del tres (3) de julio de dos mil trece (2013), por los siguientes motivos:
1. La sentencia C-400 de 2013 juzgó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 en el que se establece la competencia del Consejo de Estado para conocer de las demandas de nulidad formuladas en contra de actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. Este Tribunal concluyó que la disposición resultaba constitucional en el entendido de que a la Corte Constitucional le corresponde el control constitucional de los actos de carácter general, expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, con contenido material de ley. Es necesario aclarar que el alcance de la expresión “con contenido material de ley” dispuesta en el condicionamiento adoptado por la Corte, deberá ser entendido (i) a partir de la obligación de respetar las normas de la Carta que definieron las competencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y (ii) teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en dicha providencia. De acuerdo con ello son necesarias las siguientes dos precisiones. En primer lugar, es absolutamente imprescindible que el contenido material de ley del acto correspondiente se desprenda de una disposición con fuerza constitucional que así lo reconozca. La delimitación y definición de competencias de control constitucional, no puede depender nunca de criterios definidos adhoc por este Tribunal. En consecuencia, para identificar una competencia atípica deberá siempre establecerse si existe una norma superior que le atribuya fuerza material de ley a la disposición cuyo examen se pretende. En segundo lugar, la expresión “con contenido material de ley” alude a los actos normativos que tienen, según la sentencia C-400 de 2013, la “virtualidad de modificar, subrogar o derogar la ley, expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.” Conforme a ello, es insuficiente que el contenido de la norma corresponda materialmente con el de las leyes, en tanto es necesario constatar si cumple una función realmente legislativa. Es precisamente por ello que en la sentencia la Sala Plena advirtió que no “encuadran en el contenido material de ley, los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley.”2. Salvo mi voto frente al segundo resuelve de la sentencia C- 400 de 2013, que declaró la exequibilidad del inciso tercero del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, salvo la expresión “constitucional” que se declara inexequible, al considerar que en virtud de los artículos 242, 243 y 244 Superiores, que regulan los procesos que se promueven ante la Corte Constitucional, no permiten trasladar los efectos de cosa juzgada constitucional a las decisiones del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, cuyas sentencias de nulidad por inconstitucionalidad tendrán efecto hacia el futuro y en determinados casos, consecuencias frente a acaecimientos anteriores a su pronunciamiento.A mi juicio, si se parte de la concepción de un sistema de control abstracto de constitucionalidad no concentrado, en el que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado comparten la función de control de constitucionalidad, en ambos casos, sus decisiones hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, sin que ello signifique que haya una prevalencia en la interpretación de las normas constitucionales realizadas en un caso concreto por el tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En esos casos esa primacía la tiene la interpretación autorizada de los preceptos constitucionales efectuada por la Corte Constitucional como órgano de cierre. De esta manera, me aparto de la decisión adoptada por la Sala haciendo las claridades antes expuestas. Respetuosamente, MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Cfr. C-225 de mayo 18 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C-774 de julio 25 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-067 de febrero 4 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-277 de 2007, C-307 de abril 29 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-228 de marzo 30 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. C-988 de octubre 12 de 2004, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. C-1042 d diciembre 4 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. .C-560 de agosto 4 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-1290 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis, C-415 de junio 6 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo, entre otras. “Cfr. García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1991” “Sent. T-06 92 M.P. Ciro Angarita Barón Cfr. Título II, capítulos 1, 2 y 3 de la Constitución Política” “Cfr. Título II, capítulos 1, 2 y 3 de la Constitución Política” “Cfr. Artículo 2 de la Constitución Política” “Cfr. Título II, capítulo 4 y título VIII, capítulo IV, en particular el artículo 241 de la Constitución política” “Sent. C-445 96 M.P. Hernando Herrera Vergara” C-1290 de 2001, precitada. Ibídem. “Ver sent. C-180 94.” Cfr. C-560 de 1999 y C-1290 de 2001, precitadas, entre otras. La Corte en la sentencia C-560 de 1999, reiteró el carácter difuso del control abstracto de constitucionalidad, “por cuanto no es ejercido por un solo órgano del Estado sino por varios: la Corte Constitucional como función esencial y permanente, en su carácter de supremo órgano de la jurisdicción constitucional y el Consejo de Estado, por vía residual, pues como ya se ha indicado éste también ejerce funciones de ese orden”. De igual manera, en la C-122 de 2011subrayó: “Esta norma [artículo 4° de la Constitución] hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución”. Cfr. C-560 de 1999 y C-1290 de 2001, precitadas “Sobre estos conceptos ver las sentencia SU- 047 de 1999, sentencia C- 836 de 2001 y C-335 de 2008, entre otras.” “Sentencia C-335 de 2008.” Cfr. C-634 de 2011, precitada. “Así, en términos de Hans Kelsen, ‘… el tribunal hace algo más que declarar o constatar el Derecho y contenido en la ley, en la norma general. Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva: es creación de Derecho, en el sentido auténtico de la palabra. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en concreto dicho enlace. Así como los dos hechos –condición y consecuencia- van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el ámbito individual por las sentencias judicial es norma jurídica individual: individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, continuación del proceso de creación jurídica, de lo general en lo individual; sólo el prejuicio según el cual todo Derecho se agota en la norma general, sólo la errónea identificación del Derecho con ley pueden obscurecer una idea tan evidente. Vid. KELSEN, Hans. (2009) El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. Editorial Reus. Zaragoza, pp. 69-70.’” Ibídem. Cfr. C-816 de noviembre 1° de 2011. M. P. Mauricio González Cuervo. En ese providencia la Corte, recordó lo manifestado en la C-338 de 2008, acerca de las decisiones de todos los órganos de cierre jurisdiccional: “Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares”. “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-710 01, (M.P. Jaime Córdoba Triviño).” “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-690 03, (M.P. Rodrigo Escobar Gil).” “Sentencia C-327 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz” “Ver al respecto las siguientes sentencias: C-996 de 2000 y C-939 de 2002.” “Ver sentencias C-769 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-328 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.” “Ver sentencias C-448 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-1076 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández” “Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa” “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-690 03.” “Ibídem.” “Ibídem.” “Sentencia C-570 de 1997. MP Carlos Gaviria Díaz, consideración VI.4.2. Ver también, entre otras, la sentencia C-1191 de 2001. Fundamento 39.” “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-474 03, (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)” “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-690 03.” “Por ello, esta Corporación, en sentencia C-805 de 2001, señaló que sin desconocer la exigencia de una ley previa como presupuesto necesario para el ejercicio de la potestad reglamentaria, ésta es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República, que no requiere para su ejercicio de autorización o mandato legal: ‘La potestad reglamentaria, o el poder reglamentario, es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República como autoridad administrativa, para dictar las normas de carácter general que son necesarias para la correcta ejecución de la ley. Por consiguiente, esta atribución no necesita de norma legal expresa que la conceda, pero su ejercicio se amplía o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos. Ahora bien, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la Ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador’”. “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-690 03.” “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-333 01, (M.P. Rodrigo Escobar Gil).” Cfr. C-155 de febrero 22 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-1081 de octubre 24 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ibídem. Cfr. C-1154 de noviembre 26 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. C-319 de mayo 3 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería. Cfr. C-1154 de 2008, precitada. Ver además C-485 de junio 25 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Cfr. C-1154 de 2008, precitada y C-049 de febrero 7 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo. En estas providencias, particularmente, la Corte realizó un análisis detallado de la doctrina y la jurisprudencia vertida sobre el control abstracto de constitucionalidad en asuntos que han convocado su competencia especial para asegurar la supremacía e integridad de la carta política. Cfr. C-1290 de 2001, precitada. “ibídem.” “Sent. C-037 96 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa” “Al respecto se pueden consultar, entre otras, la Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP: Daniel Suarez Hernández Radicación número: 11120; Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera CP. Juan Alberto Polo Figueroa Ref.: Expediente núm. AI – 025; Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo CP Juan Alberto Polo Figueroa. Referencia: Expediente Nº S612” Cfr. C-1154 de noviembre 26 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr.C-197 de abril 7 de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell. Cfr. C-1154 de 2008 precitada. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de noviembre 1° de 2001, Expediente 6686,
C. P. Olga Inés Navarrete Barrero. Cfr. C-037 1996 precitada. Cfr. C-415 de 2012, precitada. Cfr. C-543 de octubre 1° de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-548 de octubre 30 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-774 de julio 25 de 2001 y C-1151 de diciembre 2 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-477 de julio 10 de 2003 y C-627 de julio 29 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; C-522 de agosto 4 de 1999, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. C-241 de marzo 22 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-310 de 2002, C-397 de 1995 y C-774 de 2001; los Autos A-174 y A-289ª de 2001. SU-047 de 1999. “ “Sentencia C-301 de 1993.” “En la Sentencia C-113 de 1993 la Corte precisó que ‘sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad’.” C-254A de marzo 29 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Sentencia de la Corte Constitucional C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.” “Sentencia de la Corte Constitucional C-079 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.” “Sentencia de la Corte Constitucional C-469 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. C-542 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. C-310 de 2002; C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-819 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-061 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-729 09, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-406 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-149 de 2009, M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-647 de 2006, M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-310 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.” “Sentencia de la Corte Constitucional C-469 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-542 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-819 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-061 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-729 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-406 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-149 de 2009, M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-647 de 2006, M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-310 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.” “Sentencia de la Corte Constitucional C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.” “Sentencia C-153 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-237ª de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-798 03, M.P: Jaime Córdoba Triviño.” “Sentencia C-260 11, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-931 de 2008. En el mismo sentido pueden verse las Sentencias C-397 de 1995, C-700 de 1999, C-1062 de 2000 y C-415 de 2002, entre otras.” “Sentencia de la Corte Constitucional C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.” “Sentencia de la Corte Constitucional C-228 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.” “Sentencia de la Corte Constitucional C-220 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.”