Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia No. C-394 95PERMISOS EXCEPCIONALES A INTERNOS PROCESADOS POR DELITOS REGIONALES (Salvamento de voto)No creo que existan razones que confieran un fundamento objetivo y razonable a ese trato diferente a los detenidos y condenados por la justicia regional, por lo cual considero que la prohibición de que se otorguen esos permisos excepcionales a esos internos viola su igualdad y su dignidad humana, por lo cual debió ser declarada inexequible. Al hacer tal afirmación en manera alguna desconozco que los delitos juzgados por la justicia regional son, en general, muy graves y lesionan bienes jurídicos valiosos, como la vida y la libertad. Igualmente reconozco que muchos de quienes cometen esas conductas hacen parte de organizaciones criminales poderosas, por lo cual en muchos casos se podría justificar que la autoridad carcelaria no les concediera un permiso excepcional por no reunirse las condiciones de seguridad para ello. Pero lo que considero no sólo inconstitucional sino irracional es la prohibición genérica, puesto que si la propia autoridad carcelaria considera que existen las condiciones de seguridad para otorgar el permiso a un interno en particular, no encuentro ninguna justificación razonable para que la ley lo prohiba de manera general con respecto a todos los detenidos o condenados por la justicia regional. CODIGO PENITENCIARIO-Norma irrazonable TRATO CRUEL A INTERNO (Salvamento de voto)Se evidencia la irrazonabilidad de una norma que presupone que todos los que han cometido cierto tipo de delitos seguirán siendo siempre personas de extrema peligrosidad, lo cual no sólo implica una confesión de la inutilidad de las penas como instrumentos de resocialización sino una estigmatización de esas personas que vulnera su dignidad humana. De esa manera, además, la norma permite tratos crueles, como prohibir que un individuo acompañe a sus familiares cercanos en momentos extremos. Y, finalmente, se trata de una disposición que se funda en la sospecha sobre la propia idoneidad de las autoridades carcelarias, puesto que si ellas -que son quienes deben responder por la seguridad de los presos y el cumplimiento de sus condenas- consideran que se reúnen las condiciones de seguridad para conceder tales permisos ¿por qué desconfiar de su criterio? BENEFICIOS CARCELARIOS A INTERNOS PROCESADOS POR DELITOS REGIONALES (Salvamento de voto)Al excluir a priori tales beneficios a quienes sean condenados por la justicia regional, establecen unas condiciones cualitativas más severas de reclusión para los responsables de esos hechos ilícitos, lo cual significa que en la práctica se ha incrementado su punibilidad. Nótese que esa exclusión no depende del comportamiento del interno en el centro de reclusión, o de situaciones de emergencia carcelaria que obliguen a suspender, de manera general, ciertos beneficios penitenciarios, sino que deriva únicamente del tipo de delito que la persona haya cometido. PENA EX POST FACTO-Aplicación SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA PARA EVITAR APLICACION DE PENA EX POST FACTO (Salvamento de voto)Considero que esta naturaleza punitiva -y no meramente penitenciaria- de esos artículos tiene una consecuencia material de importancia, que debió ser tenida en cuenta, de manera expresa, por la Corporación, a saber, su posible violación de la irretroactividad de la ley penal por la aplicación de penas ex post facto. En efecto, estas normas crean, el 19 de agosto de 1993, fecha de expedición de la Ley 65 de ese año, exclusiones de beneficios penitenciarios que son verdaderas penas suplementarias para aquellos delitos conocidos por los jueces regionales. Sin embargo, esas restricciones se aplican también a personas condenadas por hechos punibles anteriores a tal fecha, puesto que los artículos acusados no distinguen entre personas condenadas antes o después de tal fecha. ¿No es eso una típica aplicación de una pena ex post facto? Estoy convencido que sí, puesto que antes del 19 de agosto de 1993 esas conductas delictivas no tenían ese agravante punitivo y, sin embargo, éste será aplicado a hechos punibles cometidos antes de tal fecha. La Corte debió, al menos, condicionar su fallo de exequibilidad a fin de evitar una aplicación retroactiva de estos verdaderos agravantes de la sanción penal ya que, en virtud del principio de legalidad y predeterminación de las penas, es inconstitucional aplicar esos incrementos de punibilidad a conductas ocurridas antes de entrar en vigencia el Estatuto Penitenciario, o que ocurran antes de aquellas eventuales reformas procesales que atribuyan nuevas conductas delictivas al conocimiento de la justicia regional.PENA-Finalidad resocializadora PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION-Violación (Salvamento de voto)En el Estado social de derecho colombiano la ejecución de la pena debe tener esencialmente una finalidad resocializadora. Ahora bien, las normas acusadas precisamente niegan de plano esa función, puesto que excluyen ciertos beneficios penitenciarios a determinados condenados, no en razón de su comportamiento en los centros de reclusión sino únicamente debido al tipo de delito cometido. En efecto, esas disposiciones impiden el acceso de tales internos a aquellos programas que, según los propios términos del artículo 142 del Estatuto Penitenciario, buscan preparar al condenado, mediante su resocialización, para la vida en sociedad. Esto significa entonces que los condenados por delitos de competencia regional están a priori excluidos de beneficios carcelarios que fueron creados precisamente para facilitar la resocialización de los internos, como los permisos durante la fase de mediana seguridad o las instituciones de establecimiento carcelario abierto. Ref: Expediente D-800 Demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley 65 de 1993 "por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario."Con el debido respeto me permito consignar a continuación las razones por las cuales disiento de la decisión de esta Corporación que declaró exequibles el parágrafo del artículo 139, el ordinal 5º del artículo 147 y el inciso segundo del artículo 150 de la Ley 65 de 1993. 1- Estas normas prohiben que la autoridad carcelaria otorgue ciertos beneficios penitenciarios a todas aquellas personas que hayan sido condenadas por delitos de competencia de la justicia regional. Así, el artículo 139 impide que se conceda permiso especial a los detenidos o condenados por tales delitos, en caso de enfermedad grave, fallecimiento de un familiar cercano o cuando ocurra un acontecimiento de particular importancia en la vida del interno. Por su lado, el artículo 147 excluye la concesión de permisos hasta de setenta y dos horas a los condenados por tales delitos, permisos que, conforme a ese mismo artículo, se pueden conceder a aquellos presos que se encuentren en la fase de mediana seguridad del tratamiento penitenciario, ya hayan cumplido una tercera parte de la pena, no tengan requerimientos judiciales, muestren buen comportamiento y no hayan registrado tentativas de fuga. Y, finalmente, el artículo 150 prohibe a estas mismos condenados el acceso a cualquier beneficio de establecimiento abierto, tales como la libertad preparatoria o la franquicia preparatoria (arts 148 y 149 del mismo estatuto).Para la Corte, esas prohibiciones son exequibles pues tienen asidero constitucional en "la necesidad del mantenimiento de la disciplina y la justificación de tratamientos especiales y diferenciados en los establecimientos carcelarios". Además, en relación específica con el parágrafo del artículo 139, la sentencia concluye que "es razonable que en virtud de los antecedentes y de la extrema peligrosidad de los sujetos allí referidos, se tomen medidas especiales y adecuadas, que son legítimas en virtud del principio de seguridad". 2- Considero que los argumentos de la Corte no son admisibles constitucionalmente, puesto que las normas acusadas desconocen principios y valores centrales del ordenamiento, como la dignidad humana, la igualdad, la irretroactividad de los agravantes punitivos y la función resocializadora que debe orientar la aplicación de las penas (CP arts 1º, 13, 29 y 93). Para comprender las razones por las cuales considero que esas disposiciones son inexequibles, conviene tener en cuenta que, conforme al Estatuto Penitenciario, la concesión de estos beneficios carcelarios es una potestad discrecional -que no arbitraria- de la autoridad carcelaria. Así, el director de la cárcel puede negarse a otorgar el permiso especial del artículo 139, cuando considere que no puede garantizar la debida vigilancia y seguridad del interno. Igualmente, los permisos de hasta setenta y dos horas y el acceso a los programas de establecimiento abierto están sujetos a conceptos emitidos por el Consejo de Disciplina de los establecimientos de reclusión y a la propia autorización de la dirección carcelaria. Esto es importante, por cuanto muestra que las normas acusadas son cuidadosas para evitar que estos beneficios sean utilizados para facilitar fugas de internos que han cometido delitos de suma gravedad, como son los que en general conoce la justicia regional. El problema consiste entonces en si es razonable y conforme al ordenamiento constitucional que una ley prohiba que cualquiera de esos beneficios sea concedido a un condenado por la justicia regional. Veamos entonces las distintas hipótesis ya que es necesario distinguir los permisos excepcionales del artículo 139 y los beneficios penitenciarios de los artículos 147 y 150, puesto que los primeros se fundan en razones humanitarias, mientras que los segundos derivan de la función resocializadora del tratamiento penitenciario. Permisos excepcionales, dignidad humana e igualdad. 3- El artículo 139 consagra un permiso excepcional por razones humanitarias, puesto que se trata de dar una autorización, hasta por 24 horas, para que un detenido o condenado pueda acompañar a un familiar cercano enfermo o que haya fallecido; también se puede conceder tal permiso cuando se produzca "un acontecimiento de particular importancia en la vida del interno". Ahora bien, la propia norma condiciona tal permiso a que se puedan tomar medidas de seguridad adecuadas para garantizar la debida vigilancia y seguridad del interno. En tales circunstancias ¿cuál es la razón para excluir a un condenado o detenido por la justicia regional para que pueda asistir al entierro de sus padres, o para que pueda acompañarlos en los últimos momentos de su vida? La sentencia de la Corte sugiere que la particular peligrosidad de estos detenidos o condenados justifica tal exclusión. Pero ese argumento no es convincente, puesto que la propia norma condiciona la concesión del permiso a que la autoridad carcelaria verifique que se reúnen las condiciones de seguridad que eviten riesgos para el interno o posibilidades de fuga. Por consiguiente, si la autoridad carcelaria juzga que se presentan esas condiciones de seguridad ¿por qué entonces prohibir esos permisos excepcionales a los detenidos o condenados por la justicia regional, permisos que encuentran sustento en elementales consideraciones sobre la dignidad de la persona? 4- No creo entonces que existan razones que confieran un fundamento objetivo y razonable a ese trato diferente a los detenidos y condenados por la justicia regional, por lo cual considero que la prohibición de que se otorguen esos permisos excepcionales a esos internos viola su igualdad y su dignidad humana, por lo cual debió ser declarada inexequible. Al hacer tal afirmación en manera alguna desconozco que los delitos juzgados por la justicia regional son, en general, muy graves y lesionan bienes jurídicos valiosos, como la vida y la libertad. Igualmente reconozco que muchos de quienes cometen esas conductas hacen parte de organizaciones criminales poderosas, por lo cual en muchos casos se podría justificar que la autoridad carcelaria no les concediera un permiso excepcional por no reunirse las condiciones de seguridad para ello. Pero lo que considero no sólo inconstitucional sino irracional es la prohibición genérica, puesto que si la propia autoridad carcelaria considera que existen las condiciones de seguridad para otorgar el permiso a un interno en particular, no encuentro ninguna justificación razonable para que la ley lo prohiba de manera general con respecto a todos los detenidos o condenados por la justicia regional. Para ilustrar lo anterior, imaginemos la situación de una persona que ha sido condenada a numerosos años de cárcel por la justicia regional y que está a punto de concluir su condena. Además supongamos que ese individuo ha demostrado una conducta intachable durante todos esos años, de suerte que todos consideran que está totalmente resocializado. Su madre se encuentra gravemente enferma, y todas las autoridades carcelarias consideran que no existe ningún riesgo para que se le conceda el permiso excepcional para visitarla. ¿No es entonces absurdo y cruel que se le prohiba a esa persona, que como tal conserva íntegra su dignidad humana, poder acompañar a su madre en sus últimos momentos de vida?Acepto que el anterior ejemplo ilustra una hipótesis extrema. Pero creo que evidencia la irrazonabilidad de una norma que presupone que todos los que han cometido cierto tipo de delitos seguirán siendo siempre personas de extrema peligrosidad, lo cual no sólo implica una confesión de la inutilidad de las penas como instrumentos de resocialización sino una estigmatización de esas personas que vulnera su dignidad humana. De esa manera, además, la norma permite tratos crueles, como prohibir que un individuo acompañe a sus familiares cercanos en momentos extremos. Y, finalmente, se trata de una disposición que se funda en la sospecha sobre la propia idoneidad de las autoridades carcelarias, puesto que si ellas -que son quienes deben responder por la seguridad de los presos y el cumplimiento de sus condenas- consideran que se reúnen las condiciones de seguridad para conceder tales permisos ¿por qué desconfiar de su criterio? Un asunto de forma con consecuencias de fondo: las otras normas acusadas agravan la punibilidad de ciertos delitos, en vez de reglamentar la ejecución de las penas previamente definidas por la ley. 5- De otro lado, considero que la prohibición establecida por los artículos 147 y 150 del Estatuto Penitenciario, según la cual los condenados por la justicia regional no pueden acceder a ciertos beneficios carcelarios, también viola la Constitución, por las razones de forma y de fondo, que a continuación expongo. 6- Según mi criterio, estos artículos del Estatuto Penitenciario consagran en realidad agravantes punitivos, en vez de regular la ejecución de las penas, como corresponde a un verdadero Estatuto Penitenciario. En efecto, esos artículos excluyen de ciertos beneficios penitenciarios a determinados internos, no en razón a la conducta que éstos hayan tenido en el centro carcelario o penitenciario una vez impuesta la sanción penal, sino debido al tipo de delitos por los cuales fueron condenados. En efecto, todos aquellos que cometen delitos conocidos por los jueces regionales son excluidos de tales beneficios carcelarios. No interesa para la norma que la persona condenada por un juez regional haya podido ser un interno ejemplar o, por el contrario, haya incurrido en frecuentes violaciones al régimen disciplinario o en intentos de fuga, pues en todos los casos prohibe que a estos condenados se les concedan esos beneficios penitenciarios. Esto significa que todo condenado por un delito de competencia de la justicia regional tiene, debido a estas normas, una sanción suplementaria, pues se ve excluido de los permisos de hasta 72 horas y de los programas de establecimiento abierto. Esto, a mi juicio, configura una verdadera pena suplementaria para estos delitos, puesto que tales restricciones derivan exclusivamente del tipo de delito cometido por el interno, y no de su conducta en el centro de reclusión. Por consiguiente, los delitos de competencia de los jueces regionales tienen, a partir de la Ley 65 de 1993, un agravante punitivo, pues sus autores, además de la sanción establecida en los respectivos tipos penales se ven excluidos de ciertos beneficios penitenciarios de los cuales pueden disfrutar los autores de los demás delitos. 7- Podría argumentarse que la exclusión de esos beneficios carcelarios no configura un incremento punitivo para esos delitos sino que regula la ejecución de las sanciones consagradas por la ley, puesto que los tipos penales castigan determinadas conductas con cierto número de años en prisión, sin señalar los eventuales beneficios penitenciarios para los internos. Esto significa que la persona está condenada a X años de prisión, y que lo que las normas acusadas regulan es simplemente la ejecución de esa pena, admitiendo beneficios para ciertos internos y negándolos para otros. Sin embargo creo que ese argumento, que en apariencia es formalmente válido, no resiste un examen material. En efecto, estos artículos, al excluir a priori tales beneficios a quienes sean condenados por la justicia regional, establecen unas condiciones cualitativas más severas de reclusión para los responsables de esos hechos ilícitos, lo cual significa que en la práctica se ha incrementado su punibilidad. Nótese que esa exclusión no depende del comportamiento del interno en el centro de reclusión, o de situaciones de emergencia carcelaria que obliguen a suspender, de manera general, ciertos beneficios penitenciarios, sino que deriva únicamente del tipo de delito que la persona haya cometido. Un ejemplo me permite precisar lo anterior. Supongamos que Juan y Pedro cometen un delito diferente pero que está formalmente sancionado de la misma manera. Así Juan comete un homicidio simple, sancionado con 25 a 40 años de prisión, y Pedro un secuestro extorsivo que tiene la misma pena. Supongamos que los dos son condenados a los mismos años de prisión, pues les aplican el mínimo, pues concurren exclusivamente situaciones de atenuación punitiva. ¿Han sido condenados ambos a la misma pena? En apariencia sí, pues los dos recibieron una condena de 25 años de cárcel. Pero en la práctica, la situación de Juan es mejor, pues su delito no es de competencia de los jueces regionales; por ende podrá eventualmente gozar de ciertos beneficios carcelarios, de los cuales está totalmente excluido Pedro por cuanto el hecho punible de éste último ha sido atribuido a esos jueces Así, Juan podrá aspirar a los beneficios de establecimiento abierto o a los permisos durante la fase de mediana seguridad, mientras que Pedro está excluido de esos programas de resocialización por el tipo de delito cometido. ¿No significa eso, en la práctica, que la punibilidad del delito cometido por Pedro es mayor que la de Juan?Permítanme una analogía que confirma las conclusiones precedentes. Supongamos que una ley elimina la posibilidad de la libertad condicional para los delitos A y la mantiene para el resto de ilícitos. ¿Es esto un incremento de la punibilidad de los hechos A o una simple regulación de la forma de ejecución de la pena ? Según mi criterio, es evidente que se trata de un incremento de la punibilidad, pues los responsables de esos delitos deberán obligatoriamente pasar más años de prisión que aquellos que cometan otras conductas punibles, a pesar de que los respectivos tipos penales puedan establecer formalmente las mismas penas privativas de la libertad, pues en un caso se admite la libertad condicional y en el otro se excluye.8- Este carácter punitivo de estas disposiciones me lleva a dos primeras conclusiones, una de forma y la otra sustantiva. Creo, de un lado, que son normas que, al ser propiamente punitivas, no deberían estar contenidas en el Estatuto Penitenciario sino en el Código Penal, por lo cual considero que en su trámite muy posiblemente se violó el principio de unidad de materia (CP art. 158). Pero este punto es el de menor trascendencia, por cuanto ese vicio procedimental no era suficiente para decretar la inexequibilidad de esos artículos, ya que la demanda fue presentada cuando ya había caducado la acción por razones de forma (CP art. 242 ord 3º). En cambio considero que esta naturaleza punitiva -y no meramente penitenciaria- de esos artículos tiene una consecuencia material de importancia, que debió ser tenida en cuenta, de manera expresa, por la Corporación, a saber, su posible violación de la irretroactividad de la ley penal por la aplicación de penas ex post facto. En efecto, estas normas crean, el 19 de agosto de 1993, fecha de expedición de la Ley 65 de ese año, exclusiones de beneficios penitenciarios que son verdaderas penas suplementarias para aquellos delitos conocidos por los jueces regionales. Sin embargo, esas restricciones se aplican también a personas condenadas por hechos punibles anteriores a tal fecha, puesto que los artículos acusados no distinguen entre personas condenadas antes o después de tal fecha. ¿No es eso una típica aplicación de una pena ex post facto? Estoy convencido que sí, puesto que antes del 19 de agosto de 1993 esas conductas delictivas no tenían ese agravante punitivo y, sin embargo, éste será aplicado a hechos punibles cometidos antes de tal fecha.Es más. Creo que el asunto es aún más grave, puesto que esas disposiciones abren la compuerta para posteriores y permanentes aplicaciones de penas ex post facto. En efecto, según su enunciado, todas esas restricciones se aplican a todos los condenados por delitos de competencia de la justicia regional. Basta entonces que una conducta sea transferida al conocimiento de estos jueces para que automáticamente se incremente su punición. Esto, a mi juicio, es una dudosa técnica legislativa que erosiona el principio de la legalidad, puesto que una variación procesal termina por tener efectos punitivos, que además pueden ser retroactivos. Así, supongamos que el 5 de septiembre de 1995 una persona comete un delito que en ese momento no es de competencia de la justicia regional, por ejemplo un acceso carnal violento. Supongamos que cinco meses después se transfiere la sanción de ese hecho punible a los jueces regionales, y la persona es condenada posteriormente por esos funcionarios judiciales. Así, esa persona se ve privada de ciertos beneficios penitenciarios por haber cometido el 5 de septiembre de 1995 un acceso carnal violento, cuando en esa fecha esa conducta no estaba excluida de tales beneficios. Nuevamente estamos en frente de una pena ex post facto. 9- Por todo lo anterior considero que la Corte debió, al menos, condicionar su fallo de exequibilidad a fin de evitar una aplicación retroactiva de estos verdaderos agravantes de la sanción penal ya que, en virtud del principio de legalidad y predeterminación de las penas, es inconstitucional aplicar esos incrementos de punibilidad a conductas ocurridas antes de entrar en vigencia el Estatuto Penitenciario, o que ocurran antes de aquellas eventuales reformas procesales que atribuyan nuevas conductas delictivas al conocimiento de la justicia regional. Es cierto que algunos pueden considerar que esa declaración de constitucionalidad condicionada era innecesaria pues, en virtud del principio constitucional de favorabilidad y de irretroactividad de los incrementos punitivos (CP art. 29), se entiende que la exclusión de esos beneficios no puede tener eficacia retroactiva. Estoy convencido de que tal es la interpretación conforme a la Constitución de esas disposiciones del Estatuto Penitenciario. Pero creo que era necesario que la Corte condicionara su fallo en este aspecto, pues se trata de un tema sujeto a polémica, pues algunos intérpretes pueden considerar que estos artículos de la Ley 65 de 1993 no incrementan la punibilidad de ciertas conductas, y por ende son de aplicación inmediata.La violación del principio de igualdad y, en particular, del principio de resocialización, que es el que debe orientar la aplicación de las penas en un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana.10- Mi discrepancia con la decisión de la Corte no reside únicamente en la posible violación de la retroactividad de las penas sino que tiene un mayor alcance. Creo que las normas que prohiben beneficios penitenciarios únicamente por el tipo de delitos cometidos son contrarias a la función resocializadora que debe tener la ejecución de la pena en un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana. Por ello debieron ser excluidas del ordenamiento. 11- En la actualidad se considera que las teorías tradicionales que buscaban justificar de manera absoluta las penas están en crisis. Así, ni la teoría kantiana de la retribución, ni las doctrinas utilitarias de la prevención frente a conductas consideradas socialmente dañosas permiten explicar, comprender y justificar plenamente la función que puede cumplir la pena en una sociedad democrática fundada en los derechos humanos. Por ello la doctrina penal más avanzada considera que la función de la pena sólo puede encontrar explicación en principios diferentes, que actúan en momentos diversos del ejercicio de la acción punitiva por el Estado. Así, en el primer momento, se considera que el Legislador define los delitos orientado esencialmente por consideraciones de prevención general, y secundariamente por principios retributivos. Conforme a tal criterio, la tipificación legal de hechos punibles pretende desestimular conductas lesivas de bienes jurídicos dignos de ser tutelados por el derecho penal (prevención general) pero de manera tal que exista una cierta proporcionalidad entre el daño ocasionado por el delito y la pena que le es atribuida (componente retributivo en esta fase). De otro lado, en la fase de imposición judicial de la pena a un determinado sujeto, en general se considera que el sistema penal debe operar con un criterio esencialmente retributivo, a fin de que, por razones de justicia, exista una proporcionalidad entre la dañosidad de la conducta, el grado de culpabilidad del agente y la intensidad de la pena. Finalmente, se considera como propio del Estado social de derecho que la ejecución de la sanción penal esté orientada por finalidades de prevención especial positiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocialización del condenado, obviamente dentro del respeto de su dignidad como persona. 12- Como es natural, no siempre es fácil hacer compatibles estos distintos principios de fundamentación de la pena, pues en ocasiones los fines de prevención general aconsejan penas muy severas, mientras que las políticas de resocialización sugieren penas bajas. Así, dice al respecto, con su habitual lucidez, Hart: "las penas que estimamos necesarias como amenaza para maximizar la obediencia al Derecho, pueden convertir al transgresor a quien se imponen, en un enemigo inflexible de la sociedad; mientras que el recurso a medidas rehabilitadoras puede disiminuir la eficacia y ejemplaridad del castigo en los demás". Sin embargo, a pesar de esas inevitables tensiones y discusiones, lo cierto es que durante la ejecución de las penas debe predominar la búsqueda de resocialización del delincuente. Esto, a mi juicio, es en primer término, una lógica consecuencia de la definición de Colombia como un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana, puesto que el objeto del derecho penal en un Estado de este tipo no es excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserción en el mismo. Por ello, es lógico que los instrumentos internacionales de derechos humanos establezcan esa función resocializadora del tratamiento penitenciario. Así, de manera expresa, el artículo 10 numeral 3º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, consagra que "el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados (subrayas no originales)".13- Podemos entonces concluir que en el Estado social de derecho colombiano la ejecución de la pena debe tener esencialmente una finalidad resocializadora. Ahora bien, las normas acusadas precisamente niegan de plano esa función, puesto que excluyen ciertos beneficios penitenciarios a determinados condenados, no en razón de su comportamiento en los centros de reclusión sino únicamente debido al tipo de delito cometido. En efecto, esas disposiciones impiden el acceso de tales internos a aquellos programas que, según los propios términos del artículo 142 del Estatuto Penitenciario, buscan preparar al condenado, mediante su resocialización, para la vida en sociedad. Esto significa entonces que los condenados por delitos de competencia regional están a priori excluidos de beneficios carcelarios que fueron creados precisamente para facilitar la resocialización de los internos, como los permisos durante la fase de mediana seguridad o las instituciones de establecimiento carcelario abierto. Recalco: no importa que esos condenados puedan ser presos ejemplares. No podrán nunca gozar de tales beneficios. Esto significa que un condenado por estos delitos puede pasar largos años de prisión y tener un comportamiento intachable; no por ello, podrá acceder a esos programas de resocialización, lo cual indica que el sistema penitenciario ha asumido que se trata de individuos que serán siempre peligrosos, prácticamente irrecuperables, lo cual es una demostración de una inaceptable estigmatización de esas personas, incompatible con la función resocializadora de la pena y la dignidad humana de esas personas. Además, considero que de esa manera se viola el principio de igualdad, por cuanto el acceso a los beneficios penitenciarios debe derivar esencialmente del comportamiento penitenciario de los reclusos, y no de su pasado delincuencial. Preciso: la gravedad del ilícito debe ser factor determinante de la punibilidad y un elemento a ser tomado en cuenta en la ejecución de la misma. Pero no puede, per se, impedir el acceso a beneficios penitenciarios a aquellos internos que, en los centros de reclusión, hayan hecho mérito para ser incluidos en tales programas pues ello constituye un trato discriminatorio. Por todo lo anterior creo que la prohibición absoluta de que los condenados por delitos de la justicia regional puedan gozar de esos beneficios penitenciarios es contraria a la Constitución. Y que no se diga que admitir esos beneficios para tales condenados es una muestra de ingenuidad, por la peligrosidad de tales personas puesto que, reitero, el otorgamiento de los beneficios no es automático ya que las disposiciones condicionan su concesión a que los internos muestren un comportamiento que permita inferir que se encuentran en vía de resocialización. Por consiguiente surge nuevamente el interrogante: si la autoridad carcelaria y los consejos de disciplina consideran que un condenado por un delito de la justicia regional ha hecho méritos para acceder a esos programas de resocialización, ¿por qué sospechar de su criterio? ¿No es ello una muestra de desconfianza hacia esas autoridades?Consideraciones finales sobre las paradojas y efectos perjudiciales de las normas acusadas. 14- Quisiera terminar con algunas consideraciones no estrictamente constitucionales sobre estas disposiciones, pero que me parecen de importancia, pues creo que esos artículos del Estatuto Penitenciario, además de violar la carta, son inconvenientes y paradójicos. De un lado, esas normas constituyen la más abierta confesión sobre la ineficacia del sistema carcelario colombiano como instancia resocializadora, puesto que asumen tácitamente que quien ha cometido un delito grave -como aquellos conocidos por la justicia regional- no puede nunca ser resocializado. No otro puede ser el sentido de excluir a priori a los condenados por tales ilícitos de beneficios carcelarios esenciales para la resocialización del interno. Esto resulta por lo menos paradójico en un Estatuto Penitenciario que señala, en sus artículos 9º y 10, que la resocialización del infractor de la ley penal es la finalidad de la pena y del tratamiento penitenciario. De otro lado, considero que normas de esa rigidez terminan siendo contraproducentes. Así, ¿qué interés puede tener un condenado por delitos de la justicia regional en mostrar un buen comportamiento en los centros de reclusión, si ello no le reporta ninguna utilidad personal, ya que está excluido de los programas de beneficios penitenciarios? Muy poco, lo cual muestra que esas disposiciones no sólo dificultan la administración de las cárceles sino que pueden, además, tener un carácter criminógeno. En efecto, creo que esas disposiciones terminan teniendo un efecto perverso, con base en el clásico mecanismo de la profecía que se auto cumple. Así, en la medida en que el sistema penitenciario califica tácitamente a los condenados por la justicia regional como internos peligrosos e irresocializables, los margina de los beneficios penitenciarios, con lo cual efectivamente dificulta su resocialización y dificulta su manejo. ¿No sería entonces una política más inteligente crear mecanismos para que estos condenados tengan un interés propio en respetar la disciplina carcelaria? Así, la experiencia ha demostrado que el llamado derecho premial carcelario -esto es, la concesión de beneficios a aquellos internos que demuestren conductas intachables- no sólo favorece la resocialización de esas personas sino que facilita el manejo de los centros de reclusión, pues crea poderosos incentivos para que esos condenados acepten las normas de disciplina expedidas por las autoridades penitenciaras. No me parece entonces razonable que el Estado colombiano se prive de ese eficaz instrumento, precisamente en relación con aquellos internos que pueden ser potencialmente más peligrosos: los condenados por los muchas veces atroces delitos de la justicia regional. Ese derecho premial resulta no sólo más acorde con la dignidad de esos internos sino más eficaz para la protección de la sociedad y la seguridad carcelaria. Fecha ut supra,ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLEROMagistrado ---pies de página--- ENRIQUE SAYAGUÉS LASO, "Tratado de Derecho Administrativo", Montevideo. Ed. Barreiro-Ramos, 1963. Págs. 135 y

136. Sobre la crisis de los fundamentos absolutos y únicos de las penas y su fundamentación en principios divesos según los diversos momentos de desarrollo del proceso de adjudicación penal, ver H.L.A Hart- "Introducción a los principios de la pena" en Jerónimo Bertegón, Juan Ramón de Páramo. Derecho y moral. Ensayoa analíticos. Barcelona: Ariel, 1990, pp 163 y ss. Igualmente, Juan Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Bogotá: Temis, 1989, pp 84 y ss. H.L. Hart. Op-cit, p 180.