SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA C-394 17MATRIMONIO-Más allá que un contrato, es un vínculo humano susceptible de cambio (Salvamento de voto) El matrimonio más allá que un contrato, es un vínculo humano susceptible de cambio. Y precisamente por ello la sentencia que esta Corte de derechos humanos debió proferir era el punto culmen de una construcción jurisprudencial que debió fundamentarse en que la pervivencia de un régimen legal de divorcio soportado en el establecimiento de la diferencia entre un cónyuge “culpable” y uno “inocente”, comporta una vulneración sistemática de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la libertad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a conformar una familia, que produce un efecto totalmente contrario al bien jurídico que dice proteger. En la práctica se puede corroborar que la existencia de restricciones al divorcio constituye un incentivo perverso que atenta contra el matrimonio formal como institución, ya que ante el dilema de contraer matrimonio, con todas las limitaciones que entrañan las normas antes citadas, las cuales constituyen un sistema de coerción para asegurar artificialmente la estabilidad del matrimonio, hoy en día las personas prefieren las uniones libres o maritales de hecho no sometidas a sanciones ni limitaciones. MANTENIMIENTO DE UNA SOCIEDAD LIBERAL-Implica el compromiso permanente de interpretar el sistema jurídico en clave de libertad (salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Actor cumplió con requisitos exigidos (salvamento de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos (salvamento de voto)Sea lo primero decir que en el escrito de la demanda la actora presentó argumentos que cumplen los presupuestos procesales de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia relacionados con el hecho de que la norma acusada al permitir solamente al cónyuge “inocente” solicitar el divorcio en relación con las causales subjetivas contempladas en el artículo 154 del Código Civil, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en los artículos 13 y 16 de la Carta Política. De ello da cuenta que en ninguna de las intervenciones que concurrieron al trámite de constitucionalidad se le solicitó a la Corte Constitucional inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo.DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMAS CONTENTIVAS DE CAUSALES DE DIVORCIO-Corte debió integrar la unidad normativa (salvamento de voto)En guarda de la sistematicidad del ordenamiento jurídico era necesario integrar varias disposiciones del Código Civil que tienen estrecha relación con la expresión demandada y que están inescindiblemente ligadas. En tal sentido, debieron integrarse al juicio de constitucionalidad: (i) la totalidad del artículo 156 del Código Civil, ya que carece de sentido normativo analizar únicamente la constitucionalidad de la legitimación y no la oportunidad; (ii) las causales subjetivas (1, 2, 3, 4, 5 y 7) consagradas en el artículo 154 del Código Civil, a las cuales expresamente se remite el artículo 156 demandado; (iii) el artículo 162 del Código Civil que permite revocar las donaciones realizadas entre los cónyuges a partir del criterio de la culpabilidad, (iv) el numeral 4º del artículo 411 del Código Civil que define la prestación alimentaria con base en el mismo criterio de culpabilidad, (v) el artículo 1231 que excluye el derecho a la porción conyugal por culpa de uno de los cónyuges, y (vi) el numeral 2º del artículo 1685 del Código Civil que prescribe la pérdida del beneficio de competencia obligatoria por la culpa de uno de los cónyuges.DISTINCION ENTRE CONYUGE CULPABLE Y CONYUGE INOCENTE COMO BASE DE REGIMEN DEL DIVORCIO-Debió establecerse si comporta una vulneración al derecho a la dignidad humana, a conformar familia, a la libertad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad (salvamento de voto)Al integrar la unidad normativa, la Corte debió verificar si las causales subjetivas de divorcio contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 154 del Código Civil, vulneran los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del denominado cónyuge “culpable”. Esto, en la medida en que al estar restringidas a la solicitud del cónyuge “inocente”, pudiese implicar un tratamiento inequitativo injustificado que obligue a uno de los contrayentes a mantenerse en el vínculo matrimonial.TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL DIVORCIO-Resultado de la constante interacción entre factores culturales, sociológicos, económicos, ideológicos, lingüísticos y religiosos (salvamento de voto)TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL DIVORCIO-Ha sido ajeno a una comprensión basada en la interpretación de los derechos fundamentales (salvamento de voto)TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL DIVORCIO-Entendimiento exclusivamente contractual desatiende opciones de vida propias de una sociedad diversa y pluralista (Salvamento de voto)MATRIMONIO Y SUS INSTITUCIONES ACCESORIAS-Desbordan el ámbito de lo estrictamente legal y deben analizarse en punto de sus verdaderas implicaciones sociológicas y humanas en perspectiva de su alcance constitucional (Salvamento de voto)TENDENCIA PROGRESIVA HACIA LA ELIMINACION DE LAS CAUSALES SUBJETIVAS DE DIVORCIO-Derecho comparado (Salvamento de voto)CAUSALES SUBJETIVAS DE DIVORCIO EN LA CONSTITUCION POLITICA-Interpretación de la Corte Constitucional (Salvamento de voto) CAUSALES SUBJETIVAS DE DIVORCIO EN LA CONSTITUCION POLITICA-Alcance (Salvamento de voto) CAUSALES DE DIVORCIO-Clasificación según la jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto) MATRIMONIO-Carácter contractual y relevancia que tiene el consentimiento y la autonomía para su perfeccionamiento (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMAS CONTENTIVAS DE CAUSALES DE DIVORCIO-Corte debió pronunciarse sobre garantía de derechos fundamentales de parejas en la que sus implicaciones de derecho debían analizarse más allá de las previsiones del dogmatismo civil e interpretarse bajo la égida de los principios constitucionales (Salvamento de voto) CAUSALES SUBJETIVAS Y EFECTOS PRESTACIONALES DERIVADOS DEL DIVORCIO-Constituyen una sanción y no un mecanismo para restablecer a la familia (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMAS CONTENTIVAS DE CAUSALES DE DIVORCIO-Norma demandada así como las inescindiblemente integradas debieron someterse al escrutinio de razonabilidad estricta cuando el derecho a la igualdad se encuentra en juicio (Salvamento de voto) LIMITACION DEL DERECHO A DEMANDAR EL DIVORCIO, CAUSALES SUBJETIVAS, FIJACION DE ALIMENTOS ENTRE CONYUGES, REVOCATORIA DE DONACIONES, DE PORCION CONYUGAL Y BENEFICIO DE COMPETENCIA OBLIGATORIA-Falta de proporcionalidad y razonabilidad (Salvamento de voto)JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas (Salvamento de voto) AUTONOMIA DE LA PERSONA HUMANA-Categoría fundante que da lugar a que el juez pueda decretar el divorcio por la sola voluntad de uno de los contrayentes (Salvamento de voto) LEY-No puede inmiscuirse en la decisión libre de un cónyuge de divorciarse unilateralmente bajo criterios obsoletos de incumplimiento o culpabilidad (Salvamento de voto) DIGNIDAD HUMANA-Principio fundante de toda relación humana (Salvamento de voto) MEDIDAS PRESTACIONALES DERIVADAS DEL DIVORCIO CON CULPA CONTENIDAS EN EL CODIGO CIVIL-Son contrarias al canon de dignidad humana (Salvamento de voto) DIVORCIO-Finalidad (Salvamento de voto) DIVORCIO-Alcance (Salvamento de voto)REVOCACION DE DONACIONES ENTRE CONYUGES-Introduce en la institución matrimonial un aspecto crematístico que contraría el derecho de libertad y se constituye en una afrenta a la dignidad humana (Salvamento de voto) EFECTOS DEL DIVORCIO-Obligaciones alimentarias entre cónyuges (Salvamento de voto) OBLIGACION DE ALIMENTOS DEBIDOS AL CONYUGE DIVORCIADO O SEPARADO SIN CULPA-No depende del vínculo jurídico existente entre estos, sino de la necesidad como criterio de determinación para su fijación (Salvamento de voto) DERECHO DE ALIMENTOS-Forma de proteger al cónyuge que se encuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, cuestión que debe solicitarse al juez que decrete el divorcio correspondiente (Salvamento de voto)PORCION CONYUGAL-Finalidad (Salvamento de voto)BENEFICIO DE COMPETENCIA OBLIGATORIA-Concepto (Salvamento de voto) MATRIMONIO-Intromisión del Estado en instituciones accesorias como el divorcio, no puede dar lugar al establecimiento de desigualdades injustificadas en las que por la culpa se pierdan derechos configurados por la solidaridad que implicó la unión conyugal (Salvamento de voto)DIVORCIO UNILATERAL-Regulación en Código General del Proceso (Salvamento de voto) DIVORCIO UNILATERAL-No implica el debilitamiento del matrimonio y de la familia, como núcleo de la sociedad; por el contrario reivindica el compromiso y voluntad permanente como única condición suficiente para la existencia del vínculo (Salvamento de voto) Al efectuar una revisión sistemática de esta específica materia en la legislación, se observa que el Código General del Proceso, dentro de los procesos declarativos especiales, regula el divorcio en los artículos 388 y
389. Estas disposiciones preceptúan el proceso de divorcio, sin alusión alguna a la culpa como elemento diferencial que determine las consecuencias del mismo. Esta reciente legislación hace parte de los fines de modernización, racionalización y simplificación de trámites, instancias y procedimientos. En particular, frente al ámbito específico del divorcio, a diferencia de la regulación previa contenida en el Código de Procedimiento Civil, en la que se hablaba de “causa probada del divorcio”, el artículo 389 del C.G.P. establece los requisitos de la sentencia de divorcio, sin especificar causales, unilateralidad o bilateralidad en la causa. De esta manera, al sustraerse del ordenamiento jurídico la restricción en la legitimación por activa dentro del proceso de divorcio, así como la remisión a las causales subjetivas, no se genera un vacío normativo, ya que el Código General del Proceso en los artículos 388 y 389 prevé la regulación procesal que permite a los cónyuges demandar unilateralmente el divorcio incausado. La filosofía jurídica que subyace en esta medida, reside en que el Código General del Proceso en desarrollo del artículo 13 de la Constitución, tiene por fuente el principio de igualdad, conforme al cual, en todo momento el juez debe hacer uso de sus poderes para lograr la igualdad real de las partes. De allí que los operadores de justicia podrían decretar la disolución unilateral del vínculo matrimonial incausado, de conformidad con los requisitos previstos en los artículos 388 y 389 del Código General del Proceso y sin que se pueda afirmar que el divorcio sin causal permite que uno de los cónyuges quede desprotegido. Sobre este aspecto, es de resaltar que el establecimiento del divorcio unilateral no implica el debilitamiento del matrimonio y de la familia, como núcleo de la sociedad; por el contrario reivindica el compromiso y voluntad permanente como única condición suficiente para la existencia del vínculo. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMAS CONTENTIVAS DE CAUSALES DE DIVORCIO-Corte abandona su línea jurisprudencial progresista para regresar a un tratamiento eminentemente legal sobre el matrimonio y sus instituciones accesorias (Salvamento de voto) Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 156 (parcial) del Código Civil. Demandante: Juliana María Moreno LeguizamoMAGISTRADA PONENTEDiana Fajardo Rivera¿La pérdida de legitimación del denominado cónyuge “culpable” para demandar el divorcio vincular, reduce el matrimonio a un castigo, en sus efectos prácticos? ¿Las disposiciones normativas contenidas en el artículo 156 del Código Civil, pretermiten derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y, consecuencialmente, al derecho a restablecer un proyecto común de vida?“La libertad significa que no tienes prohibido vivir tu vida como tú eliges. Algo menor es una forma de esclavitud.” (Wayne Dyer).“Para la Corte la dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la persona de los cónyuges, constituyen criterios de interpretación suficientes para afirmar que no se les puede obligar a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución.” (…)“…el divorcio no es una sanción que el cónyuge inocente impone al cónyuge que incurre en las causales subjetivas previstas en el artículo 154 del Código Civil, sino una decisión dirigida a restablecer su vida afectiva y familiar.” (Sentencia C-985 de 2010)El mantenimiento de una sociedad liberal implica un compromiso permanente con una forma de interpretar su sistema jurídico en clave de libertad. Y es precisamente por ese compromiso que con profundo respeto por las sentencias proferidas por la Sala Plena de esta Corporación, en esta oportunidad manifiesto mi disenso en relación con la decisión mayoritaria mediante la cual fueron declaradas exequibles las expresiones “sólo” y “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, contenidas en el artículo 156 del Código Civil, por el cargo analizado en la parte motiva de esa providencia.Sea lo primero recordar que el suscrito magistrado fue ponente inicial del proceso de constitucionalidad que culminó con la emisión de la Sentencia C-394 de 2017. El proyecto de fallo que presenté fue sometido a votación, pero no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación, razón por la cual, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 del Reglamento Interno de esta Corporación, mediante Auto del 28 de junio de 2017, remití el expediente a la Magistrada Diana Fajardo Rivera para la elaboración de la sentencia en la cual se acoge la postura asumida por la mayoría de la Sala Plena, que difiere sustancialmente de la originalmente presentada. Dada la trascendencia de este tema frente a los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la libertad, considero necesario pronunciarme in extenso. Dicho lo anterior, no comparto el sentido ni las consideraciones de la sentencia objeto de salvamento de voto, al menos por ocho razones medulares, las cuales para una mejor comprensión primero anuncio y seguidamente paso a desarrollar:
1. El tratamiento contractual que se le ha dado al divorcio en la legislación colombiana y la necesidad de su interpretación con fundamento en principios, valores y derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.2. La tendencia progresiva hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio en el derecho comparado.3. La interpretación de la Corte Constitucional sobre las causales subjetivas de divorcio a la luz de la Carta Política de 1991.4. Las causales subjetivas, así como lo efectos prestacionales derivados del divorcio constituyen una sanción y no un mecanismo para restablecer la familia.5. La falta de proporcionalidad y razonabilidad de la limitación del derecho a demandar el divorcio, de las causales subjetivas, de la prestación alimentaria entre cónyuges, de la revocatoria de las donaciones, de la porción conyugal y del beneficio de competencia obligatoria.6. La dignidad humana es el principio fundante de toda relación humana.7. Las medidas prestacionales derivadas del divorcio con fundamento en la culpa (artículos 162, 411.4, 1231 y 1685.2 del Código Civil), son contrarias al canon de dignidad humana.8. Las normas del Código General del Proceso que regulan el divorcio unilateral.Sea lo primero decir que en el escrito de la demanda la actora presentó argumentos que cumplen los presupuestos procesales de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia relacionados con el hecho de que la norma acusada al permitir solamente al cónyuge “inocente” solicitar el divorcio en relación con las causales subjetivas contempladas en el artículo 154 del Código Civil, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en los artículos 13 y 16 de la Carta Política.De ello da cuenta que en ninguna de las intervenciones que concurrieron al trámite de constitucionalidad se le solicitó a la Corte Constitucional inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo. En efecto, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Universidad Externado de Colombia y la Procuraduría General de la Nación, coincidieron en que la exigencia prevista en la norma en juicio, se ajusta a la Constitución, al considerar que de ninguna manera se obliga al cónyuge “culpable” a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad, ya que en todo momento este puede invocar su disolución a través de las causales objetivas de divorcio contempladas en la ley. El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, solicitó a la Corte declarar la inexequiblidad del aparte acusado del artículo 156 del Código Civil, previa integración normativa con el artículo 154 de la misma ley, pero no por los motivos advertidos por la demandante, sino por violar los artículos 1, 42, 43, 44 y 45 de la Carta Política, enfatizando que lejos de proteger a la familia, la pone en riesgo por los conflictos derivados de la aplicación de las causales de culpabilidad.La Universidad del Rosario y la Universidad Javeriana, por su parte, pidieron declarar la constitucionalidad condicionada del precepto demandado, en el entendido de que el cónyuge culpable también esté legitimado para solicitar la disolución del vínculo matrimonial.Así, de acuerdo con la demanda, las intervenciones y el concepto del Ministerio Público, correspondía a la Sala Plena de la Corte Constitucional, determinar si el legislador al establecer en el artículo 156 del Código Civil que el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, es decir por el denominado cónyuge “inocente”, incurre en un trato diferenciado injustificado entre los contrayentes, que vulnera los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) del supuesto cónyuge “culpable”.En segundo lugar, en guarda de la sistematicidad del ordenamiento jurídico era necesario integrar varias disposiciones del Código Civil que tienen estrecha relación con la expresión demandada y que están inescindiblemente ligadas. En tal sentido, debieron integrarse al juicio de constitucionalidad: (i) la totalidad del artículo 156 del Código Civil, ya que carece de sentido normativo analizar únicamente la constitucionalidad de la legitimación y no la oportunidad; (ii) las causales subjetivas (1, 2, 3, 4, 5 y 7) consagradas en el artículo 154 del Código Civil, a las cuales expresamente se remite el artículo 156 demandado; (iii) el artículo 162 del Código Civil que permite revocar las donaciones realizadas entre los cónyuges a partir del criterio de la culpabilidad, (iv) el numeral 4º del artículo 411 del Código Civil que define la prestación alimentaria con base en el mismo criterio de culpabilidad, (v) el artículo 1231 que excluye el derecho a la porción conyugal por culpa de uno de los cónyuges, y (vi) el numeral 2º del artículo 1685 del Código Civil que prescribe la pérdida del beneficio de competencia obligatoria por la culpa de uno de los cónyuges.Al integrar la unidad normativa, la Corte debió verificar si las causales subjetivas de divorcio contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 154 del Código Civil, vulneran los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del denominado cónyuge “culpable”. Esto, en la medida en que al estar restringidas a la solicitud del cónyuge “inocente”, pudiese implicar un tratamiento inequitativo injustificado que obligue a uno de los contrayentes a mantenerse en el vínculo matrimonial. Así mismo, era necesario analizar la constitucionalidad de las disposiciones relativas a los efectos prestacionales derivados del divorcio, a saber: del artículo 162 del Código Civil que faculta a uno de los consortes a revocar las donaciones, cuando el cónyuge culpable incurre en las causales subjetivas aludidas; del artículo 411 núm. 4 que define los alimentos en función de la culpabilidad prescrita en estas mismas causales; la exclusión del derecho a la porción conyugal por culpa de uno de los contrayentes del artículo 1231; y la pérdida del beneficio de competencia obligatorio del artículo 1685 núm. 2, determinado también sobre la base de la culpa de uno de los cónyuges. En definitiva se trataba de absolver el cargo relacionado con la determinación de si la existencia del régimen legal del divorcio soportado sobre el establecimiento de la diferencia entre un cónyuge “culpable” y uno “inocente”, comporta una vulneración del derecho a la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia. Estos problemas jurídicos debieron ser abordados por la Sala Plena, desde una perspectiva constitucional a partir del estudio de diversos ejes temáticos para su resolución, a saber: (i) el divorcio en la legislación colombiana a la luz de la Carta Política de 1991, (ii) la tendencia progresiva hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio en el derecho comparado, y (iii) la interpretación de la Corte Constitucional sobre las causales subjetivas de divorcio, las cuales expongo a continuación.1. El tratamiento contractual que se le ha dado al divorcio en la legislación colombiana y la necesidad de su interpretación con fundamento en principios, valores y derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución El tratamiento legislativo del divorcio demuestra que su regulación, así como las instituciones que le son accesorias, son el resultado de la constante interacción entre factores de orden cultural, sociológico, económico, ideológico, lingüístico y, especialmente de orden religioso, que lo han configurado bajo diversas acepciones como: sacramento, contrato, institución, vínculo solemne, etc., que han dado lugar al establecimiento de restricciones basadas en el origen social de los contrayentes, la edad, la nacionalidad, la raza, la culpa, la religión y, sobre todo, la orientación sexual.Como consecuencia de ello, la regulación legal del matrimonio en Colombia (capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos jurídicos, relaciones patrimoniales, disolución, etc.), ha sido ajena a una comprensión basada en la interpretación de los derechos fundamentales. Esta preocupación fue consignada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-214 de 2016:“Una revisión de esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una ininterrumpida evolución; (ii) el derecho a contraer matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente de controversias entre las autoridades religiosas y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido abordada desde diversas ópticas (vgr. sacramento, contrato, institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de separación entre la Iglesia y el Estado, la regulación del matrimonio desborda los clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los derechos fundamentales.”A la luz de una consideración como esta, la legislación aún prevista en el Código Civil actualmente vigente, al haber sido expedida hace más de un siglo (Ley 57 de 1887) y sufrir pocas modificaciones, continua otorgando un tratamiento exclusivamente contractual al matrimonio, el cual está signado por criterios rectores como la indisolubilidad, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo y la culpa. Es por esta razón que desatiende las opciones de vida propias de una sociedad diversa y pluralista en el contexto de una nueva realidad que requiere protección constitucional en el ámbito de la libertad y la igualdad.El matrimonio y sus instituciones accesorias desbordan el ámbito de lo estrictamente legal y deben analizarse en punto de sus verdaderas implicaciones sociológicas y humanas en perspectiva de su alcance constitucional, y no meramente como un contrato sometido al régimen sinalagmático de carácter prestacional y culposo con penas y sanciones que obviamente desconocen su naturaleza soportada en el ejercicio de derechos fundamentales.
2. La tendencia progresiva hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio en el derecho comparadoContrario a la pervivencia que en el derecho colombiano ha tenido el régimen de divorcio basado en la culpa, a partir de la segunda mitad del siglo XX, en el derecho comparado se ha suscitado una marcada y progresiva tendencia hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio, esto es como ya se dijo, aquellas basadas en la culpa de uno de los contrayentes. En remplazo de ello, se observa la incorporación de causales objetivas, junto con la figura del divorcio unilateral, en virtud del cual cualquiera de los cónyuges, en todo tiempo está facultado para solicitar la disolución del vínculo matrimonial, dejando a salvo obviamente su compromiso prestacional con los hijos. Esta nueva concepción atiende a la influencia de los derechos fundamentales en el ámbito de las diversas instituciones jurídicas y, a su vez, al distanciamiento con las diversas doctrinas religiosas. En particular, se debe al reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la autodeterminación de quienes contraen matrimonio, como una manifestación de la dignidad de la persona y, más aún, de la dignidad de la pareja y, consecuentemente, de la familia. En el marco de la aludida tendencia, es evidente que aquellos Estados en los que el principio de la separación entre la iglesia y el Estado contribuyó a cimentar las instituciones jurídicas, con mayor prontitud abolieron la concepción según la cual el vínculo matrimonial es un contrato indisoluble en el que, sin importar las condiciones de dignidad de la pareja se mantienen las obligaciones reciprocas derivadas del mismo, aun contra su voluntad a manera de castigo. En Canadá por ejemplo, el “Divorce Act of 1968” introdujo causales objetivas de divorcio y estableció la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en materia de obligaciones de soporte, como los alimentos. Con esa misma orientación, desde 1971 Holanda instituyó el divorcio unilateral que puede ser solicitado por cualquier cónyuge sin necesidad de demostrar el rompimiento de los vínculos maritales o la prolongación de la separación física. Esta medida fue seguida por la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos. Así, Suecia aprobó el divorcio unilateral en 1974, Bélgica en 1975, Portugal en 1977, Austria en 1978, Grecia en 1983, Finlandia en 1988, Dinamarca en 1989, Islandia en 1993, Noruega en 1996, el Reino Unido en el año 2000 y Suiza en 2005.Es de especial relevancia en este ámbito comparativo, la Ley 15 de 2005, por la cual el parlamento español eliminó las causales de divorcio y aprobó la disolución del vínculo matrimonial por solicitud unilateral de cualquiera de los contrayentes. En la exposición de motivos de la mencionada normatividad, el legislador español señaló que el fin de la norma está dado por fortalecer la libertad como principio rector del ordenamiento jurídico y, en particular, garantizar que el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad se aplique al ámbito de las relaciones matrimoniales. En América Latina aunque con menor intensidad, también es posible verificar una tendencia gradual hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio. El primer país latinoamericano en aprobar la disolución matrimonial fue Uruguay en 1907, el cual se puede dar por mutuo consentimiento o por la sola voluntad de la mujer. Recientemente, la Ley 19.075 de 2013, que modificó, entre otros, el artículo 187 del Código Civil, estableció la posibilidad de solicitar el divorcio por voluntad de cualquiera de los cónyuges. La disposición en cita reza como sigue: “en este caso el cónyuge solicitante deberá comparecer personalmente ante el Juez Letrado de su domicilio, a quien expondrá su deseo de disolver el matrimonio.” En Perú, el artículo 339 del Código Civil –modificado por la Ley 27495 de 2001-, introdujo la causal de divorcio por “imposibilidad de hacer vida común” que puede ser invocada por cualquiera de los cónyuges mientras subsistan los hechos que la motivan. En los Estados Unidos Mexicanos desde el año 2008, han sido modificadas varias legislaciones estatales, de forma tal que progresivamente han sido suprimidas las causales de divorcio. De los 32 Estados que conforman la federación, a la fecha quince (15) han suprimido las causales taxativas previstas en las normatividades estatales civiles y de familia y, consecuentemente, han reglamentado la posibilidad de solicitar el divorcio sin causal alguna, invocada por cualquiera de los cónyuges, esto es mediante la sola manifestación de su voluntad. Esta medida ha correspondido a la finalidad de dar mayor protección a la autonomía de la voluntad de los contrayentes.En ese mismo sentido, por medio de la Ley 870 del 24 de junio de 2014, se expidió el Código de Familia de la República de Nicaragua, que en su artículo 137, establece que el matrimonio “se disuelve: … c) Por voluntad de uno de los cónyuges...”. Esta disposición, es desarrollada por el artículo 174 de la misma normatividad, la cual establece como requisito de la solicitud de disolución la manifestación clara de “la voluntad de disolver el vínculo matrimonial, sin dar razón alguna para ello”.En Argentina por virtud de la Ley 26.994 del 7 de octubre de 2014, se expidió el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, derogatorio de la Ley 340 del 29 de septiembre de 1869 –Código Civil de la Nación-, que en los artículos 202 y 214 establecía las causales taxativas -subjetivas y objetivas- de divorcio. En el Capítulo 8º del Código Civil y Comercial de la Nación, se reglamentó la disolución del matrimonio sin establecer causales específicas por las que se pueda solicitar el divorcio. En el artículo 437 de la mencionada normatividad, se dispone que se encuentran legitimados para iniciar el proceso de divorcio por vía judicial cualquiera de los cónyuges, en todo tiempo y mediante la manifestación de la voluntad de uno o los dos contrayentes ante un juez de la República. De las previsiones del régimen matrimonial del Código Civil y Comercial de Argentina adoptado en 2014, cabe resaltar que la fidelidad fuera proscrita como deber conyugal y la infidelidad, como causal de divorcio. Esta medida, según la exposición de motivos del Código no se hizo para desconocer el alto valor axiológico del deber de fidelidad o el de cohabitación, sino para consagrar un régimen incausado de divorcio, basado en el libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de la pareja, en el que el incumplimiento de los deberes no genere consecuencias jurídicas sancionatorias y sólo subsista el derecho y deber de asistencia alimentario, así como las pautas para su fijación. Incluso, en esta normatividad se consagra la posibilidad de que las personas casadas elijan si quieren vivir juntos o si comparten sus bienes, de tal modo que para divorciarse solo se requiere que uno de los dos lo solicite, sin que existan causales para ello y, sin que necesariamente de ello se desprenda una relación patrimonial como la sociedad conyugal.Finalmente, en este breve ámbito comparativo cabe resaltar que las legislaciones estatales de los cincuenta (50) estados de la unión norteamericana prevén el divorcio sin causa. En efecto, California desde 1969 aprobó la primera ley de divorcio sin culpa, es decir, sin causa. Iowa adoptó la misma legislación en 1970, seguidamente en 1971 fue aprobada esta modalidad de divorcio libre en Colorado, Florida, Michigan y Oregón. A partir de lo anterior, gradualmente todos los Estados de la unión permiten que se promueva un proceso ante un juez, sin que se requiera mencionar, justificar o probar la causa para solicitarlo, esto es, sin causal y basta que sea invocado por cualquiera de los cónyuges, manifestando simplemente su deseo de no querer continuar con el matrimonio. Esta tendencia en el derecho comparado, contribuye de manera significativa a identificar el tratamiento dado por los diversos ordenamientos a las relaciones matrimoniales y a los mecanismos para su disolución, pero, sobre todo, a la comprensión de los fundamentos para la eliminación de restricciones que impiden solicitar de manera libre el divorcio meramente voluntario incausado por cualquiera de los contrayentes.3. La interpretación de la Corte Constitucional sobre las causales subjetivas de divorcio a la luz de la Carta Política de 1991Para una mejor comprensión de los razonamientos que me llevan a presentar este salvamento, es preciso recordar que el artículo 113 del Código Civil define el matrimonio como un “contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.” En virtud de dicho acuerdo de voluntades surgen para los contrayentes obligaciones personales como la fidelidad mutua, la cohabitación, el socorro y la ayuda mutua en todas las situaciones de la vida (artículo 176 del Código Civil modificado por el Decreto 2820 de 1974) y patrimoniales, como la conformación de una unidad de bienes (artículo 180 del Código Civil - modificado por el Decreto 2820 de 1974). A su vez el artículo 5º de la Ley 25 de 1992 “Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política”, que modificó el artículo 152 del Código Civil, establece que el vínculo matrimonial se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio. En complemento de lo anterior, el artículo 6º de la misma ley modificó el artículo 154 Código Civil para establecer las causales de divorcio. Las nueve diversas causales de divorcio han sido clasificadas por la doctrina con criterios prohijados por la jurisprudencia en dos categorías diversas, a saber: objetivas “relacionadas con la ruptura de los lazos afectivos que motivan el matrimonio”. Estas causales pueden ser invocadas en todo tiempo por cualquiera de los cónyuges y el juez que conoce de la demanda no valora la conducta alegada, sino que se limita a respetar la voluntad de los contrayentes de disolver el vínculo matrimonial. A esta categoría pertenecen las causales denominadas como “divorcio remedio” y que están previstas en los numerales 6, 8 y 9 del artículo 154 del Código Civil. Por su parte, las causales subjetivas están relacionadas con el incumplimiento de los deberes conyugales y en cuya lógica sancionatoria sólo pueden ser invocadas por el denominado cónyuge “inocente”, para, consecuentemente, establecer la culpa del denominado cónyuge “culpable”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 156 del Código Civil–. En estas causales el divorcio opera a modo de censura y se le denomina “divorcio sanción”. La ocurrencia de estas causales debe ser judicialmente demostrada y el cónyuge en contra de quien se invocan tiene el derecho de ejercer su defensa para demostrar que los hechos alegados no ocurrieron. Además de la disolución del vínculo marital, otras consecuencias accesorias de este tipo de divorcio son la posibilidad de que el cónyuge “inocente” revoque las donaciones que con ocasión del matrimonio haya efectuado a favor del cónyuge “culpable” (art. 162 C.C.), que el juez imponga al cónyuge “culpable” la obligación de atender alimentos al cónyuge “inocente”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 411.4 del Código Civil y, se pierda el derecho a la porción conyugal (art. 1231 C.C.), así como el beneficio de competencia obligatoria (art. 1685 C.C.). A esta categoría de causales corresponden los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 154 del Código Civil. El divorcio por culpa o divorcio sanción obedece a la concepción del matrimonio con carácter indisoluble, noción transportada desde el derecho canónico al derecho civil. Y es precisamente por esto que su procedencia está sujeta al juicio de reproche frente a uno de los cónyuges por conductas consideradas como incumplimientos culposos supuestamente contrarios a derecho.Ahora bien, a pesar del contenido prescriptivo de las reglas sobre divorcio previstas en la legislación civil, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, valiéndose de los principios de la Carta Política de 1991, se ha pronunciado sobre el alcance de las causales subjetivas, precisando que la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad constituyen criterios de interpretación para determinar que no es admisible obligar a los cónyuges mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad. En esa orientación, constituyen referentes jurisprudenciales consolidados las sentencias C-660 de 2000, C-821 de 2005, C-985 de 2010 y C-746 de 2011. En la Sentencia C-660 de 2000 la Corte declaró inexequible la expresión “salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado.”, contenida en el numeral 1º del artículo 154 del Código Civil, que establecía que el consentimiento o perdón del cónyuge “inocente” impedía que las relaciones sexuales extramatrimoniales se invocaran como causal de divorcio. En dicha oportunidad, esta Corporación con fundamento en que la principal consecuencia de esta modalidad de acuerdo de voluntades es la familia, consideró inapropiado aplicar al matrimonio los mismos criterios de resolución del régimen general de los contratos y determinó que el Legislador invadió la esfera de intimidad de las relaciones de pareja, al realizar una valoración de conductas propias de la intimidad de una forma que no siempre coincide con la voluntad de sus miembros. Con esa misma orientación hizo énfasis en la importancia que reviste el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía de la voluntad en las decisiones que toman las personas en relación con el matrimonio, y sus cuestiones accesorias como lo es el divorcio, señalando que la protección por parte del ordenamiento a la familia, en cuanto a causales de divorcio, no puede ser desbordada, ya que el consentimiento en ciertas actuaciones depende de la conciencia y, ésta puede variar con el paso de los años y tornar en intolerable lo que en otro momento se consideró aceptable, partiendo de la realidad de tratarse de convicciones individuales, complejas y cambiantes. Un segundo referente común en esta materia, es la Sentencia C-1495 de 2000, mediante el cual esta Corporación se pronunció respecto al carácter contractual del matrimonio y la relevancia que tiene el consentimiento y la autonomía para su perfeccionamiento. En dicha providencia, la Corte señaló que el argumento de mantener y restablecer la unidad y armonía de la familia no puede forzar a mantener unidos a quienes no lo desean. Posteriormente, en Sentencia C-821 de 2005, la Corte juzgó la constitucionalidad del numeral 1º del artículo 6° de la Ley 25 de 1992, modificatorio del numeral 1º del artículo 154 del Código Civil, reiterando la diferencia entre las causales subjetivas y objetivas de divorcio. En lo concerniente a las causales subjetivas de divorcio y su relación con el deber de protección y promoción de la institución familiar, la Corte consideró que su fundamento son los principios de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad e inalienabilidad de los derechos de la persona reconocidos a la pareja, los cuales impiden al Estado perpetuar el vínculo matrimonial mediante coacción o la imposición jurídica de una convivencia que no es deseada por los contrayentes.Similares consideraciones se encuentran en la Sentencia C-985 de 2010, en la que al abordar el estudio de constitucionalidad de la caducidad contemplada en el artículo 156 del Código Civil, -modificado por el artículo 10º de la Ley 25 de 1992-, la Corte señaló que: “…el divorcio no es una sanción que el cónyuge inocente impone al cónyuge que incurre en las causales subjetivas previstas en el artículo 154 del Código Civil, sino una decisión dirigida a restablecer su vida afectiva y familiar.”En el juicio de proporcionalidad estricta, la Corte determinó que la medida de caducidad no era necesaria desde la perspectiva constitucional, toda vez que aunque las finalidades perseguidas son legítimas a la luz de la Carta Política, éstas pueden lograrse mediante mecanismos menos restrictivos de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad en su faceta de autonomía, a elegir el estado civil, e incluso a conformar una nueva familia de los cónyuges “inocentes”. En lo atinente a la proporcionalidad estricta, la Corte consideró que el término de caducidad limitaba el derecho de los cónyuges al divorcio e interpretaba el silencio de estos en una forma que no consulta su voluntad.A partir de lo anterior, esta Corporación precisó que, si bien es cierto que el ordenamiento prevé causales de divorcio objetivas que pueden ser alegadas por cualquiera de los cónyuges en cualquier tiempo ante la jurisdicción, y por mutuo acuerdo ante un notario, ninguno de estos mecanismos permite a uno de los contrayentes solicitar de manera unilateral el divorcio, cuando considera que el vínculo se ha roto y no quiere permanecer unido jurídicamente al otro, cuestión que lo obliga a perpetuar la relación marital contra su libertad. Al decir muy bien expresado de Tennesse Williams: “Los pájaros enjaulados se aceptan el uno al otro, pero lo que quieren es volar.”Así las cosas, del compendio de consideraciones jurisprudenciales reseñadas, es posible evidenciar que desde la expedición de la Carta Política de 1991, la Corte Constitucional ha interpretado el matrimonio y sus medidas accesorias, como instituciones que forman parte de una estructura cuya comprensión y alcance está irradiado por los principios y derechos fundamentales. En ese sentido, su aplicación no está confinada a un régimen legal y contractual basado en un culpable y un inocente, que es a todas luces contrario a un entendimiento constitucional, al cual la Corte no es ajena y que con mayor razón debió ser aplicado al estudio del proceso de constitucionalidad objeto de salvamento. De lo anterior se sigue que la sentencia que debió pronunciarse era el punto culminante de una sólida línea jurisprudencial tendiente a garantizar los derechos fundamentales de las parejas en la que sus implicaciones de derecho, debían analizarse más allá de las previsiones del dogmatismo civil e interpretarse bajo la égida de los principios constitucionales.
4. Las causales subjetivas y los efectos prestacionales derivados del divorcio constituyen una sanción y no un mecanismo para restablecer a la familiaLa demandante con base en los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.), propuso que se declarara contraria a la Constitución la limitación contenida en el artículo 156 del Código Civil que restringe la legitimación por activa en la demanda de divorcio al cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, cónyuge “inocente”.Al efectuar integración con varias disposiciones inescindiblemente ligadas a esta materia, la Sala Plena tendría que haber examinado, tanto el artículo 156 del Código Civil en su totalidad, como las causales subjetivas de divorcio contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 con el fin de determinar si infringen los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del denominado cónyuge “culpable”.También se debió analizar la constitucionalidad del artículo 162 del Código Civil que faculta a uno de los consortes a revocar las donaciones, cuando el cónyuge culpable incurre en las causales subjetivas aludidas; del artículo 411 núm. 4 de la misma normatividad que define los alimentos en función de la culpabilidad prescrita en estas mismas causales, del artículo 1231 que excluye el derecho a la porción conyugal por culpa y, del artículo 1685.2 que establece la pérdida del beneficio de competencia obligatoria por culpa de uno de los cónyuges. La legislación civil colombiana optó por un sistema de disolución causado en el que la solicitud de divorcio y la sentencia que lo determina, deben fundarse en una causal taxativamente (“numerus clausus”) prevista en la ley. De esta manera, la norma demandada y las causales subjetivas objeto de integración normativa, hacen parte del régimen del matrimonio, ya que atañen a su terminación por medio de la figura del divorcio y a sus posteriores efectos prestacionales basados en la culpa. En cuanto a su alcance normativo, el artículo 156 del Código Civil establece la legitimación y oportunidad para presentar la demanda de divorcio, limitando esta posibilidad al cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, cuando se trata de las causales subjetivas enunciadas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y
7. A su vez, el artículo 154 del Código Civil, al cual la norma demandada remite, establece (nueve) diversas causales, de las cuales conforme a lo indicado en precedencia (seis) son subjetivas (1, 2, 3, 4, 5 y 7) y (tres) objetivas (6, 8 y 9). Las causales subjetivas se refieren a situaciones en las que la solicitud de divorcio tiene origen en el incumplimiento y, por ende la culpa de uno de los cónyuges, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: (1ª) referida a las relaciones sexuales extramatrimoniales; (2ª) el grave e injustificado incumplimiento de los deberes como padre de alguno de los cónyuges; (3ª) maltrato por parte de uno de los cónyuges; (4ª) embriaguez habitual de uno de los cónyuges; (5ª) uso habitual de estupefacientes de uno de los cónyuges; (7ª) la conducta tendiente a corromper al otro por parte de uno de los cónyuges.El divorcio por causales subjetivas introducido por la Ley 1ª de 1976 es el denominado “divorcio sanción”, propio de la dogmática canónica y, consecuentemente, civilista del siglo pasado, por completo ajena a los principios laicos adoptados por la Carta Política de 1991, los cuales separaron de forma definitiva la Iglesia del Estado y, por consiguiente, proscriben la tendencia histórica tradicional de rendir culto al matrimonio católico y su visión de indisolubilidad. Según esta comprensión, la norma demandada así como las inescindiblemente integradas, debieron someterse al baremo del escrutinio de razonabilidad estricta que habitualmente aplica esta Corporación cuando el derecho a la igualdad se encuentra en juicio.
5. Falta de Proporcionalidad y razonabilidad de la limitación del derecho a demandar el divorcio, de las causales subjetivas, de la fijación de alimentos entre cónyuges, de la revocatoria de las donaciones, de la porción conyugal y del beneficio de competencia obligatoriaPara determinar si las diferencias de trato previstas en los artículos 154, 156, 162, 411.4, 1231 y 1685.2 del Código Civil, están justificadas, o por el contrario, son violatorias del derecho a la igualdad, estas medidas legislativas debieron examinarse a la luz el denominado test de razonabilidad en intensidad estricta. Como es sabido, el test de razonabilidad es una estructura lógica que permite a los tribunales realizar sus interpretaciones acerca del contenido de los derechos fundamentales, en aquellos casos en los que se plantea una colisión entre principios constitucionales y que suministra razones en favor o en contra de una determinada intervención legislativa. Esta metodología proveniente del test de igualdad estadounidense y del test de proporcionalidad europeo, al ser fusionada por la Corte Constitucional, dio paso a lo que en la actualidad se ha denominado un “juicio integrado de igualdad” o “test integrado de igualdad”, constituido por tres pasos, consistentes en: (i) determinar cuál es el criterio de comparación o tertium comparationis; (ii) definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) establecer si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, es decir, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas de un modo similar. El artículo 156 del Código Civil establece una remisión a las causales subjetivas de divorcio previstas en el artículo 154 de la misma normatividad, limitando el acceso a esta únicamente al cónyuge “culpable”. En concordancia con ello, el artículo 162 faculta al cónyuge “inocente” para que revoque las donaciones efectuadas durante el matrimonio, bajo el criterio de la culpabilidad, el artículo 411.4 fija la prestación alimentaria en función de esa misma causa y los artículos 1231 y 1685.2 determinan las prestaciones de porción conyugal y beneficio de competencia obligatoria también a partir de la supuesta culpabilidad de uno de los cónyuges. De lo anterior se sigue que las medidas adoptadas por el legislador consisten en una diferencia de trato que se basa en la culpabilidad de uno de los cónyuges, cuestión que debía confrontarse con el artículo 13 de la Carta Política, a fin de determinar si está constitucionalmente justificado. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este asunto procedía la aplicación del test estricto por las siguientes dos razones: (i) está de por medio el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, y (ii) la diferencia de trato afecta de manera grave, prima facie, el goce efectivo de varios derechos constitucionales fundamentales, como los son la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. El primer paso consistente en determinar el criterio de comparación, o patrón de igualdad “tertium comparationis”, permite identificar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En términos prácticos, se trata de comprobar si en el plano fáctico y jurídico existe un trato igual entre desiguales o un trato desigual entre iguales. En el presente caso se trata de sujetos iguales que conforman un vínculo marital, por lo que son enteramente comparables.En los términos de la jurisprudencia consolidada por esta Corporación, puntualmente, las sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001, C-720 de 2007 y C-862 de 2008, que son referencia común en la aplicación del test de igualdad, el escrutinio se despliega con la evaluación de tres etapas que corresponden a consultar los principios de: (1) idoneidad, (2) necesidad, y (3) proporcionalidad estricta en la relación de medio y fin.Las medidas en juicio consisten en: (i) la restricción del derecho a demandar el divorcio por parte del cónyuge “culpable”, (ii) conforme a las causales subjetivas en las que el elemento diferencial es la culpabilidad y de lo cual se derivan consecuencias como, (iii) la fijación de la prestación alimentaria, (iv) la revocación de las donaciones efectuadas durante el matrimonio, (v) la pérdida del derecho a la porción conyugal y (vi) del beneficio de competencia obligatoria. La finalidad de estas medidas conciernen a la protección de la familia, lo cual, sin lugar a duda, comporta un fin constitucional legítimo, importante e imperioso que tiene consagración explicita en los artículos 5 y 42 Superiores. 1º- La idoneidad exige que las intervenciones del legislador sobre el ámbito de los derechos fundamentales contribuyan a la obtención de los fines constitucionales, y dentro de este raciocinio, el escrutinio consiste en establecer si la medida adoptada por el legislador los cumple. Al respecto, la Corte ha considerado que una medida es adecuada, “si su implementación presta una contribución positiva en orden a alcanzar el fin propuesto, es decir, la protección de los derechos fundamentales”, lo que en este caso podría cumplirse, bajo la lógica según la cual, se protege a la familia, al impedirle a uno de los cónyuges solicitar el divorcio por incumplir los términos del contrato matrimonial. Y, efectivamente, las normas en juicio, a primera vista, preservan el matrimonio, toda vez que hacen dificultosa su disolución, con lo cual, en principio logran el fin para el cual están legislativamente previstas. 2º- En segundo término, debe evaluarse la necesidad, esto es si la medida adoptada por el legislador es la mejor entre todas las posibles. Teniendo en cuenta que el medio consistente en restringir el derecho a demandar el divorcio por las causales subjetivas establecidas en el artículo 156 del Código Civil, (de lo cual se derivan otras consecuencias como la fijación de alimentos, la revocación de las donaciones, la pérdida de la porción conyugal y del beneficio de competencia obligatorio), tiene por finalidad proteger a la familia, es factible deducir que para el momento, y en el contexto sociológico y cultural en el que el legislador expidió la Ley 1ª de 1976, hace más de cuarenta años, no había otras opciones para lograr ese propósito. De tal manera, que la restricción en la legitimación por activa, las causales subjetivas y sus consecuencias accesorias tornarían a primera vista necesarias. En este aspecto, se debe precisar que se trata de una norma del Código Civil (art. 156 C.C.), la cual remite a las causales subjetivas de divorcio (art. 154 C.C.) y a la normas generales del matrimonio establecidas en el Código Civil del año 1887 y a su norma modificatoria en 1976, es decir, a disposiciones que en términos generales fueron promulgadas con uno y casi medio siglo de diferencia a la entrada en vigencia y efectiva aplicación de la Carta Política de 1991 y, por lo tanto, se inscriben en el contexto indisoluble del concepto de matrimonio, en el que las parejas de manera forzosa deben mantenerse unidas. 3º- Por último, debió examinarse la proporcionalidad, como tercer componente del test estricto de igualdad. Esta parte consiste en evaluar el balance entre las ventajas y desventajas constitucionales de la medida adoptada por el legislador. De tal forma que si son mayores los beneficios, entonces la medida resulta constitucional, pero si ocurre lo contrario y son mayores los costos, la medida es desproporcionada y en el caso del derecho a la igualdad, la diferencia de trato estaría injustificada. En términos simples esta parte del examen evalúa si existe una relación compensada entre medio y fin.Sin hacer un análisis exhaustivo la medida que restringe a los cónyuges “culpables” demandar el divorcio, podría traer como ventajas la unión familiar, en los términos del Código Civil. Pero es injustificadamente restrictiva para el ordenamiento constitucional, particularmente en cuanto a los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, cuyo objetivo y filosofía consiste en proteger a las personas frente a las contingencias que afecten su calidad de vida y las puedan colocar en una situación indigna en su condición de seres humanos. La restricción para demandar el divorcio implica la afectación e incluso el sacrificio de derechos fundamentales en el ejercicio de la autonomía, dispuesto en el artículo 16 de la Constitución, que le permite a las personas construir su plan de vida, incluyendo el plan de vida familiar.Si bien la estabilidad del matrimonio (no la indisolubilidad) es un fin constitucionalmente válido (art. 42 C.P.), la regla establecida en la norma demandada del artículo 156 del Código Civil, restringe de manera injustificada los derechos fundamentales de uno de los cónyuges y, de ello se deriva, que las causales subjetivas que debieron integrarse al juicio de constitucionalidad, no protegen la estabilidad de la familia, sino que por el contario la ponen en riesgo al prolongar los efectos del vínculo marital, quebrantando de suyo la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes. En esta perspectiva, carecen de razonabilidad las previsiones procesales y sustantivas actuales que obligan la permanencia de matrimonios, a pesar de haber desaparecido la voluntad del vínculo en uno de los cónyuges, lo cual acarrea en muchos casos funestas consecuencias para la paz y la convivencia familiar con fundamento en la utópica indisolubilidad de un contrato. En el asunto de constitucionalidad objeto del presente salvamento, los supuestos de hecho están relacionados con la posibilidad fáctica y jurídica de solicitar el divorcio y las consecuencias que de ello se derivan para los contrayentes del vínculo matrimonial, quienes en todo momento deben ser tratados por el ordenamiento constitucional bajo las mismas condiciones y, sin embargo, la legislación civil los trata no como cumplidos o incumplidos, sino con una perspectiva punitiva, como “culpable” e “inocente”, según el cumplimiento o incumplimiento de los deberes maritales. Frente a este aspecto, estimo prudente formular varios interrogantes ¿qué ocurriría en el supuesto de hecho en el que ambos cónyuges incurran simultáneamente en una de las causales subjetivas?, ¿En ese caso ambos serían culpables? y, consecuentemente, ¿qué tratamiento le daría el Código Civil a esta hipótesis?, ¿ninguno tendría legitimación por activa para proponer el divorcio?, ¿Si las sanciones económicas contra el cónyuge “culpable” son instrumento eficaz e idóneo para lograr la estabilidad de la vida matrimonial, las familias pobres deben entonces quedar al margen de tan augusto privilegio? Estos interrogantes y otros en similar sentido permiten deducir en sana lógica que la legislación civil parte de un tratamiento desigual frente a quienes en todo momento son iguales, pues conforme lo establece el artículo 13 de la Constitución “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley…”. Como balance de lo antedicho, las expresiones demandadas, así como las que debieron integrarse, parten de un tratamiento desigual frente a quienes son iguales, porque en la filosofía que las inspiró y, consecuentemente estructuró, hay un “culpable” y un “inocente”.Las codificaciones deben ser evolutivas y adaptarse al modo de vida de la sociedad de su tiempo, en especial a la variación de las condiciones que en el matrimonio se van presentando. En ese sentido, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 10º del artículo 42 de la Constitución, es claro que la regulación del matrimonio en desarrollo del principio democrático compete al legislador, sin embargo, cuando se encuentran en tensión elementos constitucionales derivados de la misma Carta Política o del Bloque de Constitucionalidad, como en efecto lo son los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, se debe evaluar la proporcionalidad de las medidas legislativas. En este caso, las normas objeto de control, al pretender proteger la finalidad constitucional de la estabilidad familiar a través de la unidad conyugal, afectan en mayor dimensión otros derechos fundamentales como la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad e implica una carga desproporcionada sobre la autodeterminación que reduce drásticamente el ámbito de realización de los derechos de uno de los cónyuges. Y es precisamente por ello que las previsiones normativas: legitimación por activa, las causales subjetivas y sus efectos prestacionales, al estar basadas en el elemento central de la culpabilidad, conducen a una restricción desmesurada y contraria a la regla de proporcionalidad. Si bien ha sido el propio legislador quien en ejercicio de su potestad de configuración estableció la restricción procesal objeto de la demanda, así como las causales por remisión y sus efectos prestacionales, el ejercicio de ponderación demuestra que siendo adecuadas y necesarias, el sacrificio contemplado por las disposiciones en juicio, se manifiesta en impedir que por la decisión libre de uno de los cónyuges proceda el divorcio, cuestión que las hace desproporcionadas en la relación de medio y fin. Este juicio de igualdad que era imprescindible fue evadido por la Corte por supuesta ineptitud sustantiva de la demanda, siendo que la accionante argumentó todas las condiciones jurisprudenciales para su realización. Cada palabra de una ley envuelve un significado que tiene consecuencias jurídicas y considero que las expresiones demandadas en este caso obligan a los cónyuges a mantener un vínculo matrimonial en contra de su voluntad. En ese sentido, la normatividad cuestionada, lejos de atar a los cónyuges definitivamente, vulnera gravemente la dignidad de la familia surgida del vínculo marital y el derecho a reconstruir su convivencia y optar por un destino de vida diferente. En este aspecto, se debe tener en cuenta que el efecto jurídico principal de la declaratoria de divorcio es el surgimiento de un nuevo estado civil, el cual habilita a las personas para formar un nuevo proyecto de vida o incluso volver a contraer matrimonio. Es por esto que las expresiones acusadas y las causales subjetivas que le están inescindiblemente ligadas, comportan medidas legislativas que implican un vaciamiento de la dignidad y del libre desarrollo de la personalidad, al impedir injustificadamente el derecho de los cónyuges a optar en igualdad de condiciones por un nuevo estado civil como proyecto de vida o por la conformación de una nueva relación sentimental e incluso, una nueva familia. A este razonamiento se arriba porque en un Estado Social de Derecho fundado en la dignidad de la persona humana y en el que prima el paradigma de separación entre la iglesia y el Estado, los preceptos normativos del derecho legislado (contrato civil), deben ser interpretados a la luz de la garantía de los derechos humanos, cuya axiología constitucional impide determinar los asuntos de familia en función de cónyuges “culpables” e “inocentes”. En palabras de la propia Corte Constitucional: “En concordancia con estas consideraciones, también es necesario entender que el divorcio no es una sanción que el cónyuge inocente impone al cónyuge que incurre en las causales subjetivas previstas en el artículo 154 del Código Civil, sino una decisión dirigida a restablecer su vida afectiva y familiar.” (Sentencia C-985 de 2010)Contra estos razonamientos, algunos intervinientes defendieron la constitucionalidad de la disposición demandada, apoyándose en que las causales objetivas de disolución permiten al cónyuge “culpable” auto determinarse y, a su vez, que el matrimonio por su naturaleza jurídica de contrato bilateral, no puede disolverse por la expresión de voluntad de una sola de las partes.Tampoco comparto esta postura, pues es evidente que dichas causales objetivas aunque no fueron parte del análisis de constitucionalidad, aun así preservan una estructura restrictiva que en determinadas circunstancias impiden la realización del libre desarrollo de la personalidad. En el caso de la 9ª causal, requiere el concurso de voluntades, mientras que la 8ª causal, el paso de dos años como mínimo, cuestión que constituye un término durante el cual uno de los cónyuges debe permanecer casado contra su voluntad. La finalidad de incorporar estas causales objetivas que hoy en día hacen parte de la normatividad civil, en su momento obedeció al propósito de contribuir a remediar conflictos conyugales, dificultados por la aplicación de una estructura legal exclusivamente regulada por causales subjetivas inspiradas en la orientación canónica basada en la perpetuidad del vínculo matrimonial “lo que Dios unió que no lo separe el hombre” (Mateo 19.6). Esto se verifica con mucha claridad en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición de la Ley 25 de 1992 y en cuya ponencia para primer debate en Senado, en la parte pertinente el legislador sostuvo: “Somos conscientes desde luego que ese avance legislativo tiene que hacerse teniendo en cuenta la realidad cultural del país, donde juegan papel preponderante las creencias religiosas de las mayorías colombianas. De allí que en lo atinente a las causales de divorcio proponemos introducir algunas modificaciones que no pueden considerarse, en manera alguna, revolucionarias; se trata, simplemente, de atemperar la realidad colombiana (sic) las causales que en la gran mayoría los países del mundo están hoy vigentes, cabalmente porque la civilización así lo ha considerado”. La Ley 25 de 1992, en el intento de superar la dogmática canónica, instituyó causales objetivas, esto es, aquellas que no pretenden establecer una responsabilidad por culpa, como lo son el mutuo acuerdo y la separación de cuerpos por más de dos años y, a su vez, mantuvo las subjetivas previstas en la Ley 1ª de 1976, eliminando únicamente la novena causal relativa a la condena privativa de la libertad personal, superior a cuatro años, por delito común de uno de los cónyuges. En todas las causales subjetivas concurre la culpa como elemento diferencial que determina el divorcio y sus efectos prestacionales. Sobre este aspecto, la Corte no debió pasar por alto, la difícil y en muchos casos difamante situación probatoria a la que conllevan estas causales subjetivas de divorcio. El divorcio contencioso por causales subjetivas normalmente destruye a la familia porque exhibe a la pareja en su intimidad. Los altos niveles de congestión judicial en esta materia demuestran la destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando optan por el divorcio contencioso. El respeto por la autonomía de la persona humana es una categoría fundante que da lugar a que el juez pueda decretar el divorcio por la sola voluntad de uno de los contrayentes y, en ese sentido, la ley no puede inmiscuirse en la decisión libre de un cónyuge de divorciarse unilateralmente bajo criterios obsoletos de incumplimiento o culpabilidad que son a todas luces inconstitucionales. Es inconcebible que en el siglo XXI la función jurisdiccional se estanque en la culpabilidad para la terminación del matrimonio, siendo que en la práctica el vínculo de todos modos finaliza, sin importar quien lo provoque.Al respecto, la experiencia del derecho comparado contribuye de manera significativa en la comprensión de las razones que fundamentan el establecimiento del divorcio unilateral, en protección de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Es así que las legislaciones foráneas en el entendimiento contemporáneo de que el divorcio tiene por objeto poner fin a la relación y no destruir a la familia y con el fin de evitar la contención entre las parejas, exigen acompañar la propuesta de las medidas que regulan (convenio regulador) los efectos derivados de la separación en relación con los hijos y el patrimonio. Esta medida sólo está contemplada en Colombia para el divorcio por mutuo acuerdo y debería extenderse al divorcio unilateral. Todo estos razonamientos conducen a concluir que las expresiones demandadas comportan una carga desproporcionada frente a uno de los cónyuges, quien en todo momento debería ser tratado en igualdad de condiciones y a que las causales subjetivas son abiertamente contrarias al derecho fundamental a la dignidad, aspecto que paso a explicar seguidamente.
6. La dignidad humana es el principio fundante de toda relación humanaEn palabras de Kant: “la dignidad es el atributo de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que la que él mismo se da”. Por lo tanto, “la autonomía es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana” que constituye un principio sobre el cual no se puede ofrecer ningún equivalente, pues es el “valor irremplazable de un ser con el que nunca se puede negociar”.En tanto principio y derecho fundamental, la dignidad humana ofrece dos dimensiones, de una parte: el individuo está libre de ofensas y humillaciones (negativa); y, de otra, le permite actuar en libertad y llevar a cabo el libre desarrollo de su propia personalidad (positiva). Sobre estas dimensiones la Corte Constitucional ha construido sólidas líneas jurisprudenciales. En particular, con respecto al matrimonio y sus instituciones accesorias, el principio de la dignidad humana se despliega en la plena autonomía del individuo para decidir acerca de si desea celebrar, preservar o dar por terminado un vínculo marital solemne, cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse mutuamente y disfrutar de una asociación íntima, en el curso de la existencia y conformar una familia. Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona individualmente considerada y es intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, a saber: (i) “vivir como quiera”, (ii) “vivir bien”, y (iii) “vivir sin humillaciones”. Atenta contra la dignidad humana una normatividad que le impide al ser humano decidir autónomamente si desea continuar o terminar un vínculo marital tal y como sucede con las disposiciones inspiradas en conceptos decimonónicos de culpa o inocencia de los cónyuges que aún rigen esta materia en Colombia. El matrimonio, al igual que su terminación, continúan analizándose desde una perspectiva exclusivamente contractualista, orientada por preceptos clásicos del derecho civil tales como que: (i) el contrato es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas legales; (ii) nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse (nemo auditur propiam turpitudinem allegans); o (iii) todo incumplimiento contractual genera una obligación indemnizatoria a favor de la parte afectada o “inocente”. Esta lectura omite un entendimiento constitucional en el que la autonomía que tiene el ser humano para contraer matrimonio, como para darlo por terminado e iniciar un nuevo proyecto de vida, es un predicado de la dignidad humana. De allí que son constitucionalmente inadmisibles las limitaciones legales que le impiden a uno de los contrayentes dar por terminado unilateralmente el vínculo matrimonial, es decir, por su mera voluntad y sin tener que estar sometido a la decisión del otro, o verse incurso en un proceso judicial encaminado a demostrar el incumplimiento de sus deberes conyugales. El principio de la dignidad humana, en su dimensión de “derecho a vivir como uno quiera”, está íntimamente ligado al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.), en tanto es ámbito de libertad del individuo que le permite “realizar autónomamente su proyecto vital, sin coacción, ni controles injustificados.” Se trata entonces del principio liberal de la no injerencia institucional “en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y la organización social”.En este orden de consideraciones, la determinación de celebrar un matrimonio, al igual que aquella de mantenerlo o darlo por terminado, modificando de esta forma su estado civil y pudiendo crear una nueva familia, son decisiones íntimas del individuo, directamente vinculadas con su proyecto de vida, y en tal sentido, manifestaciones del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. De tal manera que el legislador no puede imponer barreras desproporcionadas, encaminadas a evitar que uno de los cónyuges pueda dar por terminado unilateralmente el vínculo matrimonial, cuando quiera que desee dar inicio a un nuevo proyecto de vida, sólo o con otra pareja. En los casos de las denominadas “causales subjetivas”, fundadas en el concepto del incumplimiento y la culpa, el cónyuge que incumplió con sus deberes legales no puede acudir a la justicia con miras a buscar la disolución del vínculo matrimonial, quedando a merced de la voluntad del cónyuge “inocente”. Su única alternativa es esperar el transcurso de dos años desde la separación de cuerpos, para redefinir su estado civil y, si es su voluntad, crear una nueva familia con base en un nuevo vínculo marital. En otras palabras, se instrumentaliza al ser humano, en la medida en que unas normas legales, inspiradas en conceptos de expiación de culpas y sanción, en la mayoría de los casos, conducen a las parejas a iniciar prolongadas controversias judiciales, lo que de suyo resquebraja aún más las relaciones afectivas con los hijos, cuando los hay. Si bien es cierto que el consentimiento libre de ambos contrayentes es un elemento esencial de la validez del matrimonio, también lo es que tal bilateralidad no puede imponerse al momento de darlo por terminado, porque se erige en una carga desproporcionada para aquel cónyuge que ya no desea permanecer en el vínculo marital. Por eso concluyo este acápite diciendo que una aproximación constitucional en esta específica materia tiene que desbordar la lógica tradicional civilista que orienta la celebración y terminación de los contratos sinalagmáticos. En efecto, esta Corporación en la Sentencia SU-214 de 2016 realizó una lectura constitucional del matrimonio y sus instituciones accesorias, y en esta ocasión se requería de otro tanto frente a la terminación del mismo. En ambos supuestos, están de por medio el disfrute de los mismos principios y derechos fundamentales: dignidad humana, libertad, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de trato.7. Las medidas prestacionales derivadas del divorcio con culpa (artículos 162, 411.4, 1231 y 1685.2 del Código Civil), son contrarias al canon de dignidad humanaComo ocurre con todo acuerdo de voluntades, el Código Civil le atribuye al matrimonio (Art. 113 C.C.) una naturaleza eminentemente contractual que obliga a las partes al cumplimiento de unas obligaciones. Principalmente, el sometimiento al principio general “pacta sunt servanda”, según el cual el cumplimiento de lo pactado se convierte en ley para las partes. De acuerdo con este principio, una vez celebrado un contrato debe cumplirse de buena fe y no puede desconocerse, ni dejarse sin efecto el contenido del mismo, salvo en las circunstancias que la misma ley establezca. Frente a la aplicación estricta del principio “pacta sunt servanda” cuya finalidad está dada por preservar la seguridad jurídica, considero que esta previsión no puede leerse de manera aislada a su complemento “rebus sic stantibus”, que supone, ante un cambio de las circunstancias presentes en el momento de la celebración del contrato, su modificación o disolución.Este principio que permite denunciar un contrato lesivo para una de las partes está reconocido como la teoría de la imprevisión, la cual busca evitar la ruina económica del contratante, quien está unilateralmente facultado para convocar al juez a fin de que este autorice su retiro. Si ello es posible para evitar la ruina económica del contratante, mejores razones habría para impedir la ruina moral de los seres humanos, de los hijos, o de la institución familiar, en un matrimonio insostenible. El divorcio tiene por objeto poner fin al vínculo matrimonial, pero no destruir a la familia. Por esa razón, la existencia de las causales de divorcio, el juzgamiento de la conducta de una de las partes a petición de la otra, o las recíprocas acusaciones por faltas consideradas graves, generan un estado de guerra que conduce a la destrucción del núcleo familiar. Es decir, el juicio de divorcio contencioso mediante causales que develan cuestiones que atañen a la intimidad de la pareja, genera unos efectos colaterales indeseados frente a los demás miembros de la familia y respecto de ésta como sujeto de derechos, en especial sobre la dignidad y la intimidad. Para la familia como sujeto de derechos, llamada a subsistir más allá del divorcio, la falta cometida por el cónyuge “culpable”, puede ser menos lesiva que la denuncia y propagación que de ella se hace, pues nada permite avizorar que los hijos, por ejemplo, tengan que compartir el juicio de culpabilidad hecho por uno de los padres. Los hijos tienen una dimensión distinta de la solidaridad, la comprensión, el respeto, el amor a los padres y lo que es más importante, del perdón. La delación de las faltas de uno de los padres en el proceso judicial, coloca a los hijos en la encrucijada moral indeseable de juzgar a sus padres. Todas las normas estudiadas están indisolublemente ligadas porque en las causales subjetivas el cónyuge “inocente” debe demostrar que el cónyuge “culpable” incurrió en alguna de ellas, a través de un juicio de responsabilidad que conduce a que el juez declare la disolución del vínculo. Siguiendo la jurisprudencia constitucional referenciada en el presente salvamento, el divorcio no es una sanción que el cónyuge inocente impone al cónyuge que incurre en las causales subjetivas previstas en el artículo 154 del Código Civil, sino una decisión dirigida a restablecer su vida afectiva y familiar. En este contexto, las causales subjetivas y las consecuencias prestacionales, están estructuradas en la lógica vindicativa y sancionatoria del derecho canónico y, por ende civil, que inspiró el desarrollo de las instituciones jurídicas durante los siglos XIX y
XX. De tal suerte que, más que una protección a la familia, obligan al cumplimiento de lo pactado y, en caso contrario, la única persona que goza del derecho a promover la cesación del matrimonio es la denominada “inocente” y, por consiguiente, el “culpable” quien comete la supuesta infracción legal debe ser objeto de sanciones, que se manifiestan en las siguientes consecuencias sancionatorias:7.1. Sobre revocación de las donaciones entre cónyuges De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1056 y 1196 del Código Civil las donaciones entre cónyuges son esencialmente revocables. Sin embargo, el artículo 162 del Código Civil de manera especial configura el régimen jurídico de la revocación de la donación por culpa de uno de los cónyuges en remisión a las causales subjetivas. La figura de la revocación de la donación por culpa no puede contemplarse de forma aislada a las demás cuestiones relacionadas con el divorcio. En ese sentido, la norma que debió integrarse al juicio de constitucionalidad, establece una diferenciación de trato injustificada entre los cónyuges para que puedan revocar las donaciones, la cual no tiene por fundamento la naturaleza de las relaciones existentes entre estos, es decir, la familia. La revocación está establecida en función de la culpa, cuestión que quebranta el derecho a la igualdad de trato que el ordenamiento le provee a los contrayentes por virtud del artículo 13 de la Carta Política.La cláusula legal residente en esta previsión del artículo 162 del Código Civil introduce en la institución matrimonial un aspecto crematístico que contraría el derecho de libertad y se constituye en una afrenta a la dignidad humana. Esta norma, y las demás de su estirpe crea una penosa especie de matrimonio con cláusula penal, pues según el artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” De esta manera, la revocación de las donaciones es tal vez la norma más abrasiva contra la dignidad humana y, por tanto, intolerable desde una perspectiva constitucional, pues somete al cónyuge que ha recibido la donación bajo condición resolutoria, a gobernar su conducta no por los sentimientos morales, los deberes de corrección y solidaridad, sino por el cálculo económico del costo de la desatención. La posibilidad de revocación de las donaciones hechas por causa de matrimonio, es un negocio jurídico familiar incompatible con la dignidad humana, pues el donante de forma infamante puede entender que compra los más caros bienes de la relación matrimonial. La donación se convierte así en el precio que un cónyuge paga por el amor, la lealtad, la sinceridad, la fidelidad y en general por todos los gestos, sentimientos, afanes y desvelos que en la cotidianidad las parejas se deben prodigar espontáneamente sin cálculo, ni medida. No se puede producir el amor, ni evitar su muerte bajo la amenaza de daños económicos, ni retener a la pareja conviniendo vejatorias cláusulas de estabilidad que hasta el derecho del consumo reprime. En términos de igualdad, el criterio de revocación al estar basado en la culpabilidad que se le atribuye a uno de los cónyuges por incurrir en alguna de las causales subjetivas de divorcio determinadas en el artículo 154 del Código Civil, quebranta el derecho que proscribe un tratamiento diferenciado injustificado entre quienes son iguales.7.2. La prestación alimentaria entre cónyugesDe conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 del Código Civil el divorcio tiene por efecto la cesación del vínculo marital, sin perjuicio de la subsistencia de las obligaciones alimentarias entre quienes fueron cónyuges. En concordancia, el numeral 4º del artículo 411 del Código Civil, establece que los alimentos están “a cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin culpa”. En complemento de ello, el artículo 176 del Código Civil, establece la obligación conyugal de socorro y ayuda mutua, disposición sobre la cual la jurisprudencia constitucional ha precisado que se fundamenta en el deber constitucional de solidaridad.En líneas anteriores señalé que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad se viola si un tratamiento diferenciado no está provisto de una justificación objetiva y razonable. De acuerdo con las pluricitadas causales subjetivas, el fundamento para obligar al pago de alimentos es la culpabilidad de uno de los cónyuges y no la necesidad alimentaria. De esta manera, el precepto que debió ser integrado otorga la calidad de sujeto pasivo de la obligación alimentaria al cónyuge en función de su culpa y, consecuentemente, surge como sanción a la conducta que originó el rompimiento del vínculo matrimonial, lo cual es a todas luces contrario los cánones constitucionales de igualdad y libre desarrollo de la personalidad. Al respecto, es importante señalar que sobre el fundamento jurídico de los alimentos, en Sentencia C-1033 de 2002, esta Corporación se pronunció en el sentido que la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios. En esa misma orientación, por virtud de la Sentencia C-246 de 2002, la Corte determinó que la obligación de alimentos debidos al cónyuge divorciado o separado sin culpa, no depende del vínculo jurídico existente entre estos, sino de la necesidad como criterio de determinación para su fijación. El derecho de alimentos se presenta como una forma de proteger al cónyuge que se encuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, cuestión que debe solicitarse al juez que decrete el divorcio correspondiente. Es decir, que el contenido específico de esta norma está cimentado sobre la base de los contratos y, por tal razón, se ha mantenido distante del principio igualdad entre cónyuges, preservando hasta hoy diferencias de trato injustificadas como la culpa que, son insostenibles en una Carta Política transversalmente orientada por el espectro de los derechos fundamentales. Es por estas razones que la Corte debió declarar la inexequiblidad de las expresiones “a cargo del cónyuge culpable” y “sin su culpa” del numeral 4º del artículo 411 del Código Civil.7.3. La porción conyugalEl artículo 1230 del Código Civil, permite al cónyuge sobreviviente optar por la denominada porción conyugal, en los términos del artículo 1236 de la misma normatividad y, consecuentemente, recibir la cuarta parte de los bienes de la persona que ha fallecido.Se quebranta la dimensión de la igualdad de trato cuando una ley se aplica de forma diferente a una o varias personas en relación con las demás. Teniendo en cuenta que la porción conyugal tiene por finalidad garantizarle al cónyuge supérstite lo necesario para atender su congrua subsistencia, es inconstitucional la medida que le hace perder ese derecho bajo el criterio de la culpabilidad. Esta medida de evidente estirpe sancionatoria, confiere un trato diferente que no encuentra acomodo en los cánones constitucionales de igualdad de trato y libre desarrollo de la personalidad. Y es precisamente por ello que la expresión “a menos que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio” del artículo 1231 del Código Civil debió integrarse al juicio de constitucionalidad y, consecuentemente, declararse inconstitucional. 7.4. El beneficio de competencia obligatoriaEl Código Civil establece en el artículo 1684 el beneficio de competencia obligatoria como una institución mediante la cual una persona que es deudora, pero que no tiene recursos para cancelar sus obligaciones puede hacer uso de esta figura jurídica para que no sea obligado a pagar más de lo que se encuentre dentro de sus posibilidades, y, consecuentemente, se le permita preservar lo que necesite para subsistir, bajo la condición de pagar cuando mejore su condición económica.Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 1685 del Código Civil, este beneficio se pierde por la culpa, cuestión que se traduce en una cláusula penal para el matrimonio en la que se revoca la solidaridad por derechos prestacionales. La intromisión del Estado en el matrimonio y en sus instituciones accesorias como el divorcio, no puede dar lugar al establecimiento de desigualdades injustificadas en las que por la culpa se pierdan derechos configurados por la solidaridad que implicó la unión conyugal. Una regla como la prevista en el numeral 2º del artículo 1685 del Código Civil, atenta de manera directa contra los principios de dignidad humana, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, por la elemental razón que conduce nada más y nada menos a una “capitis diminutio” del cónyuge “culpable” originada en las causales subjetivas.De allí que la expresión “no estando divorciado por su culpa” del artículo 1685.2 del Código Civil, también debió integrarse y declararse inexequible por esta honorable Corte.
8. Las normas del Código General del Proceso regulan el divorcio unilateralEn el efecto práctico, la consecuencia derivada de una postura como la planteada en el presente salvamento de voto, conduce al establecimiento del divorcio unilateral, esto es por la mera decisión de alguno de los cónyuges y la correspondiente declaratoria judicial. A simple vista, al retirar del ordenamiento civil la restricción en la legitimación por activa dentro de la demanda de divorcio, las causales subjetivas y los efectos prestacionales, pareciera suscitarse un vacío normativo que haría necesario exhortar al Congreso de la República para que regule la pretensión de divorcio unilateral y las consecuencias que de ello se derivan.No obstante, al efectuar una revisión sistemática de esta específica materia en la legislación, se observa que el Código General del Proceso, dentro de los procesos declarativos especiales, regula el divorcio en los artículos 388 y 389. Estas disposiciones preceptúan el proceso de divorcio, sin alusión alguna a la culpa como elemento diferencial que determine las consecuencias del mismo.Esta reciente legislación hace parte de los fines de modernización, racionalización y simplificación de trámites, instancias y procedimientos. En particular, frente al ámbito específico del divorcio, a diferencia de la regulación previa contenida en el Código de Procedimiento Civil, en la que se hablaba de “causa probada del divorcio”, el artículo 389 del C.G.P. establece los requisitos de la sentencia de divorcio, sin especificar causales, unilateralidad o bilateralidad en la causa. De esta manera, al sustraerse del ordenamiento jurídico la restricción en la legitimación por activa dentro del proceso de divorcio, así como la remisión a las causales subjetivas, no se genera un vacío normativo, ya que el Código General del Proceso en los artículos 388 y 389 prevé la regulación procesal que permite a los cónyuges demandar unilateralmente el divorcio incausado. La filosofía jurídica que subyace en esta medida, reside en que el Código General del Proceso en desarrollo del artículo 13 de la Constitución, tiene por fuente el principio de igualdad, conforme al cual, en todo momento el juez debe hacer uso de sus poderes para lograr la igualdad real de las partes.De allí que los operadores de justicia podrían decretar la disolución unilateral del vínculo matrimonial incausado, de conformidad con los requisitos previstos en los artículos 388 y 389 del Código General del Proceso y sin que se pueda afirmar que el divorcio sin causal permite que uno de los cónyuges quede desprotegido. Sobre este aspecto, es de resaltar que el establecimiento del divorcio unilateral no implica el debilitamiento del matrimonio y de la familia, como núcleo de la sociedad; por el contrario reivindica el compromiso y voluntad permanente como única condición suficiente para la existencia del vínculo. ConclusiónCon fundamento en las ocho razones expresadas en este salvamento, considero que la Corte Constitucional debió declarar inexequibles los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 154, las expresiones demandadas del artículo156, el artículo 162, así como las expresiones “a cargo del cónyuge culpable,” y “sin su culpa” del numeral 4º del artículo 411, la expresión “a menos que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio” del artículo 1231 y la expresión “no estando divorciado por su culpa” del numeral 2 del artículo 1685 del Código Civil, por ser contrarios a los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.Es lamentable que en esta oportunidad la Corte abandonara su línea jurisprudencial progresista para regresar a un tratamiento eminentemente legal sobre el matrimonio y sus instituciones accesorias que ya había superado la jurisprudencia constitucional. Al respecto, léase la ratio decidendi de la Sentencia C-394 de 2017: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el matrimonio civil es un contrato solemne que genera derechos e impone deberes recíprocos a los cónyuges, es decir, es “es un acto constitutivo de familia que genera deberes en cabeza de los cónyuges”. Ello es así en tanto el artículo 113 del Código Civil dota de naturaleza contractual al matrimonio, asignándole un alcance bilateral habida cuenta que los consortes acuden a él de forma libre y se unen por mutuo consentimiento con la finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse. A partir de la definición dada por la ley, la doctrina sostiene que el matrimonio se caracteriza por ser un contrato: bilateral, porque una vez celebrado se constituye en fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los esposos, solemne, pues para su validez requiere el cumplimiento de ciertas y precisas formalidades especiales, puro y simple, ya que los derechos y obligaciones que surgen del mismo no pueden someterse a plazo o condición, de tracto sucesivo, por cuanto sus obligaciones se deben cumplir mientras perdure el matrimonio, y finalmente, en la actualidad, el entendimiento igualitario constitucional permite advertir que el matrimonio tiene una condición de diversidad en sus contrayentes. De acuerdo pues con su régimen jurídico especial, el contrato matrimonial produce dos tipos de efectos: (i) los efectos de orden personal, que tienen que ver con los derechos y obligaciones que surgen entre los cónyuges y en relación con los hijos; y, (ii) los efectos de orden patrimonial, consecuencia de la existencia de la sociedad conyugal o comunidad de bienes que se forma con ocasión del matrimonio.” (Sentencia C-394 de 2017 Subrayas y negrillas fuera de texto)Contrario a dicho razonamiento, el matrimonio más allá que un contrato, es un vínculo humano susceptible de cambio. Y precisamente por ello la sentencia que esta Corte de derechos humanos debió proferir era el punto culmen de una construcción jurisprudencial que debió fundamentarse en que la pervivencia de un régimen legal de divorcio soportado en el establecimiento de la diferencia entre un cónyuge “culpable” y uno “inocente”, comporta una vulneración sistemática de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la libertad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a conformar una familia, que produce un efecto totalmente contrario al bien jurídico que dice proteger. En la práctica se puede corroborar que la existencia de restricciones al divorcio constituye un incentivo perverso que atenta contra el matrimonio formal como institución, ya que ante el dilema de contraer matrimonio, con todas las limitaciones que entrañan las normas antes citadas, las cuales constituyen un sistema de coerción para asegurar artificialmente la estabilidad del matrimonio, hoy en día las personas prefieren las uniones libres o maritales de hecho no sometidas a sanciones ni limitaciones. La Constitución Política de 1991, sumado a todo el desarrollo legal sobre uniones maritales de hecho y la construcción jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el matrimonio, las uniones maritales de hecho, incluidos los derechos de las personas del mismo sexo, han creado un estado de inconstitucionalidad sobreviniente de las normas antes mencionadas que obligan al operador constitucional a impedir que el matrimonio sea un proceso de atesoramiento creciente de un ominoso inventario de culpas perpetuas que solo se redimen con la servidumbre y el sometimiento del culpable, con grave desdoro y merma de la dignidad y libertad. Prefirió la Corporación eludir todo examen material del problema jurídico que este asunto entraña; pero, a mi juicio no estará lejos el día en que este tribunal constitucional reconozca que esta obsoleta legislación basada en un tratamiento diferencial de culpabilidad, contraría los derechos fundamentales y los postulados esenciales de un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana.Culmino, entonces todos estos razonamientos, citando un pasaje de Cervantes en la obra Entremeses del Juez de los Divorcios, en el que desde las luces de la razón de la literatura del siglo XVI, advierte sobre la necesidad del establecimiento del divorcio unilateral incausado:“CIRUJANO.- Por cuatro causas bien bastantes, vengo a pedir a vuesa merced, señor juez, haga divorcio entre mí y la señora doña Aldonza de Minjaca, mi mujer, que está presente. JUEZ.- Resoluto venís; decid las cuatro causas. CIRUJANO.- La primera, porque no la puedo ver más que a todos los diablos; la segunda, por lo que ella se sabe; la tercera, por lo que yo me callo; la cuarta, porque no me lleven los demonios, cuando desta vida vaya, si he de durar en su compañía hasta mi muerte. PROCURADOR.- Bastantísimamente ha probado su intención.MINJACA.- Señor juez, vuesa merced me oiga, y advierta que, si mi marido pide por cuatro causas divorcio, yo le pido por cuatrocientas. La primera, porque, cada vez que le veo, hago cuenta que veo al mismo Lucifer; la segunda, porque fui engañada cuando con él me casé, porque él dijo que era médico de pulso, y remaneció cirujano, y hombre que hace ligaduras y cura otras enfermedades, que va decir desto a médico la mitad del justo precio; la tercera, porque tiene celos del sol que me toca; la cuarta, que, como no le puedo ver, querría estar apartada dél dos millones de leguas. La Quinta… JUEZ.- Señora, señora, si pensáis decir aquí todas las cuatrocientas causas, yo no estoy para escuchallas, ni hay lugar para ello. Vuestro negocio se recibe a prueba; y andad con Dios, que hay otros negocios que despachar.(…)JUEZ.- Pues yo no puedo hacer este divorcio, quia nullam invenio causam (sin causa probada).” (Subrayas negrillas y traducción agregada fuera de texto)CIRUJANO.- ¿Qué más pruebas, sino que yo no quiero morir con ella, ni ella gusta de vivir conmigo?”Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- Folio 53-55. Folios 47-59. Folio
51. Folios 55-60. Folios 59-60. Folios 61-66. Folios 67-69. Folio
72. Folios 74-80. Folio
78. Folios 79 y
80. Folios 88 a
94. Sentencias C-236 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-447 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-426 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-170 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y, C-384 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera. La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación. Al respecto, se pueden consultar los autos 097 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y 244 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Así mismo, las sentencias C-281 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-519 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-013 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-380 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-177 de 2001. M.P. Fabio Morón Díaz, entre varios pronunciamientos. Sentencia C-447 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. La Corte se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo. Sentencia C-1052 de 2001. MP Manuel José Cepeda Espinosa. Fundamento jurídico 3.4.2. Ibíd. Ibíd. Sentencia C-050 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En igual sentido se pueden consultar las sentencias C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-189 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís; y, C-213 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras. Así lo han determinado las sentencias T-422 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-673 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. AV Jaime Araújo Rentería; entre muchas otras. Al respecto se puede consultar la sentencia C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Es pertinente aclarar que esta Corporación en sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero, refirió a la edad como un criterio semi-sospechoso de discriminación que cuando fija un tope máximo puede lesionar el derecho a la igualdad. Sentencia C-481 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada posteriormente en las sentencias C-112 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-964 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-091 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa; y, C-115 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras que la han citado. Sentencia C-635 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo, reiterada en la sentencia C-834 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos; y, C-584 de 2016. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez. Esta Corporación ha definido la cosa juzgada constitucional como “una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas”. Así lo indicó desde la sentencia C-397 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y fue reiterado en las sentencias C-468 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa y C-838 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. Sentencias C-241 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-008 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-283 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-388 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sobre estas características especiales de las sentencias que dicta la Corte en materia de constitucionalidad, se puede profundizar en la sentencia C-979 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez). Sentencia C-393 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. En la sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, la Corte explicó que esta hipótesis corresponde a la que la jurisprudencia ha llamado “cosa juzgada aparente”, en la que, en realidad, no hay cosa juzgada. Al respecto, entre otras decisiones, puede consultarse las sentencias C-397 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-1062 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis; y, C-931 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Las sentencias inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada constitucional ni formal, ni material. De hecho, en la sentencia C-666 de 1996. M.P. Jorge Gregorio Hernández Galindo, esta Corporación declaró la exequibilidad del numeral 4° del artículo 333 del Código de Procedimiento Civil, el que disponía que las sentencias inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada ya que “De la misma esencia de toda inhibición es su sentido de "abstención del juez" en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación -de no juzgar- el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de "lo resuelto"”. Incluso, en cuanto al control abstracto de constitucionalidad, esta Corte también ha concluido que “una sentencia inhibitoria en un juicio de constitucionalidad no produce efecto de cosa juzgada respecto de la disposición acusada, en tanto que mientras no exista un pronunciamiento material sobre su exequibilidad, es posible insistir en su revisión constitucional”. Sobre éste último punto, se puede consultar la sentencia C-258 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo, siendo replicada en la sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencia C-979 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia C-978 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Concretamente la sentencia C-061 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, indicó que “[l]a Corte también ha distinguido entre (ii.a) cosa juzgada relativa explícita y (ii.b) cosa juzgada relativa implícita: “explícita, en aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva, e implícita cuando tal hecho tiene ocurrencia en forma clara e inequívoca en la parte motiva o considerativa de la providencia, sin que se exprese en el resuelve”. Sentencia C-241 de 2012. MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-720 de 2007. MP Catalina Botero Marino. Sentencias C-159 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-336 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz; Auto 173 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño; y, C-043 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-986 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esa ocasión se declaró la existencia de cosa juzgada constitucional respecto de una decisión de la Corte Suprema de Justicia que había declarado inexequible la Ley 36 de 1973. Lo anterior por cuanto dicha Ley había sido retirada del ordenamiento jurídico. Auto 012 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En aquella oportunidad la Corte resolvió un recurso de súplica presentado contra el auto que rechazó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° de la Ley 15 de 1992. Dicho rechazo se cimentó en la existencia de la cosa juzgada constitucional porque la Corte Suprema de Justicia había declarado exequible la disposición acusada, mediante sentencia del 23 de agosto de 1982. No obstante, la Sala Plena de la Corte Constitucional revocó el auto de rechazo y procedió a admitir la demanda de inconstitucionalidad, aduciendo la inexistencia de la cosa juzgada constitucional ante el cambio en el parámetro con el cual se lleva a cabo el control de constitucionalidad. Sentencia C-345 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-159 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Para el momento de la presentación de esa demanda, el artículo 6° de la Ley 1ª de 1976 se encontraba vigente. A partir de la expedición de la Ley 25 de 1992, el mismo se encuentra derogado y, por ello, el artículo 156 del Código Civil vigente es el texto que consigna el artículo 10 de la ley 25 de 1992. Sentencia C-985 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV de los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-385 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-320 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencias C-804 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-889 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-329 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; y, C-568 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencias C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. Para profundizar en el estudio del entendimiento de la familia en los trabajos preparatorios de la Asamblea Nacional Constituyente, se puede consultar la sentencia C-821 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil: Así lo ha señalado esta Corporación en las sentencia C-660 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-246 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-507 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-821 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y, C-985 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-246 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el punto se puede consultar la sentencia SU-214 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-660 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte estableció como problema jurídico determinar si la expresión “salvo que el demandante las haya consentido facilitado o perdonado” que hace parte del numeral 1° del artículo 6° de la ley 25 de1992 modificatorio del numeral 1° del artículo 154 del Código Civil, “en cuanto enerva las relaciones sexuales extramatrimoniales como causal de divorcio, resulta inconstitucional. Teniendo en cuenta que el divorcio es una de las causales de disolución del matrimonio, el análisis de constitucionalidad tendrá lugar desde el punto de vista de éste, como forma de conformar una familia”. Luego de realizar el estudio respectivo, declaró inexequible la expresión acusada al considerar que vulneraba el libre desarrollo de la personalidad y el fuero íntimo de los cónyuges, toda vez que el hecho de haber consentido para perdonar las relaciones sexuales extramatrimoniales no podrían impedir al cónyuge ofendido demandar el divorcio. En esa ocasión la Corte indicó que “la decisión íntima de perdonar las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro no puede derivarse para quien las padece, la consecuencia de perder el derecho a intentar la reestabilización de su vida mediante la declaración de divorcio porque puede ocurrir que la actitud de perdonar no incluya la intención de mantener la vida en común”. Sentencia C-821 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esa oportunidad, luego de realizar el análisis constitucional, la Corte concluyó que la norma cuestionada no contrariaba la Constitución Política, pues el “(…) contenido normativo resulta razonable y proporcional en relación con los bienes jurídicos que busca proteger, como son la institución familiar y el conjunto de obligaciones y derechos que surgen para los cónyuges del compromiso adquirido en forma libre y voluntaria al contraer matrimonio”. Advirtió que justamente, del consentimiento otorgado por los cónyuges surgen obligaciones, como la fidelidad, que les son exigibles, por lo que el quebrantar el deber de fidelidad es incompatible con el consentimiento, elemento esencial en el matrimonio. “Artículo 6: El artículo 154 del Código Civil, modificado por la Ley Primera de 1976, quedará así:Son causales de divorcio:1.- Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges” (resaltado corresponde a expresión demandada en aquella ocasión). En el mismo sentido se puede consultar la sentencia C-1495 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Para tal fin, se seguirá de cerca la exposición teórica y doctrinal que sobre el tema realizó la Corte en la sentencia C-985 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Cfr. sentencia C-1495 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Es preciso anotar que a partir de la Ley 962 de 2005. también posible que el divorcio por mutuo acuerdo se lleve a cabo ante una notaría mediante escritura pública. Esta posibilidad fue reglamentada por el Decreto 4436 de 2005. Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial Facultad de Derecho, 1999. Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial Facultad de Derecho, 1999. En esa sentencia la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 25 de 1992, modificatoria del artículo 156 del Código Civil, cuyo aparte acusado corresponde al siguiente resaltado: “El divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª, en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia”. Los demandantes aseguraron que los términos de caducidad previstos en la disposición acusada desconocían los artículos 1, 2, 5, 15, 16, 18 y 42 de la Constitución. En su criterio, los tiempos fijados por el Legislador para el ejercicio de la acción de divorcio eran desproporcionados y desconocían varios principios constitucionales, como el respeto de la dignidad humana, la inalienabilidad de los derechos fundamentales y los derechos constitucionales a la libertad de conciencia, al libre desarrollo de la personalidad, a elegir el estado civil, a la armonía familiar y a la honra del cónyuge inocente. Como problema jurídico, se indicó que “corresponde a la Sala determinar si el artículo 10 de la Ley 25 de 1992 –que modificó el artículo 156 del Código Civil- impone un término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio desproporcionado desde el punto de vista de los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de los cónyuges que desean terminar el vínculo matrimonial”. Al resolver el asunto, concluyó que la frase “en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia” no debe mantenerse en el ordenamiento, pues limita aún más los derechos de los cónyuges inocentes, pues no tiene en cuenta cuándo éstos tuvieron conocimiento de las causales, con desconocimiento de las complejidades de la vida matrimonial, y el resto de la expresión acusada la declaró exequible. Esta sentencia también identificó que además de la disolución del vínculo matrimonial, otras de las consecuencias del denominado divorcio sanción son: “la posibilidad (i) de que el juez imponga al cónyuge culpable la obligación de pagar alimentos al cónyuge inocente –artículo 411-4 del Código Civil; y (ii) de que el cónyuge inocente revoque las donaciones que con ocasión del matrimonio haya hecho al cónyuge culpable –artículo 162 del Código Civil. Pertenecen a esta categoría las causales descritas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo citado”. Sentencia T-532 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en donde se reiteró los argumentos centrales de la sentencia T-532 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-542 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-507 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-336 de 2008. M.P Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-746 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-309 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en la sentencia C-746 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-660 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-725 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldan. Fundamento jurídico 2, página
7. Sentencia C-660 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Los fundamentos relevantes fueron expuestos al realizar el estudio sobre la inexistencia de cosa juzgada constitucional en el presente asunto. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencias C-916 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y, C-822 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-838 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, que realizó una explicación detallada de las dos formas que adopta el principio de proporcionalidad constitucional. Sentencia C-448 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-673 de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Psicólogo estadounidense fundador de la Psicología transpersonal. The Power of Intention, Random House Mondadori, 2005. En desarrollo de la legislación civil, la Ley 54 de 1924, conocida como “Ley Concha”, determinó el régimen aplicable al matrimonio de la siguiente manera: (i) para los católicos practicantes se estableció el régimen canónico como el único aplicable en materia del matrimonio; (ii) mientras que para los no católicos, la regulación del Código Civil, y en ambos casos el matrimonio era indisoluble, el católico por constituir un sacramento y el civil por disposición legal. La Ley 1ª de 1976 “Por la cual se establece el divorcio en el matrimonio civil y se regula la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el canónico, y se modifican algunas disposiciones de los códigos civiles y de procedimiento civil en materia de derecho de familia.”, aprobó el divorcio, pero de manera restringida, ya que tan solo tenía efectos jurídicos frente al matrimonio civil, continuando indisoluble el matrimonio canónico por causas distintas a la nulidad y a la muerte. Esta previsión se mantuvo hasta la expedición de la Carta Política de 1991, la cual introdujo la figura de la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos en el artículo 42 relativo a la familia. El artículo 42 inciso 10 de la Constitución de 1991 estableció la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, materia fue desarrollada por la Ley 25 de 1992, normatividad que reglamentó el divorcio a la luz de la necesidad de establecer mecanismos efectivos para la terminación de este vínculo jurídico. Ver SANDERS, Shaakirrah R. “The Cyclical Nature of Divorce in the Western Legal Tradition”. Loyola Law Review, Vol. 50, 2004. Al respecto, el artículo 5º de la Ley 15 de 2005 –que modificó el artículo 86 del Código Civil- dispone: “[s]e decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.”. Por su parte, la norma a la cual esta disposición remite establece lo siguiente:“Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.” La motivación de la ley señala: “Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación.” Artículo 187-3 del Código Civil. Disponible en: https: legislativo.parlamento.gub.uy temporales leytemp2380542.htm Esto, a pesar de que en el artículo 148 del Código Civil se establecen unas causales taxativas de divorcio, la disposición citada concede la posibilidad de solicitar el divorcio con la sola manifestación de la voluntad de uno de los contrayentes en cualquier tiempo. Conforme se relaciona a continuación: Distrito Federal - Código Civil Para El Distrito Federal Reformado el 3 de octubre de 2008; Hidalgo -Ley para la Familia del Estado de Hidalgo (Decreto 350 2007), Modificado por Decreto 583 de 2011; Estado de México- Código Civil Del Estado de México (Decreto número 70), Modificado el 3 de mayo de 2012; Yucatán - Código de Familia para el Estado de Yucatán del 30 de abril de 2012; Coahuila de Zaragoza - Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, reformado el 5 de abril de 2013; Sinaloa - Código Familiar del Estado de Sinaloa del 6 de febrero de 2013; Aguascalientes - Código Civil del Estado de Aguascalientes, reformado por el Decreto 201 2015; Nayarit - Código Civil para el Estado de Nayarit (Decreto número 6433 de 1981). Reformado por Decreto del 27 de mayo de 2015; Tamaulipas - Código Civil para el Estado de Tamaulipas (11 de diciembre de 1986). Reformado mediante POE No. 83 del 2015; Morelos - Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, reformado por el Decreto 5378 del 2016; Puebla - Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla (30 de abril de 1985), reformado por el Decreto del 29 de marzo de 2016; Querétaro - Código Civil del Estado de Querétaro, Reformado por Decreto publicado en el Periódico Oficial No. 64, 30-Nov-2016; Tlaxcala - Código Civil para el Estado Libre y Soberano De Tlaxcala, reformado por Decreto número 204 del 2016; Baja California Sur - Código Civil del Estado de Baja California Sur (Decreto 1090 1996), reformado el 20 Marzo 2017, y Guerrero - Ley de Divorcio del Estado de Guerrero del 13 de marzo de 1990, (Reformado por Decreto 29 de 2017). Al respecto ver: http: www.ordenjuridico.gov.mx documentos estatal, consultado 15 de mayo de 2017. Para ampliar información, consultar en: http: www.ordenjuridico.gob.mx ambest.php Disponible en: http: extwprlegs1.fao.org docs pdf nic138841.pdf Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. http: servicios.infoleg.gob.ar infolegInternet anexos 235000-239999 235975 norma.htm#11 Glandon Mary Ann. Abortion and Divorce in Western Law, American Failures and European Challenges. Harvard University Press 1987. La norma en cita dispone: “Artículo. 154.—Modificado. L. 1ª 76, art. 4º. Modification. L. 25 92, art. 6º. Son causales de divorcio:1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años.9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.” En la sentencia C-1495 de 2000, la Corte precisó que las causales de divorcio, pueden ser subjetivas, cuando están relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones contractuales y, objetivas, que surgen como remedio a las situaciones vividas y con el ánimo de evitar el desgaste emocional de la pareja y los hijos por las repercusiones que el divorcio contencioso implica: "Las causales subjetivas conducen al llamado divorcio sanción porque el cónyuge inocente invoca la disolución del matrimonio como un castigo para el consorte culpable, mientras que las causales objetivas llevan al divorcio como mejor remedio para las situaciones vividas." Corte Constitucional, sentencia C-985 de 2010. Es preciso anotar que a partir de la Ley 962 de 2005, también posible que el divorcio por mutuo acuerdo se lleve a cabo ante una notaría mediante escritura pública. Esta posibilidad fue reglamentada por el Decreto 4436 de 2005. Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial Facultad de Derecho, 1999. modificado por el artículo 10 de la Ley 25 de 1992. Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial Facultad de Derecho, 1999. Por la pertinencia de las consideraciones expuestas por la Corte, a continuación se transcriben in extenso: “Si bien el ordenamiento jurídico reconoce al matrimonio la naturaleza jurídica de un acto convencional, de un contrato en los términos del citado artículo 113 del Código Civil, las especiales características de su principal consecuencia, la familia, impiden aplicar a esta modalidad de acuerdo de voluntades en sus diversas etapas, los mismos criterios que se aplican dentro del régimen general de los actos jurídicos y de los contratos en particular. Tampoco pueden predicarse a la responsabilidad que surge entre los cónyuges por efecto del matrimonio los criterios determinantes de la misma en otra clase de relaciones jurídicas. Ello es particularmente evidente en materia de culpa. Los componentes afectivos y emocionales que comprende la relación matrimonial impiden considerar el aparente descuido de uno de los cónyuges ante faltas que el ordenamiento legal consagre como causales de divorcio y que cometa el otro, como un acto de negligencia asimilable a la propia culpa como eximente de responsabilidad. Tampoco, por las mismas razones, puede atribuirse al perdón dentro del matrimonio un efecto definitivo y fijo. E inclusive, el aparente consentimiento de uno de los integrantes de la pareja ante una conducta impropia del otro, no puede verse como una manifestación de culpa o dolo que con el tiempo enerve la posibilidad del cónyuge ofendido para solicitar el divorcio.(…)Para la Corte la dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la persona de los cónyuges, constituyen criterios de interpretación suficientes para afirmar que no se les puede obligar a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Sentencia C-660 de 2000:“… la norma parcialmente demandada, es inconstitucional porque ante la realidad de la ruptura conyugal, el Legislador no puede imponer la indisolubilidad del vínculo matrimonial tal como se ha analizado (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42, en consonancia con los artículos 93 y 94 ibidem), ni inmiscuirse en el fuero íntimo de los miembros de una pareja a través de la valoración de los mecanismos que sus integrantes elijan conjunta o individualmente para la realización del amor conyugal, así ésta no se consiga (C.P., arts. 15,16 y 18). Y, además, como de conformidad con los presupuestos constitucionales el Legislador no puede negar a los cónyuges, ante una situación de fracaso, la reestabilización de sus vidas en todos los órdenes (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42), la expresión demandada es inconstitucional y así deberá declararse.” (Subrayas y negrillas fuera de texto) “Para la Corte la dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la persona de los cónyuges, constituyen criterios de interpretación suficientes para afirmar que no se les puede obligar a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución.Además, los principios que antaño se expusieron a favor de la institución matrimonial y de los hijos menores para hacer del matrimonio un estado inamovible, hoy no resultan válidos. No lo son en relación con la institución familiar porque, como se ha expuesto, ella persigue la estabilidad del grupo familiar como presupuesto del sistema social y como lugar propicio para el desarrollo integral de los hombres y mujeres que la integran, en todos los órdenes; de ahí que si el vínculo existente entre la pareja no garantiza sino que, por el contrario, perturba la estabilidad familiar, desaparecen los intereses éticos, sociales y jurídicos que justifican su permanencia.” (Subrayas y negrillas fuera de texto) “Así las cosas, aunque el matrimonio es un contrato, porque resulta esencial el consentimiento de los contratantes para su conformación, el incumplimiento de la obligación personalísima de entrega mutua, definitiva, personal y exclusiva, que los cónyuges hacen de sí mismos, no puede estar sujeta a la coacción de los operadores jurídicos como lo está el cumplimiento de las obligaciones de dar, hacer o no hacer. Lo anterior por cuanto respecto del cumplimiento de la obligación de convivir surge el deber ineludible del Estado de respetar la dignidad humana de la pareja, circunstancia que excluye la posibilidad de intervenir para imponer la convivencia, así exista vínculo matrimonial y tengan los cónyuges la obligación y el derecho a la entrega recíproca, incondicional y permanente, porque el matrimonio es la unión de dos seres en procura de su propia realización, no el simple cumplimiento de un compromiso legal, de tal suerte que, el Estado con el pretexto, loable por cierto, de conservar el vínculo matrimonial no puede irrespetar la dignidad de los integrantes de la familia, sean culpables o inocentes, coaccionando una convivencia que no es querida -artículos 1, 2°, 5° y 42° C.P.-.Ahora bien, si no es posible coaccionar la convivencia, aunque no se discute que quienes contraen matrimonio adquieren la obligación de convivir, tampoco es dable mantener el vínculo cuando las circunstancias denotan un claro resquebrajamiento y ambos, o uno de los cónyuges, así lo pide…” "Siguiendo la doctrina y la jurisprudencia, las causales de divorcio se pueden clasificar en dos grandes grupos: subjetivas o debidas y objetivas o no debidas. Al primer grupo, a las subjetivas, pertenecen aquellas causales que se deben a faltas dolosas o culposas cometidas por uno de los cónyuges, y que permiten al cónyuge inocente invocar la disolución del vínculo a la manera de una censura para el esposo culpable. En estos casos el divorcio lo genera el incumplimiento de una obligación matrimonial, por lo que únicamente cabe la disolución cuando existe un cónyuge inocente -víctima- y otro culpable-responsable de la infracción-. Del segundo grupo, las objetivas, hacen parte aquellas causales concebidas como una solución o remedio a situaciones que resultan insostenibles entre los cónyuges y que conllevan la ruptura del matrimonio. Tratándose de las causales objetivas, en ellas no se busca censurar el comportamiento irregular de uno de los cónyuges, simplemente por cuanto éste no se ha dado, no ha existido. En realidad ninguno de ellos ha incurrido en falta. Las causales subjetivas, son, por su propia naturaleza, de origen contencioso pues para obtener la disolución del vínculo, el cónyuge inocente debe entrar a demostrar ante el juez competente que el esposo culpable incurrió en la falta alegada y descrita en la ley, debiendo el operador jurídico valorar el hecho para definir si hay lugar a la disolución del vínculo. No ocurre lo mismo frente a las causales objetivas, pues éstas se pueden invocar en forma conjunta o separadamente por los consortes sin perseguir una declaración de responsabilidad, es decir, sin que se disponga sobre la culpabilidad de uno y la inocencia del otro." “... en lo que refiere a la protección y promoción de la institución familiar no es la duración del matrimonio -como una de sus formas de constitución-. Es lograr la estabilidad y armonía del grupo familiar, no solo como presupuesto social, sino como condición sine qua non para permitir la realización humana y el desarrollo integral de cada uno de sus miembros en un clima de respeto, óptima convivencia y libre expresión de sus sentimientos y emociones. Dichos objetivos no se garantizan ni se logran manteniendo vigente el contrato matrimonial, en aquellos casos en los que surgen diferencias, desavenencias o conflictos entre los cónyuges que hacen imposible o dificultan gravemente la convivencia y que perturban la estabilidad familiar, sometiendo a sus integrantes, entre los que se cuentan los hijos, a crecer y desarrollarse en un ambiente hostil o que afecta sensiblemente su proceso de desarrollo y formación.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)(...) 7.3. Si no es posible coaccionar a las personas para contraer matrimonio, pues por disposición constitucional y legal éste se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, tampoco cabe obligarlas a mantener vigente el vínculo en contra de su voluntad, aun cuando una de las finalidades del matrimonio sea precisamente la convivencia. Interpretando el contenido del artículo 42 Superior, el libre consentimiento, consustancial al contrato matrimonial, no solo es exigible en el acto de constitución sino también durante su ejecución material y por el término que dure el matrimonio, por tratarse de un derecho subjetivo radicado en cabeza de cada uno de los esposos y ser una derivación de las garantías fundamentales a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad, a la intimidad y a la personalidad jurídica.” “En primer término, la promoción de la estabilidad del matrimonio se puede lograr mediante mecanismos como la educación y la sensibilización hacia el respeto, la tolerancia y otros valores, y programas de acompañamiento y asesoría familiar, entre otros.En segundo término, para asegurar la imposición de las sanciones aludidas dentro de un término razonable, no es indispensable limitar a un tiempo tan corto el derecho a ejercer la acción de divorcio. Esta finalidad se puede lograr, por ejemplo, mediante la definición de un término de prescripción, o la aplicación de los términos de prescripción extintiva supletorios previstos en el Código Civil.” "(...) la medida es desproporcionada en estricto sentido, pues implica una limitación muy drástica de los derechos de los cónyuges inocentes al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad en su faceta de autonomía, a elegir el estado civil, e incluso a conformar una nueva familia.En primer lugar, el establecimiento de un término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio con ocasión de las causales subjetivas definidas en el artículo 154 del Código Civil, termina por anular el derecho de los cónyuges inocentes a solicitar el divorcio una vez el término de caducidad ha vencido.”(...)En segundo lugar, uno de los elementos esenciales del matrimonio es la libre voluntad de los contrayentes. Por tanto, es la voluntad de los contrayentes la que debe regir también su disolución. En consecuencia, el obligar a una persona a permanecer casada aún en contra de su voluntad restringe de manera drástica sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad a la dignidad en su faceta de autodeterminación." Sobre este aspecto, la Corte se pronunció en los siguientes términos: “En efecto, para que un cónyuge pueda obtener el divorcio después de que ha vencido el término de caducidad para alegar las causales subjetivas y sin tener que contar con el consentimiento del otro –fundamento de la causal 9° y del divorcio notarial, la única salida que tiene es abandonar la residencia común y esperar dos años para poder solicitar el divorcio con fundamento en la causal 8°. Mientras estos dos años transcurren, el cónyuge se ve obligado en contra de su voluntad a mantener el vínculo jurídico –con las consecuencias personales y patrimoniales que el matrimonio conlleva- y en detrimento de sus derechos a restablecer su vida familiar y al libre desarrollo de la personalidad.” (Subrayas fuera de texto) A street car named Desire. Penguin Books, 2011. La primera causal relativa a las relaciones sexuales extramaritales fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-821 de 2005, pero en esa oportunidad la Sala Plena estudió cargos diversos a los propuestos por la demandante en el presente juicio de constitucionalidad, razón por la cual la cosa juzgada constitucional relativa, no presta efectos en el caso bajo estudio. Las demás causales subjetivas no han sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación. Corte Constitucional, sentencia C-090 de 2001. Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2014 consideración jurídica No. 4.5.1., citando las sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001, C-862 de 2008, C-015 de 2008, C-239 de 2014 y C-240 de 2014. Corte Constitucional, sentencia C-104 de 2016, citando las sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001 y C-862 de 2008. Recientemente, en Sentencia C-104 de 2016, la Corte precisó los pasos de esta metodología interpretativa en los siguientes términos: “El juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis. En la primera, (i) se establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.Una vez establecida (iii) la diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución Política. Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una regla y varios criterios” Corte Constitucional, sentencia C-720 de 2007. “La Corte Constitucional ha considerado que en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para transformarse en un postulado constitucional, su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado, y en tanto postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen”. Sentencia C-1194 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ley 1ª de 1976. En la sentencia C-659 de 2016., la Corte Constitucional dijo que la proporcionalidad estricta “exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre los principios y valores constitucionales por la medida”. La norma en cita dispone: ARTICULO 42. (…) “Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.” Historia de las Leyes. Senado de la República, legislatura 1992. Tomo VI. pág.
42. Kant, Emmanuel, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, en Mardomingo, José (Trad.), Ariel, Barcelona, pp. 25-ss. Ibídem. Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 8ª Edición, Madrid, Tecnos, 2005, pp. 324-327. Al respecto ver Sentencia T-881 de 2002: “Una síntesis de la configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión “dignidad humana” como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.” Corte Constitucional, sentencia T-1033 de 2008. Corte Constitucional, sentencia T-063 de 2015. ARTICULO
113. DEFINICION. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer Expresión subrayada declarada Exequible mediante Sentencia de la corte Constitucional C-577 de 2011 se unen con el fin de vivir juntos, de procrear Expresión subrayada la Corte Constitucional se declara INHIBIDA mediante Sentencia C-577 de 2011 y de auxiliarse mutuamente. La normativa dispone: “ARTICULO 1056. DONACIONES Y TESTAMENTO. Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.” “ARTICULO 1196. DONACIONES REVOCABLES NULAS. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos.Son nulas, así mismo, las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.” “ARTICULO
160. EFECTOS DEL DIVORCIO. Modificado por el art. 11, Ley 25 de 1992. El nuevo texto es el siguiente: Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí.” En palabras de la Corte: “El ámbito en el que se pueden materializar las acciones humanitarias con las que uno de los cónyuges responde ante situaciones que ponen en peligro la vida digna del otro, no depende de la indisolubilidad del vínculo matrimonial, pues aunque el hecho del divorcio pone fin al vínculo existente entre los esposos no extingue por completo las obligaciones definidas en la ley” (subrayas fuera de texto) Acerca de la naturaleza jurídica del derecho a porción conyugal contemplado en nuestra ley civil, en Sentencia de 21 de octubre de 1954 (G.J. 2147, t. LXXVIII, pág. 903), dijo la Corte Sala de Casación Civil, en sentencia de 21 de marzo de 1969.: "La porción conyugal es una prestación sui generis de carácter alimentario o indemnizatorio, establecido por la ley en favor del viudo o viuda que carece de lo necesario para atender a su congrua subsistencia y que grava la sucesión del cónyuge premuerto'' (C.C., arts. 1016, num. 5º y 1230). La institución jurídica de la porción conyugal, concebida por Dr. Andrés Bello y consagrada en el código chileno, es considerada como una consecuencia del contrato matrimonial que impone el deber de auxilio mutuo entre los cónyuges (C.C., arts. 113 y 176). El legislador se preocupó por la suerte material de los cónyuges no sólo durante la vida de estos, sino cuando por la muerte de uno de ellos, disuelta la sociedad conyugal, se hace más precaria la condición del sobreviviente, pudiendo carecer de los medios económicos suficientes para conservar la situación de que había venido disfrutando. El legislador, previendo este evento y considerando los principios fundamentales de la institución matrimonial, quiso prolongar los efectos tutelares de ella más allá de la vida de los contrayentes.Por esto, reconoció al cónyuge sobreviviente el derecho a percibir una parte del patrimonio del cónyuge finado para asegurar adecuadamente en lo posible la subsistencia y bienestar de aquél. En rigor de verdad, lo que el cónyuge sobreviviente recibe por porción conyugal no es a título de heredero. Su condición jurídica es diversa de la de éste. La porción no es asignación hereditaria, sino una especie de crédito a cargo de la sucesión, la cual se deduce como baja general del acervo bruto herencial en todos los órdenes de sucesión menos en el de los descendientes legítimos (Código Civil, art. 1016, ord. 5)". Sobre la porción conyugal, cabe recordar que en sentencia C-283 de 2011 la Corte Constitucional declaro la exequibilidad condicionada de este artículo en el entendido que a la porción conyugal de igual manera tienen derecho el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo, entonces a los compañeros permanentes también se les aplica el artículo 1231 mencionado. La normativa establece: “ARTICULO 1236. MONTO DE LA PORCIÓN CONYUGAL. La porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos.Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo.” “[b]eneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna.” La norma establece: “Artículo
388. Divorcio. En el proceso de divorcio y de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso son partes únicamente los cónyuges, pero si estos fueren menores de edad, podrán también intervenir sus padres. El Ministerio Público será citado en interés de los hijos y se observarán las siguientes reglas:1. El juez declarará terminado el proceso por desistimiento presentado por los cónyuges o sus apoderados. Si se hiciere durante la audiencia, bastará la manifestación verbal de ambos.2. Copia de la sentencia que decrete el divorcio se enviará al respectivo funcionario del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges.El Juez dictará sentencia de plano si las partes llegaren a un acuerdo, siempre que este se encuentre ajustado al derecho sustancial.3. La muerte de uno de los cónyuges o la reconciliación ocurridas durante el proceso, ponen fin a este. El divorcio podrá ser demandado nuevamente por causa que sobrevenga a la reconciliación.Parágrafo. A los procesos de separación de cuerpos de matrimonio civil o religioso se aplicarán, en lo pertinente, las normas del presente artículo.Después de ejecutoriada la sentencia, si los cónyuges de común acuerdo solicitan que se ponga fin a la separación, el juez de plano dictará la sentencia respectiva.” La norma dispone: “Artículo
389. Contenido de la sentencia de nulidad o de divorcio. La sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil, el divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonio católico dispondrá:1. A quién corresponde el cuidado de los hijos.2. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil.3. El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso.4. A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, cuando la causa del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda.5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado.6. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado.” El tenor de la norma es el siguiente: “ARTÍCULO
444. Divorcio. En el proceso de divorcio se observarán las siguientes reglas:1. Simultáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia, el juez podrá decretar las siguientes medidas:a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si éstos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente;b) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero, según lo crea más conveniente para su protección;c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de éstos;d) Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto, si el marido las solicitare, ye) Decretar, a petición de parte, las medidas cautelares autorizadas en el ordinal primero del artículo 691 sobre los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso.2. En lo pertinente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 442, sin perjuicio de que el juez oiga a los hijos.3. El juez declarará terminado el proceso por desistimiento presentado por los cónyuges o sus apoderados. Si se hiciere durante la audiencia, bastará la manifestación verbal de ambos.4. El juez, en la sentencia que decrete el divorcio, decidirá:a) Si el cuidado de los hijos corresponde a uno de los cónyuges, o a ambos, o a otra persona, atendiendo a su edad, sexo y la causa probada del divorcio;b) A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en los casos en que la causa probada del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda;c) La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil, yd) El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso.5. Copia de la sentencia que decrete el divorcio se enviará al respectivo funcionario del Estado Civil, para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges.Parágrafo1º A los procesos de separación de cuerpos de matrimonios civiles y canónicos se aplicarán, en lo pertinente, las normas del presente artículo.Parágrafo. 2º Después de ejecutoriada la sentencia, si los cónyuges de común acuerdo solicitan que se ponga fin a la separación, el juez de plano dictará la sentencia respectiva.Parágrafo. 3º Si se trata de matrimonio católico, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo IX del Concordato. En este caso, el juez que conozca del proceso oficiará al ordinario respectivo para los fines previstos en aquél.Parágrafo. 4º El juez no podrá decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la separación de cuerpos, a menos que en oportunidad se haya reformado la demanda; pero podrá decretar la separación de cuerpos si ésta hubiere sido solicitada subsidiariamente, en un proceso iniciado para obtener el divorcio.Parágrafo. 5º Adicionado. L. 25 92, Artículo9º, Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998.Parágrafo. 6ºAdicionado. L. 25 92, Artículo9º, Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998” “Artículo 4°. Igualdad de las partes. El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real de las partes.”