SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-393 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAPRINCIPIO DE IGUALDAD EN SUBSIDIO DE DESEMPLEO-Diferenciación que estableció la Ley 789 02 SUBSIDIO DE DESEMPLEO-Trato diferenciado a desempleado con base en afiliación anterior a caja de compensación familiar (Salvamento de voto)Es inconstitucional la diferenciación que se establece en las normas acusadas, puesto que es obligación del Estado brindar el auxilio a todos los desempleados, afiliados o no y aún frente a recursos escasos no se debe excluir a unos y a otros no. En mi concepto, los argumentos expuestos en la sentencia T-232 05 siguen siendo por tanto válidos para este estudio abstracto de constitucionalidad de la Ley 789 de 2002. Con fundamento en lo anterior, considero que se deben declarar inexequibles las expresiones acusadas de los artículos 6, 10 y 11 de la ley 789 de 2002 por violar el derecho a la igualdad de los desempleados que no están afiliados a una caja de compensación familiar, el principio de universalidad de la seguridad social, y el principio de solidaridad. En mi criterio, de estos principios constitucionales se desprende que todos los desempleados pueden ir a las cajas o al Gobierno sin discriminación alguna, a reclamar el seguro contra el desempleo. Referencia: expediente D-6553Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6, 10 y 11 (parciales) de la Ley 789 de 2002 Magistrado Ponente:Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSACon el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corte, me permito manifestar mi discrepancia frente a la presente sentencia, por cuanto considero que las normas acusadas son inconstitucionales y por tanto han debido ser declaradas inexequibles, en lo acusado, por violar tanto el derecho a la igualdad de los desempleados que no están afiliados a una caja de compensación familiar como el principio de universalidad de la seguridad social, según el cual todos los desempleados pueden ir a reclamar el seguro de desempleo a las cajas de compensación familiar o al Gobierno Nacional, sin ninguna discriminación. En mi concepto, los argumentos para fundamentar estas razones se encuentran contenidos y desarrollados en la sentencia T-232 05, en los apartes relacionados con el principio de igualdad material, principio que constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho, y que se traduce en un mandato expreso y categórico dirigido a paliar o eliminar las condiciones reales de inequidad y marginación de las personas o de los grupos sociales y a lograr unas condiciones de vida acordes con la dignidad del ser humano, así como un orden político, económico y social justo. En este sentido, la Constitución prevé en su artículo 2 que son fines esenciales del Estado (i) promover la prosperidad general y (ii) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como (iii) asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado; y en su artículo 13 que constituye una obligación del Estado (i) promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, (ii) adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados y (iii) proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Es de recordar aquí también, que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente, considero necesario resaltar que dentro de los fines y parámetros del Estado Social de Derecho, se enmarca el régimen de protección al desempleado y los subsidios que éste establece, tendientes a garantizar un mínimo de derechos de aplicación inmediata. Entre otros, es deber del Estado Social de Derecho proveer un empleo a las personas que estén en capacidad de laborar, así como otorgar a aquellas que han perdido su trabajo y, dada la incapacidad actual del Estado para proveer empleo a todos los ciudadanos, un seguro contra el desempleo, así como la capacitación para acceder a nuevas fuentes de trabajo (art. 54 C.P.) y asegurar el acceso efectivo de todas las personas, en particular de aquéllas de menores ingresos, a los bienes y servicios básicos (art. 334 C.P.). En este sentido, en la sentencia mencionada se expone que si bien el objetivo perseguido con la asignación de subsidios de desempleo es constitucionalmente legítimo, toda vez que se inscribe en la realización del mandato contenido en el artículo 48 de la Constitución Nacional, tal asignación en la forma regulada por la Ley 789 de 2002, no satisface los requisitos jurisprudenciales para ser conforme al principio de igualdad, esto es, no constituye una medida necesaria, idónea, razonable y proporcional. De este modo, no constituye una medida necesaria e indispensable para la consecución de tal fin, pues existen otros medios que no afectan la igualdad. Por el contrario, considero que a la luz del principio de universalidad que inspira el derecho a la seguridad social, y siendo la situación de desempleo un riesgo que debe amparar el Estado Social de Derecho, el subsidio al desempleo debe asignarse en las mismas condiciones a las personas que tengan la calidad de desempleados, con el fin de garantizar un mínimo de derechos en un plano de igualdad. En igual forma, el tratamiento diferenciado que prevé la Ley 789 de 2002, en cuanto a la prelación en la asignación y el pago de los subsidios, en función de la existencia o no de un vínculo anterior con una caja de compensación familiar, o de la condición de artista, deportista o escritor, no constituye un medio idóneo o adecuado por cuanto desconoce igualmente el principio de universalidad que inspira el derecho a la seguridad social. En cuanto a la razonabilidad del trato diferenciado es posible señalar que la prestación efectiva de uno de los componentes del núcleo esencial del derecho a la seguridad social, como es la protección al empleo, no puede realizarse en detrimento de uno de los principios del Estado Social de Derecho, la igualdad material. Así mismo, la protección al empleo que desconoce el principio de igualdad y el de universalidad de la seguridad social, de conformidad con lo expuesto, no reviste la proporcionalidad necesaria para que la diferenciación establecida sea considerada como no discriminatoria.En mi concepto, todas las consideraciones mencionadas anteriormente no fueron un obiter dictum sino la ratio decidendi que llevó a la Sala Primera de Revisión a revocar el fallo de instancia que no concedía la tutela, mediante la sentencia T-232
05. A mi juicio, los principios de igualdad material, solidaridad y universalidad siguen siendo válidos y esenciales para analizar la constitucionalidad de las normas parcialmente demandadas de la Ley 789 de 2002, de manera que no se puede establecer la distinción que prevé las normas sub examine frente a personas desempleadas. A mi juicio, el legislador debe brindar igual protección tanto mediante el Fondo de las cajas de compensación familiar como por parte del Gobierno. Adicionalmente, considero que de los artículos acusados se puede predicar la vulneración del principio de igualdad, pues el artículo 11 sólo prevé la existencia de recursos en un 5% del fondo para los desempleados sin vinculación anterior a cajas de compensación familiar, de manera que agotados éstos no se brindan más auxilios, mientras que los otros desempleados afiliados a las cajas de compensación sí los reciben, lo que constituye en mi sentir una clara discriminación y una violación de la universalidad de la seguridad social. Insisto por tanto, en que es inconstitucional la diferenciación que se establece en las normas acusadas, puesto que es obligación del Estado brindar el auxilio a todos los desempleados, afiliados o no y aún frente a recursos escasos no se debe excluir a unos y a otros no. En mi concepto, los argumentos expuestos en la sentencia T-232 05 siguen siendo por tanto válidos para este estudio abstracto de constitucionalidad de la Ley 789 de 2002.Con fundamento en lo anterior, considero que se deben declarar inexequibles las expresiones acusadas de los artículos 6, 10 y 11 de la ley 789 de 2002 por violar el derecho a la igualdad de los desempleados que no están afiliados a una caja de compensación familiar, el principio de universalidad de la seguridad social, y el principio de solidaridad. En mi criterio, de estos principios constitucionales se desprende que todos los desempleados pueden ir a las cajas o al Gobierno sin discriminación alguna, a reclamar el seguro contra el desempleo. Por las razones expuestas, discrepo de la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado