SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-391 19Referencia: Expediente D-12.516 Magistrado Ponenete: Carlos Bernal PulidoCon el debido respeto por la determinación de la Sala Plena, manifiesto mi salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada sobre inhibirse frente a los cargos formulados contra los artículos 5, 56, 68, 70, 74 y 80 de la Ley 336 de 1996 “Estatuto General de Transporte”. Considero en primer lugar, que la demanda presentada por el ciudadano era apta. Los argumentos expuestos para sustentar el cargo eran inteligibles y en esa medida cumplían las exigencias jurisprudenciales. En efecto, el peticionario cumplió con la carga de plantear las razones por las cuales considera que los artículos cuestionados de la Ley 336 de 1996, que disponen que el servicio de transporte en cada una de sus modalidades es esencial, vulneran la Constitución. Sus razones eran claras, porque permitían comprender argumentativamente lo solicitado, es decir, de sus argumentos se podía establecer que lo que se atacaba era el carácter esencial que el legislador le otorga al transporte en todas las modalidades, característica que impide el ejercicio del derecho a la huelga en este servicio público; eran ciertas, pues cuestionaba, bajo una interpretación razonable, el contenido parcial de los artículos vigentes de la Ley 336 de 1996, toda vez que de conformidad con la Constitución, la huelga está prohibida en los servicios públicos esenciales, entre los que se encuentra el transporte en sus distintas modalidades. Igualmente, las razones expuestas eran específicas, al relacionar de manera objetiva la forma en que se afecta el ejercicio del derecho a la huelga en las distintas modalidades del transporte al ser considerado un servicio público esencial; pertinentes y suficientes porque sus cuestionamientos tenían naturaleza constitucional, en tanto generaban una duda razonable sobre el carácter esencial del servicio de transporte dado que en la actualidad existen múltiples operadores y la oferta del servicio en la mayoría del territorio nacional es amplia, motivo por el cual, la suspensión del mismo podría no causar riesgo en la vida, salud y seguridad de la población. En segundo lugar, estimo que no existía cosa juzgada en el presente caso en la medida en que se ha presentado un cambio de contexto por modificaciones normativas y sociales que permitía realizar un nuevo análisis sobre los contenidos normativos acusados y que en su oportunidad fueron objeto de estudio en la Sentencia C- 450 de 1995 que declaró exequible el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo. Como lo ha sostenido esta Corporación para que se configure la cosa juzgada material es necesario acreditar: “(i) Que exista una sentencia previa de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los “efectos jurídicos de las normas sean exactamente los mismos” “(ii) Que exista identidad entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud. (iii) Que la declaratoria de constitucionalidad se haya realizado por razones de fondo. (iv) Que no se hayan producido reformas constitucionales frente a los preceptos que sirvieron de base para sustentar la decisión; y que se esté ante el mismo contexto fáctico y normativo. En efecto, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado este Tribunal, el juez constitucional tiene la obligación de tener cuenta los cambios que se presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas que en un tiempo fueron consideradas exequibles a la luz de una nueva realidad ya no lo sean.” (Subraya fuera de texto). Frente a este último punto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de realizar un nuevo juicio constitucional de enunciados normativos declarados exequibles previamente y que, por ello, se encontraban cobijados por los efectos de la cosa juzgada constitucional. Al respecto, en la sentencia C-007 de 2016, indicó que este nuevo análisis constitucional es permitido “cuando entre el momento de la decisión y la nueva demanda que se formula, la comprensión del marco constitucional relevante –no su redacción- ha cambiado. En este grupo, cuyo rasgo común es el reconocimiento de la doctrina de la constitución viviente, pueden diferenciarse entre las decisiones que reconocen tal posibilidad y emiten un nuevo pronunciamiento, y las que señalan en abstracto que es procedente emprender un nuevo análisis cuando esto ocurre, pero se abstienen de hacerlo al constatar que no se reúnen las condiciones para el efecto. (…) Estas sentencias admiten, entonces, que aun en eventos en los que una decisión previa hace tránsito a cosa juzgada constitucional formal, es posible iniciar un nuevo juicio si se acredita un cambio jurisprudencial respecto del marco constitucional a partir del cual debe ser evaluada la validez de un determinado género de normas. En este caso, la Corte se apoya en la modificación de la jurisprudencia constitucional en aspectos centrales para la revisión del asunto y, a partir de ello, declara admisible juzgar nuevamente los artículos acusados”. En esta oportunidad se evidenciaba un cambio contexto fáctico en la industria del transporte pues evidentemente no es el mismo que se presentaba para la fecha de expedición de las normas ni para la fecha en que se analizó una de ellas, en el año de 1995. En efecto, diversos estudios e informes de las entidades públicas relacionadas con el sector, dan cuenta del gran avance del transporte aéreo y terrestre (principalmente) en las últimas décadas. A manera de ilustración, en informe estadístico del sector transporte del Ministerio de Transporte del año 2010, la entidad destacó los avances que ha tenido el país a lo largo del tiempo en esta materia: “El país ha tenido grandes avances en el sector transporte, la historia parte del mismo proceso institucional, la creación del Ministerio de Obras Públicas en 1905 fue un gran paso en la planeación del sector, y la posterior modificación en 1992 al constituirse como Ministerio de Transporte, así como la asignación de funciones específicas para la fijación de la política en materia de transporte y su infraestructura asociada en el 2003, son la respuesta a las necesidades y prioridades en materia de infraestructura y transporte como eje de la senda de progreso en el país. Pero no solo el marco institucional ha evolucionado, las cifras estratégicas que se presentan en el capítulo dos de este documento, reflejan un panorama cada vez más amplio del sector, cuya evolución ha sido orientada a la competitividad del país y su fortalecimiento como eje vital de la economía nacional.” En cuanto a la participación de este sector en el PIB nacional, se indicó que “respecto al componente de servicios de transporte, es importante resaltar la gran participación de los servicios de transporte terrestre, la cual en el año 2009 fue de 76%, tal como se observa en la gráfica”. Afirmando entonces que “la estable participación del sector de servicios de transporte en el PIB Nacional y el crecimiento de la inversión registrada en los últimos cinco años, han permitido un avance en el desarrollo del transporte y la infraestructura, lo cual se refleja en la evolución de las cifras de movimiento de pasajeros y carga movilizada en cada uno de los modos de transporte”. Igualmente, en informe de la Cámara Sectorial de Transporte de la Andi, se puede observar que: “Durante la década del 2007 al 2016, el sector transporte presentó un crecimiento del 39.61%, con un 3.6% promedio anual. En adición, en el 2016, el crecimiento registrado fue de 1.32% anual, desacelerándose de manera marcada frente al 2015 (3,8%). Contrastando lo anterior con el total de pasajeros transportados vía terrestre, para la década 2007-2016 este aumentó 10,36%, con un crecimiento anual promedio de 1.57%. El aumento para el 2016 fue de tan solo un 0.59%, cercano al 0.5% del 2015. En relación con el transporte aéreo de pasajeros, tenemos que en el 2016 la demanda creció en un 4,8 %, es decir, 1 millón 641 mil pasajeros más que en el año inmediatamente anterior. El transporte aéreo representa el 13.89% del PIB total del sector transporte del país, frente al 68.58% que representa el transporte terrestre, siendo este último, el tipo de servicio de transporte público que influye más en el crecimiento del sector”. Así las cosas, en mi opinión, resultaba evidente la evolución de este servicio público y de esta industria en el país durante los últimos años, influenciada especialmente por el turismo y las actividades comerciales tanto locales como regionales. Por lo tanto, este desarrollo no podía ser desconocido al momento de analizar las normas que regulan el transporte a efectos de establecer si las mismas se adecuan a esta nueva realidad y al Texto Constitucional. Igualmente, en este caso era evidente que se presentaba una modificación de la posición jurisprudencial respecto de la esencialidad del servicio público de transporte desde la expedición de la sentencia C-691 de 2008 mediante la cual la Sala Plena consideró que el criterio empleado en la providencia C-450 de 1995 para definir un servicio público esencial era demasiado amplio y podía llevar a la desnaturalización del derecho a la huelga, motivo por el cual estimó necesario adoptar una tesis más restringida con apoyo en la doctrina de la OIT, según la cual constituyen servicios públicos esenciales las actividades “cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo parte de la población.” Finalmente, en el tercer Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Parte 1A) en 2012, dicho órgano señaló respecto de la aplicación del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) por parte de Colombia: “Cuestiones legislativas y prácticas pendientes (…) Artículos 3 y
6. Derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar sus actividades y formular su programa de acción. Restricciones impuestas a las actividades de las federaciones y confederaciones. La Comisión recuerda que desde hace varios años se refiere a la necesidad de tomar medidas para modificar la legislación en relación con: – la prohibición de la huelga, no sólo en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, sino también en una gama muy amplia de servicios que no son necesariamente esenciales (artículo 430, incisos b), d), f), g) y h); artículo b450, párrafo 1), inciso a), del Código del Trabajo, Ley Tributaria núm. 633 00 y decretos núms. 414 y 437 de 1952; 1543 de 1955; 1593 de 1959; 1167 de 1963; 57 y 534 de 1967); (…) A este respecto, en su observación anterior, la Comisión tomó nota de que en virtud de lo dispuesto en la ley núm. 1210, la legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo de trabajo será declarada judicialmente mediante trámite preferente y que le compete al Poder Judicial determinar cuándo un servicio es esencial. Teniendo en cuenta que la actualización del acuerdo tripartito de 2006 prevé profundizar la cooperación con la OIT y que el plan de acción acordado con el Gobierno de los Estados Unidos prevé tratar las cuestiones relacionadas con los servicios esenciales, la Comisión confía en que el Gobierno realizará de manera tripartita un análisis sobre las disposiciones legislativas mencionadas, que tenga en cuenta las sentencias de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional a este respecto. La Comisión pide al Gobierno que informe en su próxima memoria sobre toda medida adoptada a este respecto.” Recomendación que considero que la Corte tenía la obligación de revisar. De manera que en este caso, a diferencia de la posición mayoritaria de la Sala Plena creo que existían razones para separarse de lo resuelto en la sentencia C-450 de 1995, la cual constituiría precedente para analizar el cargo planteado por el accionante y declarar las normas cuestionadas exequibles pero bajo el entendido de que este servicio en sus distintas modalidades por regla general y desde un criterio material no es un servicio público esencial, pero puede llegar a serlo en determinadas zonas y escenarios en los que la interrupción ponga en riesgo o peligro la vida, la salud y la seguridad de las personas. En ese orden de ideas, le correspondería al juez verificar las circunstancias que rodean la interrupción del servicio de transporte y evaluar sus efectos con el fin de determinar la esencialidad del servicio en el caso particular y la consecuente ilegalidad de la huelga.En los anteriores términos salvo mi voto. Fecha ut supra, Cristina Pardo SchlesingerMagistrada