ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLOA LA SENTENCIA C-389 17JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Omisión de reglas fijadas en sentencia C-352 de 2017 sobre dicho juicio (Aclaración de voto) JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos estructurales (Aclaración de voto)Expediente: D-11833Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 134 y 135 de la Ley 769 de 2002, Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito y se dictan otras disposiciones.Actores: Johan Sneider Rodríguez Osorno y Santiago Vélez Villada.Magistrada Ponente:CRISTINA PARDO SCHLESINGERA pesar de compartir la decisión adoptada, aclaro mi voto porque la motivación de la sentencia refiere la jurisprudencia tradicional en materia del juicio de omisión legislativa relativa, pero omite la sentencia C-352 de 2017, donde unánimemente la Corte Constitucional reformuló dicho test. En dicha sentencia se precisó que:"25. Una vez se ha comprobado la aptitud de la demanda de inconstitucionalidad por omisión, para determinar la existencia de una omisión inconstitucional en la norma examinada, esta Corte ha recurrido a la realización de un juicio que comienza también por la verificación de la existencia cierta de una norma de la cual se podría predicar la omisión. Los elementos tradicionalmente reconocidos por la jurisprudencia para dicho test son los siguientes:la existencia de una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o en general, que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la norma de normas;que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;que en los casos de exclusión la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; yque la omisión sea el resultado de la inobservancia de un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legisladorAhora bien, a pesar de la consistencia de los elementos de dicho juicio, es necesario precisar que la ausencia de justificación de la omisión es una valoración jurídica que sólo resulta posible una vez se ha identificado cuál es el mandato constitucional específico que se encuentra incumplido, ya que la justificación se refiere necesariamente a las razones que explican el incumplimiento del deber. En estos términos, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que el juicio para determinar la inconstitucionalidad de una omisión legislativa relativa no puede tener como último elemento la identificación del mandato constitucional específico, sino que este elemento, al ser indispensable para sostener que una norma con fuerza y rango de ley se encuentra viciada por omisión, debe preceder el examen de la justificación de la omisión. Además, en el primer paso, la descripción de la situación considerada equivalente, que quedó implícitamente excluida por la norma o del ingrediente o elemento que se echa de menos, no puede tener una calificación jurídica que insinúe su inconstitucionalidad, porque esto supondría que se presupone el mandato constitucional específico. En estos términos, el test de la omisión legislativa relativa, que conduzca a una sentencia que la declara y adiciona la norma debe tener la siguiente estructura:la existencia de una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que (i) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o (ii) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo;que exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido, por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma;que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;que en los casos de exclusión, la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma".Respetuosamente, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- Folio 48 del cuaderno principal del expediente Folio 83 del cuaderno principal del expediente Al respecto, la interviniente enumera los siguientes requisitos como no cumplidos: (i) que la norma excluya sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por lo asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado; (ii) que la exclusión carezca de un principio de razón suficiente; (iii) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; (iv) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. Folio 867 del cuaderno principal del expediente. Folio 93 del cuaderno principal del expediente. Folio 100 del cuaderno principal del expediente. Folio 123 del cuaderno principal del expediente. Folio 130 del cuaderno principal del expediente. Folio 156 del cuaderno principal del expediente. Corte Constitucional, Sentencia C-874 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil). En reiteración de esta sentencia y determinando la inhibición de la Corte luego de revisar el incumplimiento de las exigencias para entrar al estudio de fondo, pueden verse las siguientes las Sentencias C-954 de 2007 (Marco Gerardo Monroy Cabra, AV Jaime Araujo Rentería) C-623 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-894 de 2009 (Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-055 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) y C-247 de 2017 (MP Alejandro Linares Cantillo) Corte Constitucional, Sentencia C-281 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo). En esta decisión se expuso que: “Aun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se define si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad, ese primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de la acción, llevada a cabo únicamente por cuenta del magistrado ponente, razón por la cual, la misma no compromete ni define la competencia del pleno de la Corte, que es en quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y los decretos con fuerza de ley (CP art. 241-4-5).” Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Los criterios señalados en esta sentencia han sido reiterados en muchas decisiones posteriores de la Sala Plena. Entre otras, ver por ejemplo: Sentencia C-874 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), Sentencia C-371 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), Autos 033 y 128 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), Sentencia C-980 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), Auto 031 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Gutiérrez), Auto 267 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), Auto 091 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 112 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), Sentencia C-028 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil), Sentencia C-351 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), Sentencia C-459 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), Sentencia C-942 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), Auto 070 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Sentencia C-128 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), Sentencia C-243 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto), Sentencia C-333 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), Auto A71 de 2013 (MP Alexei Egor Julio Estrada), Auto 105 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), Sentencia C-304 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Auto 243 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), Auto 145 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), Auto 324 de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), Sentencia C-081 de 2014 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla y Alberto Rojas Ríos), Auto 367 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 527 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa), Sentencia C-694 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos; SPV María Victoria Calle Correa), y Sentencia C-088 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En las anteriores providencias se citan y emplean los criterios recogidos en la sentencia C-1052 de 2001 para resolver los asuntos tratados en cada uno de aquellos procesos. Corte Constitucional, sentencia C-568 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz). La Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo, entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables”. Así, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución”. Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta sentencia fue reiterada en las siguientes providencias (entre otras) en las que se analizó el caso específicamente frente al requisito de suficiencia: Sentencia C-557 de 2001 (Manuel José Cepeda Espinosa), Sentencia C-803 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), Sentencia C-802 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y Auto 145 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos). Sentencia C-447 de 1997 sostuvo: “Si un ciudadano demanda una norma, debe cumplir no solo formalmente sino también materialmente estos requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la Corte se pronuncie de fondo. En efecto, el artículo 241 de la Constitución consagra de manera expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo. Según esa norma, no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública solo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada entre otras en la Sentencia C-664 de 2006, (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), en que la Corte indicó: “Las omisiones legislativas hacen referencia a la inactividad del legislador o el incumplimiento por parte de este último de su deber de legislar expresamente señalado en la Constitución. No se trata, entonces, simplemente de un no hacer sino que consiste en un no hacer algo normativamente predeterminado, se requiere por lo tanto la existencia de un deber jurídico de legislar respecto del cual la conducta pasiva del legislador resulta constitucionalmente incompatible para que ésta pudiera ser calificada de omisión o inactividad legislativa, en otro supuesto se trataría de una conducta jurídicamente irrelevante, meramente política, que no infringe los limites normativos que circunscriben el ejercicio del poder legislativo”. Énfasis por fuera del texto original. Corte Constitucional, Sentencia C-522 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV Nilson Pinilla Pinilla). En este caso, la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 333 del Código Civil por cuanto no se configuró una omisión legislativa. Al respecto, la Corte manifestó que en el caso en concreto no subsistieron los elementos de su configuración y por lo tanto no se vulneraron los mandatos constitucionales del ordenamiento interno. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996. (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz; AV Eduardo Cifuentes, Alejandro Martínez Caballero; José Gregorio Hernández Galindo). En este caso la Corte de declaró inhibida por falta de competencia para conocer sobre la presunta omisión legislativa absoluta. La Corte, determino que: “La acción pública de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. (...) Lo que se pretende mediante la acción de inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto qué comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta.” Sentencia C-146 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; AV José Gregorio Hernández; SV Alejandro Martínez Caballero, Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterado entre otras en C-891A de 2006, MP Rodrigo Escobar Gil: AV Jaime Araujo Rentería). En este caso, la Corte se declaró inhibida por la falta de cargos substánciales en contra del contenido normativo de los preceptos acusados, al respecto consideró que la omisión legislativa la Corte determinó que: “el legislador en general tiene una amplia gama de configuración legislativa que sólo a él corresponde definir. Por lo cual puede ejercerla como a bien lo tenga, en la oportunidad que estime conveniente. La Corte Constitucional carece de competencia para exigir del Congreso la expedición de normas legales en determinado sentido; ni para ordenar la aplicación por extensión de normas jurídicas. Si bien la aplicación analógica o extensiva de las leyes es un mecanismo de integración del derecho que puede ser aplicado por los jueces al resolver sobre derechos concretos y que está expresamente previsto en la ley”. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz), reiterada entre otras en las decisiones C-427 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); C-1549 de 2000 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez); C-185 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil); C-311 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); C-402 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería); C-1172 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández); C-444 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); C-666 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa); C-936 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); C-545 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio); C-083 de 2013 (MP Luis Eduardo Guerrero Pérez); C-352 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); C-584 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado);C-494 de 2016 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV María Victoria Calle Correa. Alejandro Linares Cantillo, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva; SV Alberto Rojas Ríos). En estas sentencias la Corte Constitucional reiteró que él o los ciudadanos que pretendan ejercer una demanda de inconstitucionalidad deben cumplir con las exigencias contenidas en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, pero dado el caso en el cual, la demanda fuese por una omisión legislativa, el accionante debe además señalar con claridad las razones que sustentan la inexequibilidad del precepto impugnado por omisión, toda vez que debe ser él y no el juez quien define los contornos dentro de los cuales se ejerce en cada caso el control constitucional sobre las leyes y los actos objeto de acusación. Corte Constitucional, Sentencia C-352 de 2013, (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) En este caso, la Corte se declaró inhibida por la ineptitud sustantiva de la demanda en el análisis de constitucionalidad del numeral 7º del artículo 206 del Estatuto Tributario. Al respecto, la Corte fijó los criterios que deben proceder en el estudio de la omisión legislativa, siendo el deber especifico impuesto por el constituyente al legislador, uno de éstos, por tanto, la mayor exigencia sobre la argumentación del accionante en su demanda. Criterios desarrollados ampliamente por la Corte y reiterados en la reciente Sentencia C-494 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV María Victoria Calle Correa. Alejandro Linares Cantillo, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva; SV Alberto Rojas Ríos). Folio 5 del cuaderno principal del expediente. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 17 de septiembre de 1997, radicado Nº
933. En sus intervenciones, identificaron el artículo 138 como suplente de la supuesta omisión legislativa relativa la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Transporte, la Policía Nacional, la Secretaría de Movilidad de Medellín, la Secretaría de Movilidad de Bogotá, la Universidad Javeriana de Cali, asi como el Procurador General de la Nación. Únicamente no lo advirtió así, la intervención de la Universidad Politécnico Gran Colombiano. Se resalta por su relevancia. Folio 23, cuaderno principal del Expediente. Ley 1098 de 2006. Ley 1098 de 2006. Artículo 190. “Sanción para contravenciones de policía cometidas por adolescentes. Modificado por el art. 91, Ley 1453 de 2011. Las. Las contravenciones de policía cometidas por adolescentes serán sancionadas de la siguiente manera: \\Será competente para conocer el proceso y sancionar el Comisario de Familia del lugar donde se cometió la contravención o en su defecto el Alcalde Municipal. \\ Cuando la contravención dé lugar a sanciones pecuniarias, estas serán impuestas a quien tenga la patria potestad o la custodia y este será responsable de su pago, el cual podrá hacerse efectivo por jurisdicción coactiva. \\ Para la sanción de contravenciones cometidas por adolescentes se seguirán los mismos procedimientos establecidos para los mayores de edad, siempre que sean compatibles con los principios de este Código y especialmente con los contemplados en el presente título”.Según el artículo 139 de la Ley 1098 de 2006, “solo son responsables por la comisión de delitos y contravenciones los adolescentes que tengan entre 14 y 18 años.” Ley 1098 de 2006, Artículo 82. “Funciones del Defensor de Familia. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Corresponde al Defensor de Familia: (…)
12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.” Corte Constitucional, Sentencias C-093 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y C-862 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). "(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador": Corte Constitucional, sentencia C-185
02. Estos elementos del test se encuentran reproducidos en una importante cantidad de sentencias de esta Corte. Veánse, entre otras, las Sentencias C-185 de 2002, C-1172 de 2004, C-444 de 2009, C-666 de 2009, C-427 de 2010, C-936 de 2010, C-545 de 2011, C-083 de 2013, C-352 de 2013, C-616 de 2014, C-584 de 2015 y C-233 de 2016. Corte Constitucional, sentencia C-352 17.