SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLOA LA SENTENCIA C-389 16Ref. Expediente D-11172. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, sintetizo los motivos que justifican mi desacuerdo respecto de las decisiones adoptadas en los numerales segundo y tercero de la sentencia C-389 de 2016. Con relación al procedimiento de concesión del título minero1. En el numeral segundo de la sentencia de la que me aparto, la mayoría dispuso declarar la exequibilidad de los artículos 16, 53, 270 y 271 de la Ley 685 de 2001 bajo el entendido de que la autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados. 1.1. Las disposiciones que fueron juzgadas en esta oportunidad hacen parte de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”. En ellas se establecen algunas reglas relativas a los títulos mineros o contratos de concesión que, según el artículo 15, confieren el derecho de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades. En particular (i) el artículo 16 establece los efectos de la presentación de la primera solicitud o propuesta de concesión indicando, de una parte, que no confiere por sí sola el derecho a la celebración del contrato y, de otra, que otorga un derecho de prelación o preferencia para obtener la concesión, siempre y cuando cumpla los requisitos legales; (ii) el artículo 53 prevé que las normas relativas a los contratos estatales y a los procedimientos precontractuales no son aplicables a la concesión minera, con excepción de lo referente a la capacidad legal, materia a la cual, por virtud de lo establecido en el artículo 17 de la misma Ley 685 de 2001, le son aplicables las normas generales de contratación estatal; (iii) el artículo 270 fija reglas referidas a la presentación de la propuesta, a la intervención de los trámites mineros a través de abogados y a la exigencia de que todos los documentos técnicos que se presenten con ocasión de tales trámites se encuentren debidamente refrendados por un geólogo o un ingeniero de minas; y (iv) el artículo 271 establece las exigencias que debe contener la propuesta de contratar señalando, entre otras, la información general acerca de las zonas y áreas del contrato, la población allí asentada, los minerales objeto del contrato, los términos de referencia, las guías mineras en los trabajos de exploración, los estimativos de inversión, así como los conceptos o autorizaciones de otras autoridades cuando ello se requiera.1.2. La decisión de la Corte considera que las disposiciones acusadas son inconstitucionales por tres tipos de razones. En primer lugar (i) se oponen al deber del Estado de intervenir adecuadamente en la explotación de los recursos naturales en tanto se limita “a dotar de agilidad el trámite y a permitir el acceso de todo interesado, antes que a cuidar cualquier otro propósito constitucionalmente relevante” y a establecer requisitos exclusivamente formales o dirigidos a evitar la violación de la ley. En segundo lugar (ii) desconocen la obligación de proteger el medio ambiente puesto que al tratarse de una regulación que carece de contenidos sustantivos, no desarrolla el principio de planeación ambiental y no persigue la protección de las riquezas naturales, ni un adecuado manejo del ambiente. Según la sentencia, la ley se circunscribe a referirse a las guías ambientales, sin prever la realización de “un análisis de la vocación minera del territorio nacional, de su interacción con otras actividades económicas y socialmente relevantes, como el fomento a la agricultura, el acceso a la tierra o la restitución de las tierras de las víctimas de la violencia y los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados”. Advierte la Corte que “[n]o existen parámetros de racionalidad ambiental, en términos técnico científicos, que expliquen o estructuren un método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural”. Finalmente, en tercer lugar, (iii) violan la participación ciudadana al no prever una instancia en la que los ciudadanos, antes de la concesión del título minero, puedan participar de manera real, representativa, libre, informada y efectiva. Según la sentencia, el otorgamiento de la concesión no es inocua y, por el contrario “genera una expectativa en torno al destino del predio, el entorno y el territorio”. De acuerdo con la opinión de la mayoría, si bien los trabajos de exploración no pueden iniciarse únicamente con la entrega del título minero, “es verdad que en el actual ordenamiento la etapa participativa sólo está contemplada previo el inicio de la explotación”. Conforme a ello, “la relevancia jurídica de la decisión y la probabilidad real de que se inicien trabajos exploratorios demuestran que esta decisión puede generar afectaciones intensas en los derechos de los dueños del predio, la comunidad y las garantías de las entidades territoriales”.1.3. Con apoyo en esas consideraciones, la Corte reconoció la existencia de un déficit de protección constitucional que justificaba, a su juicio, adoptar una decisión de exequibilidad condicionada. Decidió entonces que las disposiciones examinadas eran exequibles siempre y cuando se entendiera que a la autoridad minera le correspondería (i) verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, considerando (a) la naturaleza de la concesión solicitada, (b) los distintos tipos de minería y (c) la extensión de los proyectos -regla de verificación- y (ii) establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados -regla de participación-.
2. Mi desacuerdo con la decisión adoptada obedece a razones de diferente naturaleza. Algunas de ellas se refieren a la “regla de verificación” y otras a la “regla de participación”. A su vez, existen argumentos que cuestionan una y otra. A continuación me ocupo de ello. 2.1. La decisión se apoya en la siguiente idea: la regulación examinada es deficiente dado que no establece reglas para la protección del medio ambiente y la garantía de la participación ciudadana en el trámite establecido para otorgar una concesión minera. A mi juicio esta premisa no es correcta por las siguientes razones. a) El déficit que la sentencia identifica y que motivó la adopción de la que he denominado “regla de verificación”, en realidad no existe y se supera mediante un examen integral del ordenamiento jurídico. En primer lugar, la lectura de las normas relativas al otorgamiento de concesiones mineras lleva a concluir que el desarrollo de las actividades que preceden y continúan al otorgamiento de la concesión minera, debe siempre ajustarse al cumplimiento de las diferentes exigencias ambientales y laborales vigentes. En efecto, (i) el artículo 22 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país” dispone que para el otorgamiento de títulos mineros y cesiones de derechos y de áreas, la autoridad minera tiene la obligación de requerir a los interesados la acreditación de la capacidad económica para la exploración, explotación, desarrollo y ejecución del proyecto minero. Igualmente establece la obligación del concesionario de elaborar y ejecutar planes de gestión social que contengan los programas, proyectos y actividades determinados por la autoridad minera, de acuerdo a la escala de producción y capacidad técnica y económica de los titulares. En adición a ello prescribe que la verificación del cumplimiento de esta obligación por parte de la autoridad minera hará parte del proceso de fiscalización. Las exigencias establecidas en la disposición citada comprenden -al referirse a la elaboración y ejecución de planes de gestión social- el cumplimiento de los estándares ambientales y laborales y, en esa medida, unos y otros, están sometidos al proceso de fiscalización al que se refiere la norma. Igualmente, cabe advertir que el artículo 60 de la Ley 685 de 2001 prescribe que los funcionarios de la entidad concedente o de la autoridad ambiental, adelantarán sus actividades de fiscalización orientadas a la adecuada conservación de los recursos objeto de la actividad minera a cargo del concesionario, y a garantizar el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene mineras y ambientales. b) La revisión de otras disposiciones vigentes le hubiera permitido a la Corte constatar que varios de los componentes que en la decisión se echan de menos, se hallan previstos en las normas que delimitan las competencias de la autoridad minera y, en esa medida, su cumplimiento es exigible en cada caso concreto a través de los mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico. En esa dirección cabe destacar, por ejemplo, la regulación institucional prevista en el Decreto 4134 de 2011, conforme al cual le corresponde a la Agencia Nacional de Minería proponer y apoyar al Ministerio de Minas y Energía en la formulación de la política gubernamental y en la elaboración de los planes sectoriales en materia de minería, dentro del marco de sostenibilidad económica, social y ambiental de la actividad minera (art. 4.5) y desarrollar estrategias de acompañamiento, asistencia técnica y fomento a los titulares mineros con base en la política definida para el sector y en coordinación con las autoridades competentes (art. 4.10). De manera específica, le corresponde a la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de dicha Agencia diseñar e implementar mecanismos de seguimiento y control a las obligaciones de los titulares mineros (art. 16.2), adoptar las medidas administrativas por incumplimiento de las normas de seguridad, incluyendo la imposición de sanciones y multas, de conformidad con la ley (art. 16.8), evaluar y aprobar los informes de exploración, planeamiento minero, formatos básicos mineros o cualquier otra información técnica, económica o financiera que presente el titular minero, de acuerdo con la normativa vigente (art. 16.13) y promover el mejoramiento de las prácticas mineras, el desarrollo de una cultura de prevención de accidentes, la elaboración de los planes de emergencia de los titulares mineros y actividades de entrenamiento y capacitación en materia de seguridad y salvamento minero, sin perjuicio de la responsabilidad del empresario minero (art. 16.18) . A su vez a la Vicepresidencia de Promoción y Fomento de la Agencia le corresponde facilitar, y fomentar el desarrollo de una pequeña y mediana minería tecnificada, productiva, competitiva y con altos estándares de seguridad (art. 17.2) y realizar acompañamiento, dar asistencia técnica a los proyectos mineros y facilitar la solución de los problemas ambientales, sociales y de infraestructura, en coordinación con las autoridades competentes (art. 17.4).Así mismo, la Corte estaba obligada a integrar a su análisis las disposiciones que en materia ambiental y laboral les confieren atribuciones a las autoridades administrativas. En efecto, entidades como el Ministerio de Trabajo, la Superintendencia de Sociedades, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como las Corporaciones Autónomas Regionales, tienen competencias específicas relacionadas con la materia. c) De acuerdo con lo expuesto, la interpretación del régimen legal aplicable a los procesos de concesión de un título minero, conjuntamente con las demás disposiciones que directa o indirectamente se encuentran vinculadas con la actividad minera, conducen a una conclusión diferente a la adoptada por la Corte. Es incomprensible suponer que la ausencia de una referencia específica a la obligación de verificación del cumplimiento de condiciones laborales o ambientales equivalga a señalar que no le corresponde a la autoridad minera o a otras autoridades administrativas titulares de competencias relacionadas adoptar todas las medidas que se requieran a efectos de que los particulares a quienes les es conferida una concesión minera, antes y después de la concesión, cumplan las obligaciones de toda índole relacionadas con la actividad que desarrollan. d) La decisión de la que me aparto concluye también que la regulación acusada no garantiza adecuadamente la participación ciudadana. Esa conclusión es también incorrecta. En efecto, las normas vigentes establecen que para las actividades de explotación minera se requiere el otorgamiento de la licencia ambiental (art. 2.2.2.3.2.2. del Decreto 1076 de 2015) en cuyo trámite es necesario el agotamiento de diferentes instancias de participación, tal y como se establece en el titulo X de la Ley 99 de 1993 titulado “DE LOS MODOS Y PROCEDIMIENTOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA”. Allí se establece, por ejemplo, (i) el derecho de todas las personas a intervenir, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente (art. 69) y (ii) la realización de una audiencia pública ante la autoridad ambiental competente cuando se desarrolle o pretenda desarrollarse una obra o actividad que pueda causar impacto al medio ambiente o a los recursos naturales renovables, y para la cual se exija permiso o licencia ambiental conforme a la ley o a los reglamentos. No existe una única manera de garantizar la participación ciudadana; a esta Corte le corresponde velar porque la participación ciudadana, manifestación del principio democrático incluido desde el preámbulo, se materialice y maximice, pero sin imponer formas específicas para hacerlo efectivo. Conforme a lo anterior antes de iniciar cualquier tipo de actividad de explotación minera debe adelantarse el procedimiento para el otorgamiento de la licencia ambiental. Dicho proceso, como se desprende del contenido de las disposiciones referidas, ampara de manera clara la participación de la ciudadanía. En esa medida no resulta preciso afirmar que durante el trámite o desarrollo de las concesiones mineras el mandato de participación ciudadana se encuentre deficientemente protegido y, en esa medida, el punto de partida de la sentencia resulta impreciso. Igualmente, la Ley 1757 de 2015 ha previsto la posibilidad de celebrar las denominadas Alianzas para la Prosperidad. Según el artículo 105 de dicha ley “[e]n los municipios donde se desarrollen proyectos de gran impacto social y ambiental producto de actividades de explotación minero-energética, se podrán crear a nivel municipal Alianzas para la Prosperidad como instancias de diálogo entre la ciudadanía, especialmente las comunidades de áreas de influencia, la administración municipal, el Gobierno Nacional y las empresas que desarrollen proyectos con el fin de concertar y hacer seguimiento al manejo de dichos impactos”. A su vez, según el artículo 106, dichas alianzas “deben contener la visión del desarrollo que respete las características sociales, culturales y comunitarias, así como las responsabilidades del Gobierno Nacional, departamental y municipal y de las empresas mediante sus mecanismos de responsabilidad social empresarial, y aquellos que se deriven de las licencias ambientales y los planes de manejo ambiental”. En adición a ello, estimo necesario advertir que las Alianzas para la Prosperidad pueden celebrarse incluso antes del otorgamiento de la licencia ambiental, tal y como se desprende del artículo 107 al prescribir que en los “casos en que las empresas que desarrollen proyectos de exploración y explotación de recursos naturales, logren acuerdos con las comunidades de las zonas de influencia en materia ambiental, social o cultural y dichos compromisos queden plasmados en las licencias ambientales, su cumplimiento se sujetará a las disposiciones previstas en las normas que regulan el otorgamiento y seguimiento de dichas licencias, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993”. En ese sentido la sentencia C-150 de 2015 indicó que tal clase “de acuerdos debe articularse con las licencias ambientales y, en general, con la regulación que se establece en la ley 99 de 1993 tal como lo indica el artículo 107 del proyecto”. 2.2. En contra del argumento acabado de presentar, podría aducirse que las normas que a mi juicio se abstuvo de considerar la sentencia C-389 de 2016 no se corresponden exactamente con la doble exigencia de “verificación” y “participación”, establecida en la sentencia, a saber: que la autoridad minera (i) debe verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, considerando (a) la naturaleza de la concesión solicitada, (b) los distintos tipos de minería y (c) la extensión de los proyectos y (ii) establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados. De acuerdo con esta objeción, el planteamiento sería equivocado en tanto las normas citadas no satisfacen integralmente el contenido de la “regla de verificación” y la “regla de participación” en el trámite de otorgamiento de concesiones mineras. Admitiendo, solo en gracia de discusión, que tal objeción fuera correcta, la decisión seguiría siendo equivocada por otro tipo de razones que a continuación preciso. a) La decisión de la Corte, pese a las referencias que en ella se hacen acerca de que se trata de una sentencia de exequibilidad condicionada, en realidad es una sentencia de naturaleza integradora-aditiva. En efecto, tal providencia señala no que la disposición admita dos interpretaciones, una de las cuales sea contraria a la Carta y otra compatible con ella -lo que es propio del primer tipo de sentencia- sino que, en lugar de eso, afirma que existe un déficit de protección de normas constitucionales, cuya corrección solo es posible mediante la inclusión de la “regla de verificación” y de la “regla de participación”. Tratándose de una sentencia aditiva, tenía la Corte la obligación de demostrar que los contenidos normativos integrados al texto legal acusado se desprendían directamente de la Constitución. No puede olvidarse que las sentencias aditivas, ampliamente reconocidas en la práctica interpretativa de este Tribunal, plantean algunas de las tensiones más serias con el legislador, en tanto agregan ingredientes normativos -elementos, sujetos o supuestos- a disposiciones previamente adoptadas por el legislador. Teniendo en cuenta que a la Corte no le corresponde, en general, realizar valoraciones de conveniencia dada la naturaleza judicial de sus funciones, pronunciar una decisión aditiva exige demostrar con cuidado y detalle que el complemento normativo integrado se desprende de manera directa de las normas constitucionales. Es por ello que la legitimidad de este tipo de decisiones depende de una fundamentación particularmente exigente. No se trata de establecer una adición porque “resulta mejor así”; se trata de integrar una regla porque ella se encuentra constitucionalmente ordenada de manera clara y específica. Si bien puedo aceptar sin reservas que de la Constitución se desprenden mandatos que imponen el deber de regular la explotación de recursos naturales y la obligación de adoptar medidas de protección del medio ambiente, no encuentro un mandato constitucional específico que obligue seguir la “regla de verificación”. La decisión de la Corte implica que de la Constitución se desprende que todo proceso de otorgamiento de una concesión minera impone no solo la valoración previa de unos requisitos particulares, sino que ello debe hacerse con determinados propósitos. Puede o no compartirse que lo establecido por la Corte sea útil o pertinente. Pero tal tipo de valoración no constituye un argumento de constitucionalidad suficiente para intervenir, adicionando -no condicionado como sugiere la sentencia- un requisito no previsto por el legislador. Este tipo de debates de conveniencia son propios del órgano legislativo y no deberían darse, tratándose de un control estrictamente jurídico. Del mismo modo, reconozco sin objeción que la participación ciudadana constituye un elemento fundamental en la configuración del orden constitucional. Ello supone, como lo recuerda la sentencia, diferentes deberes a cargo de las autoridades públicas a efectos de garantizar su promoción. Sin embargo, no encuentro como es posible fundamentar, a efectos de adoptar una sentencia aditiva, que la Constitución ordena implementar un instrumento formal de participación cuando se pretenden autorizar actividades de explotación minera. Según la decisión, es en ese momento específico -y no es suficiente antes de iniciar la explotación- que debe instrumentarse un mecanismo formal de participación. La promoción de la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan, corolario natural de la soberanía popular, puede concretarse de diversas maneras y a través de diferentes instrumentos. Afirmar, como lo hace sentencia, que la Carta impone un momento y una forma específica de participación ciudadana antes de que se inicie la exploración minera no es una conclusión admisible. En síntesis, la manera de concretar o cumplir los mandatos constitucionales que guiaron la decisión de la Corte no es la única. Es constitucionalmente factible que el legislador, primero, y las demás autoridades en ejercicio de sus competencias, después, establezcan modalidades o instrumentos para cumplir los referidos mandatos. Asumir, sin una fundamentación adecuada, que solo una alternativa es posible, suscita no solo problemas hermenéuticos insalvables tal y como lo he dejado señalado, sino también problemas de legitimidad muy serios. Seguidamente me ocupo de estos últimos. b) La Constitución le atribuyó específicamente al legislador la competencia para regular la explotación de los recursos naturales renovables y no renovables (arts. 334 y 360), así como para diseñar los diferentes mecanismos de participación ciudadana en materias que tengan un impacto ambiental (art. 79). Esta atribución directa encuentra explicación en el hecho de que se trata de una materia que debido (i) a los intereses que compromete, (ii) a su relación con el desarrollo económico y (iii) a la complejidad que le es propia, requiere ser discutida y valorada en un escenario democrático y representativo que haga posible contrastar las diferentes opciones de regulación a partir de consideraciones jurídicas, técnicas y de conveniencia. El reconocimiento constitucional de una competencia específica a favor de una autoridad supone que las posibilidades de intervención de la Corte -en desarrollo de sus atribuciones de control abstracto- se encuentran relativamente limitadas, a efectos de no aniquilar el margen de configuración que le ha sido reconocido al Congreso. De otra forma dicho, la asignación de una atribución en los términos en que ello ocurre con la explotación de los recursos naturales, comporta una decisión del constituyente de delegar en dicho órgano el poder de regular una porción significativa de esa materia. Si bien dicha regulación puede encontrarse limitada por disposiciones más o menos específicas de la Constitución, el control abstracto debe ejercerse con prudencia a efectos de que la Corte no desplace al legislador en el ejercicio de sus competencias. La decisión de la que me separo concluye que el único régimen constitucionalmente admisible en el trámite de concesiones mineras es el que allí se define. Ello sin duda alguna es inaceptable, en tanto la complejidad de la materia unida a la competencia del Congreso indica que resulta factible idear diversidad de regímenes, algunos acentuando la intervención del Estado y de la ciudadanía en la etapa previa al otorgamiento de la concesión, al paso que otros incrementando tanto la intervención como la participación en las etapas posteriores. Igualmente, es posible pensar en opciones intermedias, sin que ello implique una renuncia al deber de respetar la Carta. Resulta válido que el legislador no hubiere previsto una forma particular de participación para la etapa de exploración, dado que por sus propósitos -identificación de la posible existencia de yacimientos mineros así como su dimensión- no supone una intervención intensa en el ambiente como lo presupone, sin demostrarlo, la sentencia C-389 de 2016. En lugar de ello y tal como lo dejé señalado, el Congreso ha dispuesto que la participación se materialice durante el trámite de otorgamiento de la licencia ambiental requerida para cualquier actividad de explotación minera, o incluso antes en virtud de lo dispuesto por la Ley 1757 de 2015. No existe una sola opción de regulación en esta materia. Existe sí la obligación de garantizar la protección efectiva del ambiente y la participación ciudadana, cuyo cumplimiento puede constatarse, al menos en principio, en las normas vigentes. c) La decisión de la que me aparto -impregnada de los mejores propósitos- supone privar a la representación democrática expresada en la actuación del legislador de una de sus más importantes dimensiones: la posibilidad de elegir entre opciones cuando un asunto no ha sido constitucionalmente definido. La Carta estableció la obligación de proteger el medio ambiente y promover la participación ciudadana. En esa medida, dado que el legislador había adoptado una alternativa de regulación compatible con la Constitución, no le correspondía a este Tribunal cambiar o complementar esa elección. Debo llamar la atención acerca de que la intervención de la Corte en esta materia ha venido profundizándose en el último tiempo, tal y como lo revelan las sentencias C-123 de 2014, C-035 de 2016, C-273 de 2016 y C-298 de 2016 al ocuparse de diferentes dimensiones de la regulación minera contenidas en el Código de Minas y en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. En algunas de ellas, tal y como lo puse de presente en el salvamento de voto conjunto formulado respecto de la sentencia C-035 de 2016, el control de la Corte tiene tal intensidad que ha conducido a la anulación de facetas centrales de la tarea que al Congreso le fue asignada por el constituyente en los artículos 150, 334 y 360 de la Constitución. No me opongo, en modo alguno, al juzgamiento de las normas que disciplinan estas materias. Sin embargo, no es posible para la Corte reemplazar al legislador a fin de adoptar las que considere “mejores regulaciones”.
3. Considero relevante resaltar, finalmente, la importancia que tiene para este Tribunal -a efectos de armonizar el ejercicio de sus competencias (art. 241) con el principio democrático (arts. 3 y 150)- una valoración más cuidadosa del alcance de su control en cuestiones respecto de las cuales el legislador debe ocupar, según la Carta, un lugar central. Ello no supone abdicar de su función de guardar la integridad y supremacía del Texto Superior. Sin embargo, no puede olvidar esta Corte Constitucional que el principio democrático también es un mandato superior. Así pues, es imprescindible articular los principios materiales en los que se definen contenidos sustantivos y los principios formales que distribuyen las competencias entre las diferentes autoridades públicas, incluyendo al Congreso. Esta es una de las claves de un control constitucional compatible con la democracia. Con relación al deber de consulta previa a los pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes en aplicación del derecho de prelación4. En el numeral tercero del apartado resolutivo de la sentencia, la mayoría de la Corte decidió declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas. La razón por la que me aparto de la decisión adoptada por la mayoría es que no resultaba necesario el condicionamiento introducido a los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas. El texto de estas disposiciones es respetuoso del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes, por lo que lo procedente era declarar la exequibilidad simple de estas disposiciones, como paso a mostrar.4.1. Para explicar lo anterior, conviene recordar que el mencionado artículo 122 regula las zonas mineras indígenas, el cual hace referencia a la posibilidad de realizar exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros dentro de territorios indígenas. El artículo 124, por su parte, establece el derecho de prelación de los pueblos indígenas para la concesión de los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Por su parte, el artículo 133 reconoce ese mismo derecho de prelación para las comunidades afrodescendientes con relación a los yacimientos y depósitos mineros que se ubiquen en zonas de comunidades afrodescendientes.El condicionamiento fijado por la mayoría de la Corte a los artículos mencionados establece que estos son constitucionales siempre y cuando se interprete que el derecho de prelación a los pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes no justifica la omisión de la consulta previa y del derecho al consentimiento libre, previo e informado cuando la realización de actividades de exploración y explotación en zonas mineras indígenas o afrodescendientes los afecte de manera intensa. Según la decisión de la mayoría, existe una afectación intensa a los pueblos indígenas o a las comunidades afrodescendientes en cualquier de los siguientes eventos: cuando se produzca su desplazamiento, cuando haya amenaza de extinción física o cultural, o cuando se utilicen materiales peligrosos en sus tierras y territorios.4.2. Como mencioné, el condicionamiento fijado por la mayoría de la Sala Plena a los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas no era necesario. En efecto, el Código de Minas establece expresamente salvaguardas del derecho a la consulta previa, por lo que no podía afirmarse la existencia de un vacío o de una ambigüedad que ameritara el condicionamiento de la Corte para proteger el derecho a la consulta previa. Así, el artículo 122 del Código señala que cualquier propuesta de un particular de realizar actividades de exploración y explotación en una zona minera indígena “será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas”. Además, como medida afirmativa adicional para respetar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, el artículo 122, en concordancia con el artículo 124 del mismo estatuto, reconoce que estos tienen derecho de prelación para la concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este mismo derecho de prelación es reconocido para las comunidades afrodescendientes por el artículo 133 del Código de Minas. Adicionalmente, el artículo 128 del Código expresamente reconoce la facultad de los pueblos indígenas de identificar, dentro de las zonas mineras indígenas, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.4.3. Así, es claro que el Código de Minas es respetuoso del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes en las actividades mineras. De hecho, a esta misma conclusión ya había llegado la Corte Constitucional en ocasiones anteriores, en particular en la sentencia C-418 de 2002, en la que declaró la exequibilidad del artículo 122 del Código de Minas. En dicha oportunidad, la Corte señaló que la disposición mencionada era respetuosa del derecho a la consulta previa, aunque consideró que no era claro que esta consulta se exigiera en la delimitación de las zonas mineras indígenas. Dado que esta delimitación es una actividad sensible para las comunidades indígenas, pues establecen las porciones del territorio en el que se podrán adelantar actividades de exploración y explotación, la Corte consideró pertinente aclarar que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política y al artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Según lo anterior, el único déficit de protección del derecho a la consulta previa que podía desprenderse del artículo 122 del Código de Minas ya había sido resuelto por la Corte Constitucional en una ocasión anterior.4.4. Con todo, la mayoría de la Sala Plena sostuvo que era necesario condicionar esta disposición, al igual que los artículos 124 y 133 del mismo estatuto, con el propósito de aclarar que las comunidades étnicas deben ser consultadas con relación a los proyectos de minería susceptibles de afectarlas directamente. Igualmente, afirmó que en determinadas ocasiones no solo procede la consulta a las comunidades, sino el consentimiento libre, previo e informado, lo cual sucede en casos de afectación directa e intensa a los derechos de las comunidades.Con relación a este condicionamiento, puede apreciarse que la primera parte de él resulta superflua, teniendo en cuenta el propio texto del inciso 2 del artículo 122 del Código de Minas. La segunda parte del condicionamiento también resulta innecesaria, pues como la propia sentencia lo reconoce, pueden existir conflictos entre las autoridades ambientales y las autoridades étnicas cuando ambas tengan posiciones diversas sobre un mismo asunto. Tales conflictos son propios del control concreto de constitucionalidad, y en realidad poco ayuda a resolverlos la introducción de un condicionamiento sobre consentimiento previo, libre e informado. Este consentimiento efectivamente es necesario en casos excepcionales, pero debe ser determinado a la luz de las situaciones especiales de cada caso, sin que hubiera sido necesario introducirlo en el articulado del Código de Minas.ALEJANDRO LINARES CANTILLO MAGISTRADO