ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-389 16DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-La decisión de exequibilidad condicionada se tornó en necesaria (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Las advertencias efectuadas por la Corte en esta oportunidad constituyen en verdad un llamado enfático para evitar que la minería tenga un impacto negativo y desproporcionado en la vigencia de principios centrales del orden constitucional (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Principales aspectos que suponen un serio llamado al diseño de un método de entrega de títulos mineros que realmente se adecúe a la Carta Política (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Algunos puntos acerca del derecho de prelación y los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-11172 Asunto: demanda de inconstitucionalidad presentada por Acción de tutela instaurada por Laura Juliana Santacoloma Méndez y Rodrigo Elías Negrete Montes contra los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”. Magistrada Ponente:María Victoria Calle CorreaCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto a la sentencia C-389 de 2016. Comparto en términos generales lo decidido en esta providencia, de la cual fui ponente, pero deseo explicar la razón por la cual, desde mi punto de vista, la decisión modulada (exequibilidad condicionada que inicialmente propuse a la Sala), resultaba necesaria. Además, debo destacar algunos puntos centrales de la providencia, para que no se pierdan de vista sus principales aportes a la jurisprudencia nacional en materia de minería y en lo que tiene que ver con el respeto por los derechos de los pueblos indígenas.
1. La razón central para acompañar la decisión.En mi criterio, la decisión adoptada por la Corte Constitucional en los numerales primero a tercero de la parte resolutiva de la sentencia C-389 de 2016 no es óptima, sino necesaria.En un primer momento, esta afirmación puede causar perplejidad, pero en realidad es una consecuencia de los desafíos que enfrenta un órgano judicial colegiado, y especialmente un Tribunal Constitucional, ante graves vacíos regulativos, no susceptibles de ser conjurados a través de la inexequibilidad, pero tampoco validados mediante una exequibilidad simple, alimentada por la confianza de que los operadores jurídicos sabrán enfrentarlos a través de una interpretación conforme, sistemática y compleja del ordenamiento jurídico.Así las cosas, estimo que en virtud de las delicadas constataciones efectuadas en la parte motiva de la providencia acerca del funcionamiento actual de la minería, y la necesidad de una profunda transformación que adecúe el método de entrega de títulos a un amplio conjunto de mandatos constitucionales, la decisión óptima habría consistido en declarar la inexequibilidad de las normas centrales del esquema de entrega de títulos mineros y exhortar al Congreso a expedir una nueva regulación, con los estándares más altos de protección de los derechos constitucionales. Esa alternativa, empero, no alcanzaba un consenso en el seno de la Corte, enfrentaba la dificultad de ser asumida por los actores sociales, empresarios y aun por las autoridades administrativas como una autorización para el ejercicio de minería de facto o para la entrega de títulos sin marco regulativo alguno.Por ello estimo que, en el estado de cosas actual, la decisión de exequibilidad condicionada se tornó en necesaria. Sin embargo, es muy importante recordar que la parte resolutiva de una sentencia sólo puede entenderse como resultado de las consideraciones centrales de su motivación (ratio decidendi) y, en ese contexto, las advertencias efectuadas por la Corte en esta oportunidad constituyen en verdad un llamado enfático para evitar que la minería tenga un impacto negativo y desproporcionado en la vigencia de principios centrales del orden constitucional, lo que me lleva al segundo aparte de esta Aclaración.2. Principales aspectos de la decisión en torno a la minería.Según expresé, la decisión adoptada por la Corte debe entenderse en armonía con las consideraciones centrales de la providencia, y entre estas me parece imprescindible resaltar los siguientes puntos, que suponen un serio llamado al diseño de un método de entrega de títulos mineros que realmente se adecúe a la Carta Política y que erradique la visión que defendieron algunos intervinientes en este trámite, reduciéndolo a la entrega del título al primer interesado.Primero, la entrega de concesiones no es un acto inocuo. Toda decisión estatal debe guiarse por los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, y en ese marco, no puede afirmarse que la entrega de los títulos no merece atención constitucional alguna, porque es un momento en el que nada ocurre en el suelo y el subsuelo (y por lo tanto, a la sociedad y al ambiente), pues la decisión debe interpretarse como orientada a unos fines que, en este caso, resultan evidentes.En ese orden de ideas, las determinaciones acerca de la concesión minera deben ser producto de la planificación estatal en el uso del suelo y darse con estricto respeto por las normas superiores. En otros términos, las concesiones mineras indican propósitos, que orientan el uso del suelo, hacen inminente la llegada de actores sociales y despiertan expectativas de diverso tipo y con distinta fuerza en todos los involucrados. De ahí la necesidad de planeación estatal y de intervención en la economía.Segundo, la utilidad pública que el Gobierno y el Congreso de la República le atribuyen a la minería no implica que las normas del Código de Minas (ni el ejercicio de la minería) tengan mayor fuerza normativa que los derechos (y demás principios) constitucionales, verdadero núcleo de nuestro Estado social de derecho. En potenciales conflictos entre la minería y el ambiente; o entre la minería y el pluralismo, la Constitución establece cargas argumentativas a favor del ambiente y el pluralismo.Tercero, la participación ciudadana es la gran ausente en el método actual de concesión minera. Por ello la Corte Constitucional fue enfática en esta providencia al señalar que las decisiones asociadas a la entrega de títulos mineros deben contar con espacios adecuados de participación y que estos no pueden darse únicamente en el trámite de las licencias ambientales, como lo propusieron algunos intervinientes y autoridades públicas. Sólo así es posible asegurar que las decisiones estatales en este campo tomarán en consideración el punto de vista de los más afectados, otro presupuesto de racionalidad de estas decisiones, y una condición de vigencia del principio de justicia ambiental. Cuarto, no es acertada cualquier concepción del método actual de entrega de títulos que se reduzca al lugar común que viene haciendo carrera entre diversos actores del proceso minero: primero en el tiempo, primero en el derecho. Junto con el momento de presentación de una solicitud, la entrega de títulos debe hacerse compatible con los mandatos de autonomía territorial, participación ciudadana, planificación ambiental y respeto por los recursos naturales.Quinto, el principio de precaución debe informar no sólo el ejercicio de la minería, sino la creación e implementación de las políticas públicas, el proceso de creación de las normas legales por parte del Congreso de la República, y la interpretación y aplicación del derecho por los jueces y tribunales. Sexto, es imprescindible que las mencionadas normas, políticas, programas y decisiones judiciales establezcan un tratamiento adecuado para los distintos tipos de minería. Que defiendan la de naturaleza tradicional o artesanal, permitan el ejercicio de la que persigue la subsistencia, propicien la adecuación permanente de las actividades de pequeña y mediana escala a la protección del ambiente, definan los criterios más rigurosos para el desarrollo de grandes proyectos, con una participación calificada de las comunidades y sin desconocer el papel protagónico de los entes territoriales y, finalmente, combatan eficazmente la minería criminal.En síntesis, el Código de Minas debe cambiar para tomarse en serio la protección ambiental, la participación social y la autonomía territorial. El Gobierno Nacional ha puesto un gran empeño en propiciar la industria minera como fuente de crecimiento económico, al punto que ha popularizado la metáfora de ‘la locomotora minera’. La comparación resulta más fértil de lo que podría pensarse, pues permite comprender todo lo expresado hasta el momento: las locomotoras se asocian al crecimiento económico, no sólo por el papel de los ferrocarriles en la industrialización; sin embargo, la expresión evoca también la potencia física y, desde esa perspectiva es posible percibir cómo una locomotora sin maquinista ni rieles puede llevarse todo lo que esté a su paso. La sentencia C-389 de 2016 hace un serio llamado de atención acerca de la necesidad de encarrilar la máquina; considera que esos rieles deben ser fijados en el foro democrático, pero advierte sobre las amenazas que se ciernen sobre diversos principios, en virtud del método actual de la entrega de títulos.3. Algunos puntos acerca del derecho de prelación y los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios. La segunda parte de la providencia C-389 de 2016 se refiere a la eventual violación de los derechos territoriales de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes, que podrían originarse en el derecho de prelación, norma contenida en el Código de Minas y que permite a los pueblos indígenas y a las comunidades negras solicitar que les sea entregado un título minero, antes que a otros interesados, cuando este recaiga sobre sus tierras y territorios.En este apartado, comenzaré por destacar brevemente dos consideraciones de la Corte acerca del alcance del derecho de prelación y finalizaré con algunas referencias más amplias a lo dicho en torno a la consulta previa y el consentimiento previo libre e informado, como dispositivos de protección de las tierras y territorios de los pueblos originarios y otras comunidades étnicamente diferenciadas. Primero, en la sentencia C-389 de 2016 la Corte Constitucional rechazó enfáticamente cualquier interpretación de las normas legales que hablan del derecho de prelación, que suponga la facultad de expropiación de tierras ubicadas en los territorios colectivos de los pueblos indígenas, tanto si han sido titulados como resguardos, o si aún ello no ha ocurrido. En términos simples, no puede darse la expropiación de las tierras y territorios de los pueblos indígenas con ocasión de la minería.Segundo, las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas sí son autoridades en materia ambiental, sin perjuicio de la necesaria coordinación con los entes territoriales y las corporaciones autónomas regionales, razón por la cual la interpretación de los actores acerca del derecho de prelación como una violación de las facultades de los pueblos indígenas sobre sus territorios carecía de certeza: estas normas no derogan ni pueden imponerse sobre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.Tercero, en torno a la consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado.El derecho de prelación, previsto en los artículos 122 (para los pueblos indígenas) y 134 (para las comunidades afro descendientes) no sustituye, ni afecta el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas frente a toda medida susceptible de afectar directamente su forma de vida y sus derechos fundamentales, en los términos en los que ha sido definido por la Corte Constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Uno de los escenarios donde el derecho a la consulta previa tiene mayor importancia es precisamente el de la defensa de sus tierras y territorios.Sin embargo, la Sala Plena observó que existían discusiones complejas aún acerca del alcance de este derecho entre los intervinientes, a pesar de la existencia de una línea jurisprudencial sólida y constante, lo que motivó un conjunto de aclaraciones, que vale la pena tener presentes.Para empezar, la consulta previa y el consentimiento previo libre e informado hacen parte del mismo derecho, que podría denominarse “consulta previa en sentido amplio”. Este derecho debe garantizarse a los pueblos indígenas y las demás comunidades étnicamente diferenciadas siempre que pretenda adelantarse una medida que los afecte directamente. Sin ánimo de exhaustividad, la Corte ha indicado que ello ocurre cuando la medida les impone cargas o beneficios, desarrolla sus derechos fundamentales, se proyecta sobre su forma de vida, o a pesar de tratarse de una decisión de naturaleza general, implica una afectación diferencial para los pueblos mencionados.Este derecho debe ser comprendido tanto desde su naturaleza sustantiva, como desde su condición de garantía jurídica. En la primera dimensión, se trata de un derecho que conjuga los principios de participación (y democracia participativa), autonomía y justicia ambiental. Desde la segunda, es la principal herramienta para la defensa de todos los intereses de los pueblos indígenas. Dada su complejidad y la variedad de medidas que pueden ser objeto de consulta, esta Corporación ha señalado, con base en el convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y las decisiones constantes de este Tribunal, que la consulta siempre tiene como propósito alcanzar el consentimiento de los pueblos interesados; que si bien existe una subregla según la cual no hay un derecho al veto, esta no implica tampoco que el Estado pueda adoptar cualquier medida que los afecte, a pesar de su oposición, pues la consulta debe ser efectiva, la decisión estatal razonable y proporcionada y porque no toda decisión que afecte (configure o interfiera en) un derecho fundamental es válida. Y, finalmente, tiene plenamente establecido que las medidas que no sólo afectan directamente, sino intensamente, a los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes, raizales y rom, sólo resultan procedentes si se obtiene efectivamente su consentimiento.Como ejemplos de la afectación intensa, la Corte se refirió al traslado de comunidades desde sus territorios colectivos, el uso de materiales tóxicos en sus tierras y territorios, y el riesgo de extinción física y cultural de los pueblos. Encuentro necesario indicar la importancia del riesgo de extinción cultural que se proyecta sobre los pueblos indígenas siempre que se pretenda adelantar un proyecto de gran envergadura en el interior de sus tierras y territorios, especialmente, si se considera que en términos generales estos pueblos no comparten la concepción del grupo mayoritario, que separa el suelo del subsuelo, sino que conciben el territorio como una integridad cultural o, parafraseando a un líder indígena, como una integridad de pensamiento.Fecha ut supraMaría Victoria Calle CorreaMagistrada