Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-389 16DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Necesidad de extender la naturaleza y el alcance del licenciamiento ambiental y la participación ciudadana en las fases de exploración y explotación minera (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Providencia habría podido avanzar un poco más en la promoción y protección de los derechos de las comunidades étnicas y de la sociedad civil, en específico, respecto de la participación ciudadana en proyectos mineros que los afecten (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Sería recomendable atar el proceso de licenciamiento a la entrega del título minero desde la fase exploratoria, ya que comporta, desde el principio de la operación, posibles afectaciones sociales y ambientales (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Sentencia debió revisar todo el proceso de prelación y otorgamiento de títulos y concesiones mineras, dado que este en la actualidad carece de criterios objetivos de selección y control (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Norma demandada vulnera el principio de selección objetiva (Aclaración de voto)PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCION DE TITULO MINERO-No obedece a las disposiciones generales sobre contratación estatal (Aclaración de voto)PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCION DE TITULO MINERO-No conlleva al cumplimiento de los objetivos trazados en el Código de Minas (Aclaración de voto)PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCION DE TITULO MINERO-Atenta contra el deber constitucional de realizar una prelación estatal de la explotación de los recursos naturales (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Habría deseado que se conservara el exhorto al Congreso de la República en la parte resolutiva de la sentencia con términos de cumplimiento específico y no que simplemente fuera trasladado a la parte motiva de la sentencia como un criterio adicional de interpretación (Aclaración de voto) Referencia: Expediente D-11172 Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001, “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Con el respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.Si bien estoy de acuerdo con la decisión tomada respecto de la norma demandada, considero necesario hacer algunas precisiones sobre la necesidad de extender la naturaleza y el alcance del licenciamiento ambiental y la participación ciudadana en las fases de exploración y explotación minera. 1.- En el presente asunto, la Corte examinó cinco cargos dirigidos contra diversas disposiciones de la Ley 685 de 2001 o Código de Minas. Los cargos se erigieron sobre básicamente dos preocupaciones: (i) la necesidad de establecer un procedimiento de selección objetiva para los contratos de concesión minera y, (ii) garantizar el derecho fundamental a la participación de las comunidades étnicas y de los ciudadanos que se desconocen en la adjudicación de este tipo de contratos.Con el objeto de responder a estas inquietudes, la Sala Plena dividió la exposición en dos partes. La primera, para el análisis de los cargos contra los artículos relacionados con la entrega del título minero (artículos 16, 53, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del Código de Minas). La segunda, para decidir los cuestionamientos dirigidos contra las disposiciones relacionadas con la prelación de comunidades étnicas para la obtención de títulos mineros dentro de sus territorios.Respecto de la primera, la Corte concluyó que (i) el mecanismo actualmente establecido para la concesión de títulos mineros tiene fallas de naturaleza estructural que, por su complejidad, deben ser resueltas de manera integral por el Congreso de la República, bajo los estrictos parámetros de la jurisprudencia constitucional; y (ii) mientras se dicta esta regulación, que ya ha sido requerida al Legislativo, la administración deberá establecer un protocolo que garantice la idoneidad de los interesados, en materia de respeto por los derechos laborales y cumplimiento de los estándares ambientales. Adicionalmente, se indicó que la normativa minera debe tener un componente diferencial, que atienda adecuadamente los distintos tipos de explotación minera, en atención al tamaño e impacto de la actividad.Respecto de la segunda, la Corporación estimó necesario establecer un condicionamiento para explicar el alcance del derecho a la consulta previa en materia minera, como principal instrumento jurídico para la defensa de los territorios ancestrales de las comunidades étnicas, pero siempre que esta se entienda a la luz de su complejidad y el conjunto de principios, reglas y normas adscritas a la jurisprudencia constitucional, entre las que destacó: (i) el carácter activo y efectivo de la consulta, es decir, que esta tenga efectos reales en las decisiones estatales; (ii) la prohibición de arbitrariedad por parte del Estado y su obligación de adoptar medidas razonables y proporcionadas en relación con la vigencia de los derechos de los pueblos protegidos; y, (iii) la obligatoriedad de obtener el consentimiento previo libre e informado, cuando la medida suponga una afectación intensa, como sucede con el desplazamiento de comunidades en los términos del artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT, la amenaza de extinción física o cultural o el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios.2-. En primera medida debo señalar que estoy de acuerdo con los condicionamientos realizados en la sentencia. Sin embargo, estimo que la providencia habría podido avanzar un poco más en la promoción y protección de los derechos de las comunidades étnicas y de la sociedad civil, en específico, respecto de la participación ciudadana en proyectos mineros que los afecten. En este sentido, varios intervinientes señalaron que respecto de la política minero-energética estatal resultaría necesario equilibrar la participación ciudadana en las fases de exploración y explotación minera, tal y como ocurre en el régimen de hidrocarburos, así como la obligatoriedad de exigir licenciamiento ambiental desde la exploración. Por lo anterior, sería recomendable atar al proceso de licenciamiento a la entrega del título minero desde la fase exploratoria, que ya comporta, desde el principio de la operación, posibles afectaciones sociales y ambientales puesto que incluye el desarrollo de obras, intervenciones y la construcción de la infraestructura necesaria para la realización de las actividades de prospección. Hoy, en materia minera, la licencia ambiental solo se exige desde la fase de explotación, dejando atrás la posibilidad de participación de la sociedad civil desde las primeras etapas de implementación de proyectos mineros, cuando es posible que ya se hayan causado afectaciones.3.- Adicionalmente, la sentencia debió revisar todo el proceso de prelación y otorgamiento de títulos y concesiones mineras, dado que este en la actualidad carece de criterios objetivos de selección y control. Asimismo, estimo que debió examinarse por la Corte si este último se ajusta a los parámetros del debido proceso legal en materia de notificaciones de acuerdo a lo estipulado en el Código Civil. Por último, no se justifica por qué este régimen de concesiones tiene un trámite diferente al establecido por la Ley 80 de 1993 (o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública).En efecto, considero que la norma demandada vulnera el principio de selección objetiva que fue precisamente diseñado para privilegiar la calidad del contratista y no la rapidez con que se presenta la propuesta bajo el principio de “primero en el tiempo, primero en el derecho” que gobierna hoy estas actuaciones. Una reflexión adicional: el procedimiento actual de obtención de un título minero (i) no obedece a las disposiciones generales sobre contratación estatal, que tienen como presupuesto el proceso de selección objetiva en la mayoría de contratos, incluido el de concesión; (ii) no conlleva al cumplimiento de los objetivos trazados en el Código de Minas, porque a pesar de que la primera persona que presente la solicitud puede no ser la más calificada para la actividad minera, tiene prelación sobre otros peticionarios que realicen la explotación de manera racional, con calidad y respetando los principios del desarrollo sostenible; y, (iii) atenta contra el deber constitucional de realizar una planeación estatal de la explotación de los recursos naturales (art. 80 Superior) para lograr su aprovechamiento de forma racional y sostenible en el tiempo. 4.- Finalmente, habría deseado que se conservara el exhorto al Congreso de la República en la parte resolutiva de la sentencia con términos de cumplimiento específico y no que simplemente fuera trasladado a la parte motiva de la sentencia como un criterio adicional de interpretación.Fecha ut supraJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado SALVAMENTO PARCIAL Y