Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-389 16DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Se comparten los motivos que dieron lugar al condicionamiento propuesto en relación con los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001, dirigidos a preservar los derechos diferenciados de las comunidades étnicas y respecto del aprovechamiento de su territorio (Aclaración de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-La Corte debió adoptar un fallo de inexequibilidad en relación con los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001 (Salvamento parcial de voto)Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, salvo parcialmente y aclaro mi voto en la sentencia C-389 del 27 de julio de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa), fallo en que la Corte declaró a la exequibilidad simple, y en otros casos condicionada, de varias normas contenidas en la Ley 685 de 2001 "por la cual se expide el Código de Minas". Esto con base en los argumentos siguientes:Dentro de los asuntos resueltos por la Corte estuvo declarar la exequibilidad de los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001, por los cargos analizados y en el entendido que el derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o afrocolombianas, no constituye justificación alguna para omitir la aplicación del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras o territorios.Aunque comparto los motivos que dieron lugar al condicionamiento propuesto, dirigidos a preservar los derechos diferenciados de las comunidades étnicas y respecto del aprovechamiento de su territorio, considero que estas razones exigían declarar la inexequibilidad de dichas disposiciones, al ser del todo incompatibles con los mencionados derechos.La mayoría consideró sobre esta materia que el cargo por violación del derecho a la autonomía de las comunidades indígenas no debía prosperar. Esto debido a que si bien dichas normas regulan la explotación de recursos no renovables en los territorios de las comunidades tradicionales, ello no significaba que se vulnerara ese derecho, a condición que (i) el derecho de prelación previsto en dichas normas no incorpore una justificación para omitir la vigencia del derecho fundamental a la consulta previa; y (i i) se exigiese el consentimiento libre, previo e informado de la comunidad, cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios. Por ende, la exequibilidad de las normas mencionadas se condicionó en ese sentido.3. Aclaro el sentido de mi voto en el sentido que acepto la importancia de estas consideraciones, cuyo bienintencionado objetivo es proteger los derechos diferenciados de las comunidades étnicas. No obstante, el motivo que sustenta el salvamento de voto es que advierto que argumentaciones de este carácter son insuficientes y desconocen la presencia de un déficit de protección para las comunidades étnicas. Por lo tanto, la Corte debió, en mi criterio, adoptar un fallo de inexequibilidad, según las razones que paso a explicar. 3.1. Las normas acusadas determinan tres asuntos definidos: (i) la competencia de la autoridad minera para delimitar las zonas de exploración y explotación minera dentro de los territorios indígenas; (ii) el derecho de prelación de las comunidades tradicionales respecto de dichas actividades mineras que se realicen en sus territorios; y (iii) similar derecho de prelación, pero respecto de las comunidades afrodescendientes y en relación con sus territorios.Estas normas, salvo una referencia puntual en el artículo 122 sobre la obligación de ajuste a las disposiciones sobre "protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentadas en dichos territorios", carecen de toda regulación que desarrolle el derecho a la consulta previa y que determine el procedimiento para el consentimiento en los casos en que se advierta una afectación grave de los derechos diferenciados de las respectivas comunidades étnicas, derivada de la actividad minera.De manera general, la exequibilidad condicionada exige un presupuesto normativo, esto es, un contenido concreto que pueda ser interpretado de maneras diversas, alguna o algunas de ellas compatibles con la Constitución. Así, la labor de la Corte en estos casos es determinar qué comprensiones de la norma son armónicas de la Carta, a fin de dotarlas de naturaleza obligatoria para los ciudadanos.En el caso analizado no se toma este camino, sino que se advierte que la norma es insuficiente, al no establecer las instancias indispensables para garantizar los derechos fundamentales a la consulta previa y a la participación de las comunidades étnicas. Advierto que, en estricto sentido, una adición de este carácter llevaría a considerar no la posibilidad de interpretar las disposiciones de manera compatible, sino a concluir la omisión del legislador y la correlativa comprobación de un déficit de protección para las comunidades étnicas, que obligaría a declarar la inconstitucionalidad de dichas previsiones legales. Esto debido a que permiten la actividad minera en los territorios tradicionales, la cual sin duda afecta directamente los intereses de las comunidades concernidas, pero dejan de regular los mecanismos que garantizan el derecho a la consulta previa, que son constitucionalmente obligatorios como requisito para dichas actividades.La Corte ha considerado que en estos casos, el remedio constitucional aplicable es la declaratoria de inexequibilidad, puesto que de otra manera se permitiría la sobrevivencia de normas legales que tienen la virtualidad de afectar los derechos de las comunidades diferenciadas, precisamente al no prever las instancias suficientes para el reconocimiento y protección de tales garantías constitucionales, los cuales requieren vías igualmente diversas y sensibles a las características particulares de tales pueblos y su especial comprensión de los derechos de propiedad sobre el territorio. Así por ejemplo, en la sentencia C-175 de 2009 y ante la demanda contra la Ley 1152 de 2007, conocida como Estatuto de Desarrollo Rural, la Corte concluyó que la falta de regulación sobre la consulta previa en un cuerpo normativo que trata de un asunto que, como el aprovechamiento de la tierra rural, incide directamente en la identidad de las comunidades étnicas, genera la inexequibilidad de dicha regulación. Sobre este particular, la decisión en comento expresó lo siguiente:"La segunda objeción planteada por el Ministerio interviniente parte de la confusión entre los distintos niveles de participación en la definición de las medidas legislativas, que la Constitución Política confiere a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Según lo expuesto en los fundamentos jurídicos 11 y 12 de esta sentencia, la Carta adscribe dos modalidades diferenciadas de participación a favor de dichos pueblos. La primera, de carácter general, de acuerdo con la cual los integrantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes son titulares de los derechos de participación política, entre ellos la posibilidad de intervenir en el trámite legislativo, en idénticas condiciones a los ciudadanos que no hacen parte de una minoría étnica y cultural. En este nivel general de participación está comprendida la representación democrática en el Congreso a través de cumies particulares, las cuales han sido instituidas por el ordenamiento constitucional como parte del reconocimiento de la diversidad y ante la necesidad de otorgar espacios privilegiados de acción en la vida política de la Nación a sectores que han sido tradicionalmente excluidos y discriminados.Este nivel general de participación política difiere del deber de consulta previa. En efecto, el derecho fundamental a la consulta previa surge respecto de aquellas medidas legislativas o administrativas que tengan la posibilidad de afectar directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. Así, cuando las autoridades gubernamentales decidan impulsar tales medidas, deben garantizar la existencia de espacios de participación específicos, dirigidos a que los pueblos indígenas y tribales conozcan el contenido de la misma y hagan parte de un espacio deliberativo, dirigido a obtener el consenso o concertación sobre la misma. Para cumplir con esta finalidad, deben cumplirse determinadas condiciones, cuyas reglas de aplicación han sido sistematizadas en el fundamento jurídico 16 de la presente decisión.Como se observa, la consulta previa es un trámite particular, de naturaleza constitucional, exigible de aquellas políticas que, en razón de su contenido o implicaciones, interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas. Por ende, su exigibilidad se basa en la presencia de medidas legislativas o administrativas de esa índole y, en consecuencia, no resulta admisible que su omisión sea avalada con la existencia de mecanismos ordinarios y generales de participación política de las comunidades tradicionales. Por lo tanto, la afirmación realizada por el interviniente, en el sentido que la consulta previa para el caso concreto se encuentra verificada por la realización de algunos foros o encuentros durante el trámite legislativo, se basa en la confusión de los planos general y específico - consulta previa - de la participación de los pueblos indígenas y tribales en las decisiones que las afectan."3.4. Estas consideraciones resultan aplicables mutatis mutandi para el caso analizado por la Corte en esta oportunidad. En efecto, las normas acusadas no tienen ninguna referencia a la protección del derecho de consulta, sino que establecen una referencia, en todo caso tangencial, a la participación de las comunidades, que a mi criterio se inserta solo en el nivel de participación general que identificó la Corte en la sentencia mencionada. De esta manera, como se explica en dicho fallo, este nivel es diferente al de la consulta previa, la cual es un mecanismo reforzado y específico de participación de las comunidades étnicas, aplicable respecto de medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.4. Con base en lo expuesto, advierto que el condicionamiento planteado, aunque acertado en su propósito, es problemático en tanto pretende extender sin sustento suficiente la interpretación de las normas demandadas, incorporándole un contenido que en realidad no tienen. En contrario, lo que se demuestra es que la omisión del legislador configura un déficit de protección en contra de las comunidades étnicas, consistente en que si bien se establece una regulación que permite la explotación minera en los territorios indígenas y afrodescendientes, se omite regular un aspecto constitucionalmente obligatorio para que dicha modalidad de usos de los recursos naturales se muestre constitucional, como es prever los instrumentos para la eficacia del derecho a la consulta previa.Advertidas estas circunstancias, considero que la alternativa de decisión que debió adoptar la mayoría fue declarar la inexequibilidad de las normas acusadas, ante la comprobación del mencionado déficit. Esto con el fin que el Congreso, en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa, previera las disposiciones que regularan la potencial actividad minera en los territorios tradicionales, pero en cualquier circunstancia incorporándose los instrumentos para garantizar la consulta previa y el consentimiento obligatorio cuando fuera menester obtenerlo. En tanto la sentencia presentó un grupo de premisas que comparto en sus aspectos principales, pero arribó a una decisión de la cual me separo, formuló esta aclaración y salvamento parcial de voto.Estos son los motivos de mi disenso.Fecha utt supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado