ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-389 16ACTIVIDAD MINERA-Entrega de título minero precedida de la verificación de mínimos de idoneidad laboral y ambiental (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-11172. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001, "por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones ".Magistrada ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREANo sin antes reiterar mi completa adherencia a la decisión de mayoría, estimo necesario señalar que mi aclaración de voto en este asunto básicamente está encaminada a poner de resalto, de manera sucinta, que, a mi modo de ver, en nada se opone al cabal ejercicio de la actividad minera, cuyo patrocinio constitucional y legal no admite ningún tipo de discusión, el que, como lo concluyó esta Corte, la entrega de títulos minero este necesariamente precedida de la verificación de mínimos de idoneidad laboral y ambiental, teniendo en cuenta aspectos como, (i) la naturaleza de la concesión que se otorga, (ii) las diferencias existentes entre los distintos tipos de minería (iii) la magnitud, extensión y duración de los proyectos, y otros presupuestos que resultan relevantes, de acuerdo con las circunstancias de cada caso particular, para efectos de intentar asegurar o al menos precaver que la práctica de la actividad minera, en sí misma considerada, no se convierta en vehículo propicio para desconocer los derechos laborales y de la seguridad social que les asisten a todas aquellas personas que, como subordinados, participen directamente de la misma, a quienes, de igual forma, deben brindárseles adecuadas garantías relacionadas con el cubrimiento de los inherentes riesgos laborales que asuman.El que los interesados aporten evidencias indicativas de que en desarrollo de la actividad minera ajustarán su proceder a lo que legalmente corresponde, en lo concerniente al ámbito laboral y de la seguridad social, es una precaución elemental tendiente a evitar los múltiples desafueros que en este campo suelen ocurrir con lamentables secuelas sociales que normalmente repercuten en las clases menos favorecidas las cuales, por lo mismo, son fácil presa del subempleo o de la asunción de oficios que se adelantan sin sujeción a mínimos estándares legales. En este sentido, no puede perderse de vista que en la constitución que actualmente nos rige el tema laboral y su protección está reconocido, desde el preámbulo mismo, como un valor supremo de imprescindible respeto y observancia por parte de los asociados. Del mismo modo, el artículo 1o constitucional le asigna a la mencionada actividad el carácter de principio fundante de nuestro estado social de derecho, en tanto que, a su turno, el artículo, 25 ibídem, cataloga al trabajo como un derecho fundamental que goza en, todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.Así pues, con fundamentos en las anteriores premisas, las mínimas precauciones que deben adoptar las autoridades encargadas de autorizar la actividad minera, en aras de asegurar el cumplimiento de los derechos laborales de quienes en ella participen como asalariados o subordinados, es una elemental consecuencia que se abre paso en el propósito de hacer materialmente efectivos los postulados constitucionales en mención, y así evitar que su contenido esencial se reduzca hasta convertirse en una simple declaración retórica, sin un verdadero impacto en la realidad fenoménica que se pretende regular.De otra parte, la mínima comprobación previa de que las labores mineras se desarrollaran con plena observancia de las regulaciones ambientales no es más que el cumplimiento de un elemental deber que imponen las normas constitucionales y legales que gobiernan este tema, las cuales, como bien se sabe, enfatizan en que el principio de la precaución necesariamente debe orientar la valoración de todo tipo de actuaciones que puedan obrar en detrimento del entorno ecológico el cual, hoy por hoy, cuenta con una muy intensa protección constitucional debido a la importancia que representa en la conservación de la vida y demás derechos inherentes a la condición humana. Puntualmente caber recordar que el artículo 80 Superior ordena prevenir y controlar todo tipo de factores que supongan un eventual deterioro ambiental.Por lo demás, atendiendo los muy relevantes intereses que entran en juego cuando de la práctica de la actividad minera se trata, pero, sobre todo, cuando esta desencadena la acentuada afectación directa o indirecta de específicas comunidades o grupos poblacionales o de su entorno habitacional o medio ambiental, a mi modo de ver, como una elemental expresión del deber ser, como lo dispuso el fallo de mayoría, resulta asaz positivo incentivar la participación ciudadana en la toma de decisiones que guarden relación con el tema, lo cual, además, constituye una manera efectiva de darle alcance a uno de los principios fundantes más valiosos de nuestro ordenamiento constitucional, por el alto valor democrático que lo inspira, inserto en el artículo 1o del texto Superior, el cual establece que entre los fines esenciales de nuestro Estado Social de Derecho está el de "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación".Sobre el particular también es preciso tener en cuenta lo que dispone el artículo 79 constitucional en el sentido de que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano y que "la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo".Indudablemente, la señalada participación se torna obligatoria cuando lo que está en juego es la prevalencia de los intereses vitales de las minorías étnicamente diferenciadas, pues, como es sabido, en estos casos, cualquier decisión judicial o administrativa que las afecte debe estar precedida del trámite de la consulta previa, el cual debe adelantarse en los términos que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido. De manera que, como lo dispuso el fallo de mayoría, condicionar la concesión de títulos mineros a la verificación de esta especial participación no supone cosa distinta que acatar lo que la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y la Jurisprudencia constitucional tienen sentado al respecto.Si bien en este caso cabía la posibilidad de suplir el condicionamiento emitido por una contundente y precisa argumentación que podía incorporarse en la ratio decidendi de la sentencia, y así declarar una exequibilidad pura y simple, como lo ha hecho la Corte en otras ocasiones, acorde con lo que se sugirió en la discusión del proyecto, creo que resultó mucho más acertado el fallo de exequibilidad condicionada adoptado, en la medida que el mismo proporciona mejores garantías para el cumplimiento de los presupuestos que necesariamente habrán de agotarse a efectos de que la actuación respectiva (otorgamiento de títulos mineros) se estime ajustada a la constitución. El mayor peso y trascendencia de los valores y principios constitucionales en juego, vitales para sustentar y legitimar la realidad práctica y cotidiana de nuestra democracia, a no dudarlo, así lo imponía.Por último, debo señalar que también comparto el resolutivo tercero del fallo en cuestión en cuanto que, con apego a lo que constitucional y legalmente se establece, y, en particular, reflejando el estado actual de la jurisprudencia de esta Corte en torno al tema de la consulta previa, no generalizó e hizo extensivo a todos los casos en que esta se exige, el cumplimiento adicional del requisito relacionado con el consentimiento libre, previo e informado, de las comunidades étnicas o afrocolombianas, sino que, la plena satisfacción de este último se limitó a casos específicos, de intensa afectación, como los que supongan (i) el desplazamiento de la comunidad, (ii) su extinción física o cultural o (iii) la utilización en sus territorios de materiales peligrosos. A mi modo de ver, la exigencia del mencionado consentimiento en estos particulares eventos resulta inobjetable, mas no así en otros que conlleven circunstancias y connotaciones distintas, sin perjuicio, desde luego, de que, la consulta previa, con criterio general no adversativo o adversarial, con el alcance que la jurisprudencia le ha atribuido a dicha expresión, de todos modos, tenga que realizarse con apego a las pautas también jurisprudencialmente establecidas, en los supuestos en que aquella se amerite.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- MP. Jaime Araujo Rentería. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. María Victoria Calle Correa. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. María Victoria Calle Correa. MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz. MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz. MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz. MP. Álvaro Tafur Galvis. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz. MP. Jaime Araujo Rentería. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. MP. Jaime Araujo Rentería. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz. Sentencia del tres de febrero de dos mil diez, radicado 11001-03-26-000-2006-00052-01(33187), Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente Enrique Gil Botero. MP. Jaime Araujo Rentería. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos. MP. Jaime Araujo Rentería. Sentencia C-427 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), C-1255 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), C-936 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) C-833 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), entre otras. Al respecto, en la sentencia C-330 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), explicó la Corte: “No obstante, también ha resaltado, con base en el principio de pro actione que el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte. Este principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogado; en tal medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo. [Sentencia C-533 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-100 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva] Constitución Política, artículo 243: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional || Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. M.P. Catalina Botero Marino. AV. Catalina Botero Marino. Sentencia C-153 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas. SV Manuel José Cepeda Espinosa y Álvaro Tafur Galvis). Se hace referencia únicamente a estas dos fuentes por simplicidad expositiva, aunque la distinción es aplicable a cualquier texto jurídico que opere como fuente de derecho. En sentido contrario, diversas disposiciones pueden interpretarse sistemáticamente para construir con base en ellas un solo contenido normativo, aunque por simplicidad expositiva se prescinde de calificaciones adicionales. C-427 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-489 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-774 01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) C-427 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-310 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
9. Una consecuencia adicional de asumir la distinción entre disposición y norma jurídica es la posibilidad excepcional de asumir el estudio de constitucionalidad sobre interpretaciones específicas de los textos jurídicos, siempre que el demandante demuestra que esas interpretaciones han sido asumidas como ciertas por los operadores jurídicos y, especialmente, por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones. Ese trabajo argumentativo consiste en indicar que, con independencia de la formulación de las normas “en el papel”, existe un derecho viviente que las concibe de una manera determinada, y otorga consecuencias normativas en los distintos procesos a esa concepción. (Al respecto, ver la sentencia C-557 de 2001. MP Manuel José Cepeda Espinosa) Ver, en relación con cada una de estas posibilidades, las sentencias C-460 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla. SV Jaime Araújo Rentería), C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV Manuel José Cepeda Espinosa), y C-228 de 2002 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. AV Jaime Araújo Rentería) C-976 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Unánime), C-069 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Unánime). Consultar también la ya citada sentencia C-720 de 2007 (M.P. Catalina Botero Marino; AV Catalina Botero Marino). MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa. MP. Álvaro Tafur Galvis. (MP. Jaime Araujo Rentería). C-366 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa. (MP. Jaime Araujo Rentería). MP. Jaime Araújo Rentería. MP. Rodrigo Escobar Gil. MP Jaime Araújo Rentería. Unánime. La sentencia C-339 de 2002 retomó un diagnóstico académico originado en el Environmental Law Institute de los Estados Unidos sobre los efectos de la actividad y planteó la necesidad de que el Estado defendiera estándares altos de protección al ambiente; dijo la Corte: “Cada vez que un mineral es extraído de la superficie o del subsuelo, un elemento estructural es removido. A menos de que sean controladas cuidadosamente, las técnicas superficiales de extracción pueden causar inestabilidad en las pendientes y erosión del suelo. En el caso de la minería del subsuelo, la capa superficial del sitio explotado puede moverse y o hundirse en un movimiento geológico conocido como ‘hundimiento’. En la superficie, esto puede causar sumideros u hoyos. Debido al colapso del estrato y las fracturas dentro de las rocas del estrato, el agua superficial puede filtrarse a través de la cavidad de la mina y disminuir el nivel de agua freática. Los niveles de agua freática pueden además ser interrumpidos o eliminados. El bombeo necesario para mantener el área de extracción limpia durante las operaciones mineras puede disminuir los niveles de agua freática. Estos esquemas de flujo distorsionados pueden ser mejorados necesariamente durante la recuperación. El drenaje de la mina ocasionado por la sobrecarga de explosivos u otros materiales removidos para tener acceso al mineral, puede contener sedimento, metal y sulfuro. El drenaje ‘ácido de la mina’ se da cuando la pirita se descompone por medio de la exposición al oxígeno y agua atmosféricos. El agua ácida, en cambio, puede ocasionar la colación de metales pesados de las rocas a su alrededor. La contaminación del agua causada por el drenaje ácido o la contaminación metalúrgica, puede ocurrir al mismo tiempo de la extracción y continuar filtrándose desde las minas, túneles, y ‘jales’ por cientos de años, después de que la extracción ha finalizado. El proceso utilizado para producir mineral concentrado de carbón o mineral metálico, puede crear o contribuir a la contaminación del agua. Algunas sustancias químicas como el cianuro de sodio, ácidos y otras soluciones, son utilizadas para separar el mineral concentrado de los minerales metálicos. Los jales, residuos generados como resultado de la concentración de mineral, a menudo pueden contener estos químicos y de esta manera contribuir a la contaminación de los acuíferos cercanos y aguas superficiales. Los compuestos de sulfuro y metales en las pilas de residuos, pueden también generar contaminación del agua. Además, la acumulación de jales, puede ser una fuente de polvo factible de ser dispersado por el viento. La fundición, el proceso que separa los metales deseados de otros materiales, puede producir contaminación atmosférica por medio de la dispersión de gas y polvo de metal pesado. Las emisiones pueden contener dióxido de sulfuro, arsénico, plomo, cadmio y otras sustancias tóxicas. El sulfuro produce precipitaciones ácidas que consecuentemente deterioran los ecosistemas de los lagos y bosques. Alrededor de las operaciones fundidoras incontroladas, existen ‘zonas muertas’ donde la tierra permaneces árida. Además, el residuo generado por las fundidoras, la escoria, es rico en silicato de calcio. Otras preocupaciones ambientales relacionadas con la minería incluyen la contaminación por el ruido de las exposiciones y otras operaciones mineras, destrucción de hábitat, pérdida de la productividad de la tierra y deterioro visual del paisaje”. Al respecto, puede consultarse la sentencia C-339 de 2002 (MP Jaime Araújo Rentería) y el informe publicado por la Contraloría General de la República en 2013. “Minería en Colombia. Derechos, Políticas Públicas y Gobernanza”. (En adelante, Contraloría; minería 2013). La minería en Colombia: impacto socioeconómico y fiscal. Fedesarrollo, 2012. Ver, pg.
5. Ver, Ley 1450 de 2010 (PND 2010-2014) y Ley 1753 de 2015 (PND 2014-2018), dictadas por el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional. Ver autos 004 y 005 de 2009 de la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004. MP Alejandro Martínez Caballero. MP Jorge Iván Palacio Palacio. MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En otras decisiones se ha referido a la obligación de aplicar el principio de precaución, que responde a la dificultad de hallar certeza científica absoluta sobre los daños que ciertas medidas producen al ambiente y la necesidad de evitarlos aún en ese contexto, considerando que, de producirse, se extienden en el tiempo, tornándose irreversibles. Así, por ejemplo, la sentencia C-339 de 2002, ya citada, T-299 de 2008 MP Jaime Córdoba Triviño y T-1077 de 2012 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver, entre otras, las sentencias SU-1116 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett, T-299 de 200 MP Jaime Córdoba Triviño, C-443 de 2009 MP Humberto Antonio Sierra Porto, C-669 de 2015 MP Alberto Rojas Ríos. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV Gloria Stella Ortiz Delgado. AV Alberto Rojas Ríos, AV Luis Ernesto Vargas Silva). De especial interés resulta lo expresado en la sentencia T-356 de 2010 MP Nilson Pinilla Pinilla. AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) sobre este punto “Tales parámetros permiten concluir que el ambiente sano no sólo es considerado como un asunto de interés general, sino primordialmente como un derecho de rango constitucional del que son titulares todos los seres humanos, en conexidad con ese inexcusable deber del Estado de garantizar la vida de las personas en condiciones dignas, precaviendo cualquier injerencia nociva que atente contra su salud” Ver documento “Our Common Future” de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas. Publicado en 1987. En 1973, con la expedición del Código de Recursos Naturales, la legislación nacional dio un salto importante hacia la implementación de una política ambiental, cuyo principal objetivo se centraba en “prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente y buscar el mejoramiento, conservación y restauración de los recursos naturales renovables, para defender la salud y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional”, de conformidad con el artículo 1° de dicho código. Posteriormente se expidió la ley 99 de 1993 en la que se consagra la política ambiental del Estado colombiano y se reitera la necesidad de asegurar el desarrollo sostenible de los recursos naturales, que, la protección y aprovechamiento de la diversidad y el derecho de todas las personas a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (art. 1). Este documento, que pretendió crear conciencia en la humanidad sobre la problemática ambiental, es conocido como el “Informe de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, el Informe Bruntland o Nuestro Futuro Común, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1987, con la participación de 19 Estados, entre ellos Colombia. Allí se señaló: “A mediados del Siglo XX, vimos por primera vez nuestro planeta desde el espacio. Los historiadores seguramente podrán considerar que esta visión tuvo un impacto mayor en el pensamiento que el que tuvo la revolución copernicana del siglo
XVI. Desde el espacio, nosotros vemos una pequeña y frágil esfera compuesta no por la actividad humana y las construcciones en general, sino por un esquema de nubes, océanos, zonas verdes, y suelos. La inhabilidad de la humanidad para coordinar sus actividades dentro de tales esquemas está cambiando radicalmente los sistemas planetarios. Muchos de estos cambios están acompañados de peligros que amenazan la vida. Esta nueva realidad coincide con nuevos desarrollos positivos de este siglo. Desde el espacio, nosotros vemos y estudiamos la tierra como un organismo cuya salud depende de la salud de todos sus componentes”. Informe Nuestro Futuro Común, citado Sugerencia. La preocupación y la definición es mucho más antigua es bueno ponerlo. Creo que en el documento de desarrollo sostenible esta. Se define «el desarrollo sostenible como la satisfacción de «las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades». (Informe titulado «Nuestro futuro común» de 1987, Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo), el desarrollo sostenible ha emergido como el principio rector para el desarrollo mundial a largo plazo. Consta de tres pilares, el desarrollo sostenible trata de lograr, de manera equilibrada, el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente.En 1992, la comunidad internacional se reunió en Río de Janeiro, Brasil, para discutir los medios para poner en práctica el desarrollo sostenible. Durante la denominada Cumbre de la Tierra de Río, los líderes mundiales adoptaron el Programa 21, con planes de acción específicos para lograr el desarrollo sostenible en los planos nacional, regional e internacional. Esto fue seguido en 2002 por la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, que se aprobó el Plan de Aplicación de Johannesburgo. El Plan de Aplicación se basó en los progresos realizados y las lecciones aprendidas desde la Cumbre de la Tierra, y prevé un enfoque más específico, con medidas concretas y metas cuantificables y con plazos y metas.En 2012, veinte años después de la histórica Cumbre de la Tierra, los líderes mundiales se reunirán de nuevo en Río de Janeiro a: 1) asegurar el compromiso político renovado con el desarrollo sostenible, 2) evaluar el progreso de su aplicación deficiente en el cumplimiento de los compromisos ya acordados, y 3) abordar los desafíos nuevos y emergentes. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, o Cumbre de la Tierra de Río 20, se centrará en dos temas: 1) economía verde en el contexto del desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza y 2) el marco institucional para el desarrollo sostenible.La Oficina del Presidente de la Asamblea General continuará buscando formas de apoyar los esfuerzos intergubernamentales sobre el desarrollo sostenible, incluido el proceso preparatorio de la Cumbre de la Tierra de Río +20 y la aplicación de la Estrategia de Mauricio para la ulterior ejecución del Programa de Acción para el Desarrollo Sostenible de los Pequeños Estados Insulares en Desarrollo.http: www.un.org es ga president 65 issues sustdev.shtml MP Jaime Araújo Rentería. Cfr. C-035
16. Ya en la sentencia T-519 de 1994 (Citada por la C-035 de 2016 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos).) dijo la Corte: “la Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y el bienestar comunitario. Del contenido de las disposiciones constitucionales citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico”. Finalmente, es importante tener en cuenta que la sentencia C-339 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería se refirió al ‘desarrollo sostenible’, e indicó que aquel concepto no se trata de un marco teórico, sino de “un conjunto de instrumentos, entre ellos los jurídicos, que hagan factible el progreso de las próximas generaciones en consonancia con un desarrollo armónico de la naturaleza. Al efecto, citó el Convenio sobre la Diversidad Biológica” de 1992. Ver sentencias C-339 de 2002 (MP Jaime Araújo Rentería), T-299 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Ver las aproximaciones iniciales al concepto en las sentencias C-671 de 2001 (MP Jaime Araújo Rentería), C-813 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-356 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-724 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla). MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. C-339 de 2002 (MP. Jaime Araujo Rentería) y C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos). C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos.MP Gloria Stella Ortiz Delgado y C-228 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. MP Hernando Herrera Vergara. MP Luis Ernesto Vargas Silva. MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. MP. Hernando Herrera Vergara. Ver sentencia C-250 de 1996 (MP. Hernando Herrera Vergara). Ver sentencias C-028 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-983 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-035 de 2016 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos). MP Luis Ernesto Vargas Silva. Retoma la sentencia C-126 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero). Ver sentencias C-580 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-128 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), C-402 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), C-447 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-299 de 1999 (MP. Fabio Morón Díaz), y C-251 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araujo Rentería). MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Artículo 45 de la Ley 685 de 2001. Artículo 70 de la Ley 685 de 2001. El artículo 22 contempla la posibilidad de ceder los derechos emanados de una concesión minera, siempre y cuando se haya dado aviso previo y escrito a la entidad concedente y ésta la haya aceptado. Por su parte, el artículo Es el caso de las licencias de ocupación de Espacio público, las cuales no otorgan derecho alguno. El artículo 13 del decreto 564 de 2006 señala: “Derechos sobre el espacio público. Las licencias de intervención y ocupación de espacio público sólo confiere a sus titulares el derecho sobre la ocupación o intervención sobre bienes de uso público. A partir de la expedición de la licencia, la autoridad competente podrá revocarla unilateralmente por motivos de interés general, previa intervención del titular.” (Subraya la Sala). DE ARCENEGUI, Isidro. “El Nuevo derecho de minas”… Ob. Cit. Artículo 47 de la Ley 685 de 2001: “Los trabajos y obras. Los Estudios, trabajos y obras a que por virtud de la concesión queda sometido el concesionario por causa del contrato, son los que expresamente se enumeran en este Código, No habrá lugar a modificarlos ni adicionarlos, ni agregar otros por disposición de las autoridades. Los reglamentos, resoluciones, circulares, documentos e instructivos que señalen o exijan trabajos, estudios y obras de carácter minero, distintas, adicionales o complementarias que hagan más gravosas sus obligaciones, carecerán de obligatoriedad alguna y los funcionarios que los ordenen se harán acreedores a sanción disciplinaria y serán responsables civilmente con su propio pecunio de los perjuicios que por este motivo irroguen a los interesados”. Artículo 49 de la Ley 685 de 2001: “Contrato de Adhesión. La concesión minera es un contrato de adhesión, en cuanto que, para celebrarse, no da lugar a prenegociar sus términos, condiciones y modalidades…” Artículo 112 de la Ley 685 de 2001: “Caducidad. El contrato podrá terminarse por la declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas: a) La disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por fusión, por absorción; b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con las obligaciones contractuales y que se presume si el concesionario se le ha abierto trámite de liquidación obligatoria de acuerdo con la ley; c) La no realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos por este código o su suspensión no autorizada por más de seis meses continuos; d) El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas; e)El omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato; f) El no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda; g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocación de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras; h) La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas por la minería; i) El incumplimiento grave y reiterado de cualquier otra de las obligaciones del contrato de concesión; j) Cunado se declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de su extracción, provocando que las contraprestaciones económicas se destinen a un municipio diferente al de su origen. Lo anterior, sin perjuicio, de las acciones legales que procedan en contra del concesionario y de los funcionarios públicos que con su conducta promuevan estos actos”. Artículo 113 de la Ley 685 de 2001: “Reversión gratuita. En todos los casos de terminación del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operará reversión gratuita de bienes a favor del Estado circunscrita esta medida a los inmuebles e instalaciones fijas y permanentes, construidas y destinas por el concesionario de forma exclusiva al transporte y embarque de los minerales provenientes del área comprendida en tal contrato y de aquellas que se encuentren incorporadas a los yacimientos y accesos y que no puedan retirarse sin detrimento del mismo (yacimiento) y de los frentes de trabajo. Esta reversión operará sólo en los casos en que las características y dimensiones de los mencionados bienes, a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como infraestructura destinada a un servicio público de transporte o embarque o darse uso de la comunidad.” Artículo 115 de la Ley 685 de 2001. Ver, sentencia C- 035 de 2016. Esta regla de prioridad puede identificarse en diversas sentencias de la Corporación: en la sentencia C-293 de 2002, la Corte declaró la constitucionalidad del literal c) numeral 20 del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, sobre la posibilidad de suspender actividades y obras, con base en el principio de precaución: “En este punto, sólo resta mencionar que no se violan los artículos constitucionales mencionados por el actor (trabajo, propiedad, derechos adquiridos), si, como consecuencia de una decisión de una autoridad ambiental que, acudiendo al principio de precaución, con los límites que la propia norma legal consagra, procede a la suspensión de la obra o actividad que desarrolla el particular, mediante el acto administrativo motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica absoluta”. En la sentencia C-027 de 1997, la Corte consideró que la posibilidad de que los municipios suspendieran actividades mineras por incumplimiento de normas impositivas-fiscales no violaba la Constitución Política. En la sentencia C-983 de 2010, la Corte señaló que la formalización minera, aún sobre áreas en las que existía una concesión no desconocía el debido proceso ni los derechos adquiridos, siempre que se cumpliera con algunas condiciones, como la existencia de la actividad con anterioridad al título y la declaratoria de caducidad de este último. En la sentencia C-983 de 2010 la Corte Constitucional se refirió a la naturaleza del contrato de concesión o título minero, en el marco de los procesos de formalización minera, previsto en el Código de Minas, frente a la minería tradicional desarrollada por comunidades tradicionales. Las normas demandadas, contenidas en los artículos 12 y 16 de la Ley 1382 de 2010 (que modificó el CM de 2001) se referían a la legalización de explotaciones mineras en territorios donde existían concesiones y a la acreditación de un canon superficiario para las propuestas de concesión en trámite, violaba el debido proceso y el respeto por los derechos adquiridos de forma legítima (artículos 29 y 58 de la CP). MP. Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. MP. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Mauricio González Cuervo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria Sáchica Méndez y Jorge Iván Palacio Palacio. Entre otras, ver las sentencias T-348 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y la C-298 de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero López, Alejandro Linares Cantillo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos). MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A continuación, la Corte seguirá de cerca la sentencia T-294 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa). Cuando se efectúe una trascripción extensa se omitirá el uso de comillas para facilitar la lectura, pues se sobreentiende que es una reiteración de lo expresado en aquella oportunidad. Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, por sus siglas en inglés). Ver considerando 13 de la sentencia T-294 de 2014. Ver considerando 14 de la sentencia T-294 de 2014 En la sentencia T-294 de 2014, la Corte se refirió a otras decisiones importantes en materia de participación comunitaria en asuntos ambientales, así: En la sentencia T-574 de 1996, la Corte tuteló los derechos fundamentales a la libertad de oficio y al medio ambiente de dos integrantes de una comunidad de pescadores afectada por el vertimiento de crudo en el lugar donde realizaban sus faenas, originada por la ruptura de un oleoducto, lo que generó una gran mortandad de fauna marina. La Corte ordenó a Ecopetrol monitorear el sector por un lapso mínimo de 5 años, y adoptar medidas para mitigar los daños causados. La decisión conjuga las dos dimensiones de la justicia ambiental: las exigencias de la equidad distributiva y la importancia de la participación comunitaria, llevada a cabo a través de una “comisión de control” en la que estuvieran presentes representantes de los pescadores afectados. En la sentencia T-194 de 1999, este Tribunal tuteló los derechos a la participación y el ambiente sano de miembros de una comunidad de pescadores y campesinos (Asprocig), afectados por la disminución de recursos ícticos del río Sinú, ocasionada por la construcción de la represa hidroeléctrica Urrá I, lo que también produjo la desecación de cuerpos de agua necesarios para ampliar espacios de tierra cultivables. Tras considerar probado el daño al entorno, la Corte dictó órdenes para evitar su continuación. La Corte sentenció también que se había violado el derecho de participación de las comunidades por los responsables del proyecto, por el incumplimiento de compromisos acordados en el proceso de consulta y concertación previo. A través de la decisión T-348 de 2012, la Corte amparó los derecho fundamentales a la participación, alimentación, trabajo, libre escogencia de profesión y oficio y dignidad humana de los miembros de una asociación de pescadores de Cartagena, afectados por la construcción de una vía que les privaba el acceso a la playa en donde ejercían sus actividades productivas. Por ese motivo, ordenó a las entidades responsables, garantizar espacios de participación y concertación para acordar medidas de compensación acordes con las características socioculturales y productivas de la comunidad. (MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz) MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos. El artículo 37 del Código de Minas, que consagraba esa prohibición, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-273 de 2016, por violación de la reserva de ley estatutaria, en la definición de competencias de los distintos órdenes territoriales. Los magistrados María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva han presentado votos particulares, con el propósito de señalar que tal espacio de participación no se encuentra definido y que este no puede desconocer la facultad de los municipios de definir, con participación directa de sus habitantes, si la actividad hace parte de sus intereses. MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado. MP. Gloria Ortiz Delgado. SV. Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio. MP Jaime Araújo Rentería. Unánime. MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado. MP. Alberto Rojas Ríos. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Ortiz Delgado. AV. María Victoria Calle Correa. ARTÍCULO
16. VALIDEZ DE LA PROPUESTA. La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales. ARTÍCULO
53. LEYES DE CONTRATACIÓN ESTATAL. Las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código. En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa y expresa” Como puede verse, la norma remite al artículo 17 CM, según el cual: “ARTÍCULO
17. CAPACIDAD LEGAL. La capacidad legal para formular propuesta de concesión minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones generales sobre contratación estatal. Dicha capacidad, si se refiere a personas jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras.Cuando Uniones Temporales reciban concesiones deberán constituirse en figura societaria, con la misma participación que se derive de la propuesta presentada.También podrán presentar propuestas y celebrar contratos de concesión los consorcios, caso en el cual sus integrantes responderán solidariamente de las obligaciones consiguiente”. ARTÍCULO
271. REQUISITOS DE LA PROPUESTA. La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá:a) El señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado;b) La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;c) La indicación del mineral o minerales objeto del contrato;d) La mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; e) Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35;f) El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías;g) A la propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código.La propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente. ARTÍCULO
270. PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 926 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> La propuesta de contrato se presentará por el interesado directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por envío a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta concurriere con otra u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá como fecha de presentación la de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expida el recibo de envío. También será admisible la presentación de la propuesta a través de medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin. Toda actuación o intervención del interesado o de terceros en los trámites mineros podrá hacerse directamente o por medio de abogado titulado con tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico que se presenten con la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar refrendados por geólogo, ingeniero de minas o ingeniero geólogo matriculados, según el caso, de acuerdo con las disposiciones que regulan estas profesiones. ARTÍCULO
275. COMUNICACIÓN DE LA PROPUESTA. Si la propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera, en un término que no supere los quince (15) días contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas. ARTÍCULO
272. MANEJO AMBIENTAL. En la propuesta el interesado deberá hacer la manifestación expresa de su compromiso de realizar los trabajos de exploración técnica con estricta sujeción a las guías ambientales, que para esa actividad expida la autoridad competente, en un todo aplicadas a las condiciones y características específicas del área solicitada descrita en la propuesta. En caso de que la actividad de exploración requiera usar o aprovechar recursos naturales renovables, deberá obtener el permiso, la concesión o la autorización ambiental de la autoridad competente. ARTÍCULO
273. OBJECIONES A LA PROPUESTA. La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código, cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha disposición. El término para corregir o subsanar la propuesta será de hasta treinta (30) días y la autoridad minera contará con un plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente.Una vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a la determinación del área libre de superposiciones con propuestas anteriores o títulos vigente ARTÍCULO
274. RECHAZO DE LA PROPUESTA. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente. Declarada exequible, bajo la condición de que se entienda que también comprende a las comunidades que no están asentadas por razones de desplazamiento forzado. (C-891 de 2002). MP. Jaime Araujo Rentería. (MP. Jaime Araujo Rentería). MP Jaime Araújo Rentería. Unánime. (MP. Jaime Araujo Rentería). Ver sentencias C-123 14 y C-035
16. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa. MP. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Mauricio González Cuervo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria Sáchica Méndez y Jorge Iván Palacio Palacio. Artículos 1º y 288 de la Carta Política y sentencias C-123 de 2014 (MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz) y C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos). MP. María Victoria Calle Correa. MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado. MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado. C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos) y T-769 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). Nota. El Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ordenó en su artículo 21 desarrollar la clasificación de la minería de pequeña, mediana y gran escala. Estos conceptos, serán entendidos con las normas reglamentarias pertinentes (La Sala tiene noticia de un Documento de soporte del Ministerio de Minas, de octubre de 2015, en el que avanza algunos aspectos de tal clasificación). La minería tradicional se entenderá de acuerdo con las normas especiales pertinentes, y este conjunto de parámetros es sólo indicativo de la dirección que debe tomar el trato diferencial, pues el método específico, y los criterios de diferenciación deberán ser restablecidos por el Congreso de la República. Los conceptos que se proponen en este aparte, en torno a los tipos de minería, se basan en la doctrina y, concretamente, en el trabajo realizado por el Grupo de diálogo sobre la minería en Colombia (GDIAM), debido a que logra una visión comprensiva de los distintos tipos e impactos de la minería. Se insiste, la clasificación final, corresponde al Congreso de la República. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. Es decir, con especial referencia a los artículos 124 (derecho de prelación de grupos indígenas) y 275 (comunicación de la propuesta) del Código Minero, las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia. Donde, en el evento de invocar a su favor el ejercicio efectivo de esta prerrogativa, el Estado debe realizar las correspondientes acciones positivas, incluidas las económicas, para hacer realidad la explotación minera por parte de los propios grupos indígenas en los casos previstos por la ley. Así, los literales f) y h) del artículo 35 demandado deberán entenderse bajo el anterior condicionamiento. ||
46. Con fundamento en todo lo anterior, la Corte no encuentra vulneración a la Constitución en la opción de explorar y explotar recursos en las llamadas zonas mineras indígenas y mixtas, pues, tal como se precisó en la sentencia C-418 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis, deben armonizarse los intereses generales del Estado, titular del subsuelo y propietario de los recursos que se encuentren en él, con los intereses de las comunidades indígenas, que también son generales en la medida en que la Constitución reconoce y protege el multiculturalismo, como expresión del pluralismo étnico. Por ello, para resolver la tensión entre ambos intereses genuinamente protegidos por la Constitución, es necesario que se permita ejecutar dichas labores de exploración y explotación minera por parte de sujetos ajenos a las comunidades indígenas, negras o mixtas, pero respetando ciertas restricciones que garanticen la integridad cultural, social y económica de las comunidades y, particularmente, su derecho a participar en tales procesos de explotación de recursos mineros en sus territorios. El criterio antes expuesto se constata en la disposición acusada, en la forma vista, pues si bien está permitido efectuar trabajos de exploración y explotación en zonas mineras indígenas y mixtas, las respectivas comunidades gozan de un derecho preferencial para hacerlo, previa obtención del título minero correspondiente dentro de un plazo señalado, que en todo caso deber ser razonable y debe atender a las circunstancias específicas en que se encuentran las diversas comunidades. Lo anterior significa que prevalece su derecho a explorar y explotar minas, si así lo desean, en la zona delimitada por la autoridad minera (delimitación que, como se vio, obedece a un proceso previo en el que se debe garantizar la participación de las comunidades indígenas).
47. Sin embargo, ¿qué sucede cuando las autoridades comunitarias, ya sea en el marco de las zonas mineras indígenas o las mixtas, deciden no ejercer su derecho preferencial o lo hacen por fuera del término estipulado? Para responder el anterior interrogante, siendo que la norma guarda silencio al respecto, se debe tener presente el objetivo de garantizar el derecho de los grupos étnicos a ejercer y preservar su autonomía e integridad, toda vez que la efectividad de ese derecho no puede estar supeditada a que dichos pueblos posean o no un título minero. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte considera que las normas acusadas no son contrarias al principio según el cual se debe permitir la exploración y explotación a quien legítimamente ostente el título minero, pero sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los grupos étnicos, en especial garantizando la participación de dichos pueblos durante la etapa previa, la ejecución y seguimiento de tales actividades.
48. En conclusión, por las razones aquí planteadas se declarará la exequibilidad de la expresión "siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código" contenida en el literal f) y el literal h) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia. Señala la Corte en la parte motiva:'76. Ahora bien, el carácter publicista del artículo 275 precisamente está salvaguardándole a los grupos étnicos la opción de invocar y hacer valer el derecho de preferencia que les asiste con apoyo en el artículo 124 ibídem, previo el cumplimiento de las prerrogativas y derechos indígenas, condiciones, requisitos y trámites contemplados en los artículos 121 a 129 del mismo Código. Siendo entendido que el Ministerio del Interior deberá agotar todos los medios legales pertinentes para notificarle efectivamente a los representantes de los grupos étnicos la propuesta de contrato de concesión, en orden a que éstos tengan la oportunidad real de pronunciarse sobre el susodicho derecho de preferencia.Pero hay más: antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata el artículo 275, el Gobierno deberá entregarle a los grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de contrato de concesión, a fin de que éstos puedan debatir y decidir sobre el asunto. A su vez el Gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos, advirtiéndoles sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades étnicas, las cuales implican una acción positiva del Estado, incluso de carácter económico (v.gr. créditos de fomento, asistencia técnica, capacitación administrativa y de mercadeo), con el objeto de hacer efectivo el derecho de preferencia de los grupos étnicos. Por tanto, sólo bajo este condicionamiento la Corte encuentra constitucional el precepto acusado.' MP. Jaime Araujo Rentería. MP. Jaime Araujo Rentería. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa (MP. Luis Ernesto Vargas. SPV. María Victoria Calle, Nilson Pinilla, Jorge Iván Palacio, AV. Gabriel Mendoza), Esta clasificación es tomada de la sentencia C-539 99, reiterada en varias sentencias, recientemente en la decisión C-055
10. Sentencia C-539 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa). En ese fallo se fijaron del siguiente modo las hipótesis en que procede la integración normativa por parte de la Corte: “[…] En primer lugar, procede la integración de la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio. || En segundo término, se justifica la configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo. || Por último, la integración normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En consecuencia, para que proceda la integración normativa por esta última causal, se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales. A este respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad””. Ver Sentencias C-320 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-539 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Al respecto, consultar, C-461 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-769 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-129 de 2011 (Jorge Iván Palacio Palacio), T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-576 de 2004 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre muchas otras. Estos temas han sido desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional. Para efectos metodológicos, y de manejo de las líneas jurisprudenciales, la Sala aclara que, en lo que tiene que ver con los derechos de los pueblos indígenas, seguirá la sentencia T-661 de 2015; en lo concerniente al derecho al territorio colectivo de los pueblos indígenas, las providencias T-005 de 2016 MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-661 de 2015, C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva., T-698 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto y en lo atinente a la consulta previa se basará en las sentencias T-765 de 2015, C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva y T-376 de 2012. Para finalizar, la Sala efectuará un recorrido por las sentencias recientes dictadas tanto en sede de revisión como de control de constitucionalidad, en las que se ha explicado el sentido de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado. No sobra recordar que otros grupos humanos son considerados titulares de derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano. Así ocurre con las comunidades afrodescendientes, raizales, palenqueras y romaji o gitanas. En esta oportunidad, por economía expositiva, solo se hará referencia a los pueblos indígenas, dejando en claro que en muchas oportunidades la Corte Constitucional ha desarrollado el tema de los derechos de otros pueblos, especialmente, al territorio colectivo, la consulta previa, la diversidad e integridad cultural y la autonomía. Estas consideraciones hacen parte de jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, cuyos principales fallos serán referidos en el cuerpo de la argumentación. Sobre la naturaleza fundamental de los derechos de los pueblos indígenas, pueden verse, entre muchas otras, las sentencias T-380 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-235 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre su carácter de sujetos de especial protección constitucional, resulta especialmente ilustrativo el auto 004 de 2009 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ambos con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. Ver, entre muchas otras, la reciente sentencia T-680 de 2012, relativa a la protección de los derechos territoriales de una comunidad negra, residente en las Islas del Rosario, del Caribe colombiano. Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Los derechos de los pueblos indígenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la población, propios del inciso primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre culturas (arts. 7º y 70 CP). En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación de las obligaciones estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia de consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos indígenas. Como herramientas relevantes para la interpretación del derecho a la consulta previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los informes de la Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina autorizada: “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” (2010) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA Ser.L V
II. Doc. 56 09. 30 diciembre 2009 Al respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Araújo Rentería) expresó la Corte: “4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.” Ver también, sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). El enfoque del Convenio 169 plantea un abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de igualar las condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad mayoritaria para una paulatina integración de las comunidades originarias a las formas de vida dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de unificación SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto, en el preámbulo del Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores.” SU-383 de 2003, citada. MP Alejandro Martínez Caballero José María Samper consideró a los resguardos indígenas como una de las expresiones del régimen feudal respecto a la propiedad raíz. Economía y cultura en la historia de Colombia, de Luis Eduardo Nieto Arteta, página
160. Este autor considera en la misma obra que ‘La economía manufacturera de la Nueva Granada encontraba un poderoso obstáculo en los resguardos indígenas’, ‘ellos eran igualmente un obstáculo para la ampliación del progreso de la economía agrícola’ y, de manera descarnada opinaba: ‘Es una ley histórica que se ha realizado en muchas economías nacionales, que el desarrollo de las manufacturas y aún del capitalismo, está precedido por la 7desaparición de la economía colectiva agrícola. Así se suprimen las ‘marcas’ en Alemania, el ‘mir’ en la vieja y santa Rusia y la ‘zadruga’ en Servia. También en Inglaterra el temprano desarrollo capitalista está precedido por la extinción de la economía colectiva agrícola. Indalecio Liévano Aguirre, El proceso de Mosquera ante el Senado, págs. 22 y ss. El régimen agrario durante el siglo XX en Colombia, de Salomón Kalmanovitz, en Manual de Historia de Colombia No. 2, pág 221 y ss. El artículo 3º de la Ley 11 de octubre de 1921 dijo ‘los resguardos de tierras asignados a los indígenas por las leyes españolas, y que hasta ahora han poseído en común, o en porciones distribuidas a sus familias sólo para su cultivo, según el Reglamento del Libertador Presidente de 20 de mayo de 1820, se les repartirán en pleno dominio y propiedad, luego que lo permitan las circunstancias y antes de cumplirse cinco años de que habla el artículo 2º’. Posteriormente, en 1832 y 1843, prohibieron en cierta forma la enajenabilidad ‘de las tierras de los resguardos’, medida derogada en 1850. MP María Victoria Calle Correa Ver, especialmente, Comunidades indígenas, espacios políticos y movilización electoral en Colombia, 1990-1998. Motivaciones, campos de acción e impactos. Virginie Laurent. Páginas 43 y
44) Instituto Colombiano de Antropología e Historia – Icanh e Instituto Francés de Estudios Andinos – Ifea. Bogotá, 2005. Los pueblos indígenas de Colombia; Raúl Arango y Enrique Sánchez; 1998; páginas 213-214. Departamento Nacional de Planeación, Unidad Administrativa Especial de Desarrollo Territorial, 1998 MP. Jorge Iván Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. http: www.banrepcultural.org blaavirtual ANC brblaa668528.pdf Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Gaceta Constitucional Núm. 67.Pág.
18. ARTICULO
329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.PARAGRAFO. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo. ARTICULO
330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.4. Percibir y distribuir sus recursos.5. Velar por la preservación de los recursos naturales.6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y9. Las que les señalen la Constitución y la ley.PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. ARTICULO 58. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio. ARTICULO
63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Su fundamento constitucional se halla en el artículo 63 de la Constitución, así como en los artículos 13, 14, 15, 16, 17 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT –parte del bloque de constitucionalidad-, y el artículo 21 de la de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre el derecho a la propiedad privada. (C-371 de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la 76a reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989 Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág.
18. MP. Jorge Iván Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. José Gregorio Hernández Galindo. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Mauricio González Cuervo. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver, en el mismo sentido, las sentencias T-661 de 2015; T-849 y T-461 de 2014; T-698 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto y T-693 de 2011; T-955 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis) y T-380 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. Ver, también T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. SV Humberto Antonio Sierra Porto). “Artículo 13. ||
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. ||
2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.” “Artículo 14 ||
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.” En similar sentido se ha pronunciado en los casos de la comunidad indígena Yakie Axa Vs. Paraguay, en el que llamó la atención sobre la forma en que el despojo del territorio amenaza directamente la identidad étnica, en tanto la cultura del pueblo indígena se construye alrededor del mismo; y cómo ese fenómeno pone en peligro la supervivencia del grupo indígena, en tanto sus formas de vida y producción están afianzadas en el ámbito cultural que surge del territorio colectivo o el resguardo; Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, en el que relató el derecho a que las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro; en el caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam? en el cual afirmó que los miembros del pueblo N’djuka eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra”; en Saramaka y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay
23. Así, en las sentencias T-909 de 2009 y T-433 de 2011, la Corte se refirió a la manera en que la dilación injustificada en la titulación de territorios colectivos de comunidades étnicas (en ese caso, afroamericanas) viola sus derechos fundamentales y genera amenazas adicionales, asociadas a la compraventa de sus tierras, la acumulación de cultivos ilícitos y la consecuente fragmentación de sus territorios y descomposición del tejido social. Consideraciones similares han sido reiteradas por la Corte en un amplio número de decisiones, relativas al derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas, las comunidades afrocolombianas, palenqueras o raizales. Así, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corporación protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad u’wa, frente a la exploración petrolera que adelantaba la corporación Oxy de Colombia; En la sentencia T-514 de 2009 la Corporación abordó el estudio de un conflicto suscitado en el resguardo chenche buenos aires, de Coyaima, por el reparto de recursos del Sistema General de Participaciones (SGP), y destinados a la implementación de proyectos productivos por parte de los residentes del resguardo. La Corporación destacó una vez más la naturaleza cultural del territorio, como espacio donde la comunidad desenvuelve su vida social y decide sus prioridades. Fue, precisamente, la importancia que la jurisprudencia ha reconocido a la relación entre los pueblos indígenas y sus territorios el elemento central de la decisión.En efecto, el peticionario hacía parte de la comunidad, pero residía hacía muchos años en Bogotá, razón por la cual el resguardo de chenche buenos aires lo excluyó de los recursos mencionados. La Corporación encontró que esa decisión era razonable, debido a que los recursos del SGP se reparten en proporción al número de habitantes en cada resguardo, y a que los proyectos que desarrollaba la comunidad tenían por objeto alcanzar fines propios de la vida comunitaria, dentro del resguardo. En la sentencia T-652 de 1998 la Corte se pronunció acerca de la violación a los derechos fundamentales de la comunidad indígena embera-katía, que habitaba un territorio al margen del río Sinú, ante la construcción de una represa, sin haber asegurado su participación, mediante el trámite de la consulta previa. La Corporación recordó importancia del territorio para los pueblos originarios, y la especial relación entre estos, sus tierras y los recursos naturales que se encuentran en ellas. En las sentencias T-693 y 698 de 2011, ambas dictadas en el escenario de la consulta previa, la Corporación resaltó la importancia de que la consulta previa se adelante no sólo cuando una medida afecte el territorio colectivo, sino también cuando la medida afecta lugares adyacentes al territorio, y de importancia cultural para las comunidades. En la sentencia T-376 de 2012 se protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad negra de la Boquilla, afectada por concesiones turísticas en la playa adyacente a su territorio; en la providencia T-652 de 1998, relativa a la construcción de una represa en territorio colectivo del pueblo indígena emberá – katío, ubicada al margen del río Sinú, la Corporación defendió el derecho a la consulta y declaró la violación al derecho al territorio colectivo de la comunidad, debido a que la construcción de la represa supuso el desvío del cauce del río, con trascendentales consecuencias en el modo de vida de la comunidad accionante. En ese marco, expresó la Corte: ““Siendo este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él hace parte de las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de sus formas culturales características”. de 2012, relacionada con la protección de los derechos territoriales de una comunidad residente en las Islas del Rosario, la Corporación recordó la titularidad de los derechos previstos en el Convenio 169 de la OIT por parte de las comunidades étnicamente diferenciales y ordenó al Incoder ponderar, al momento de decidir sobre la viabilidad de adjudicaciones de terrenos fiscales de la Nación, los principios constitucionales en conflicto y, de hallarlo necesario para asegurar el goce efectivo de los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, inaplicar la ley. Estas providencias constituyen un ejemplo de la manera en que la Corte ha relacionado los derechos de los pueblos indígenas a la MP. Álvaro Tafur Galvis. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto. T-955 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), reiterada por la C-971 de 2014. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto. El derecho a la constitución de resguardos en los territorios que las comunidades indígenas han ocupado ancestralmente, fue protegido por la Corte Constitucional en la sentencia T-188 de 1993. En este fallo, se tuteló el derecho de dos comunidades que habían solicitado en repetidas ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario, la constitución de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente, para solucionar problemas de convivencia. La Corte concluyó que, del material probatorio se desprendía que la omisión de la autoridad competente de tramitar el procedimiento de constitución de resguardos había contribuido de manera directa a la vulneración del derecho a la paz y a la amenaza del derecho a la vida que se cierne sobre los miembros de las parcialidades indígenas en conflicto.… Posteriormente, en la sentencia T-652 de 1998 se amparó el derecho del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, entre otras razones, porque su territorio había sido arbitrariamente seccionado por el Gobierno en dos resguardos, a pesar de que no existía solución de continuidad en el territorio. En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución de los resguardos debe “(…) partir del respeto por el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos pueblos deben ser identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal b)-, y 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2° del Decreto 2001 de 1988”. Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades tradicionales, sagradas o espirituales.Al respecto, esta Corporación en sentencia SU-383 de 2003, manifestó:Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitación de la entidad territorial indígena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados -como lo advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional- y el ‘cambio frecuente de asentamiento’, ‘[característica básica] del patrón de uso del medio de los cazadores y recolectores’ del noroeste amazónico colombiano.Ahora bien, la delimitación político administrativa actual, es sólo uno de los referentes a valorar en la delimitación de la entidad territorial indígena para efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitación no concuerda con la real ubicación de los pueblos indígenas, aspecto que reconocido por el Constituyente al disponer en el artículo 290 constitucional la adecuación de los límites de las entidades territoriales”. “De otro lado, el derecho de las comunidades indígenas a administrar su territorio fue reconocido en la sentencia T-257 de 1993. En esta decisión la Corte se negó a tutelar el derecho a la libertad de locomoción de una comunidad evangélica a la que una comunidad indígena había negado autorización para el uso de una pista aérea ubicada en su resguardo.En la citada providencia, se señaló que las entidades territoriales indígenas, como cualquier entidad territorial, gozan de plena autonomía para la administración de sus asuntos. Incluso, se destacó que su autonomía es mayor, teniendo en cuenta que, además de las consideraciones generales sobre autogobierno del artículo 287 de la Carta Política, se añaden las prerrogativas específicas en materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones, consagradas en los artículos 330, 10º, 246 y 171, respectivamente. Sobre el derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables ubicados en el territorio, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-891 de 2002 (MP. Jaime Araujo Rentería), en la que señaló: “de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico”. Igualmente, en sentencia C-620 de 2003 estableció esta Corporación: “la Carta impone a las comunidades indígenas la obligación de velar por la preservación de los recursos naturales existentes en sus territorios y, correlativamente, prescribe que en las decisiones que otras autoridades adopten respecto de la explotación de los mismos, se propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. Cfr. sentencia T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Un buen desarrollo de cada uno de estos contenidos puede encontrarse en la misma providencia. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Álvaro Tafur Galvis. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Nilson Pinilla. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Se utiliza el término “título” entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano; en realidad, los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente en los apartes jurisprudenciales citados. “Al respecto, en sentencia T-617 de 2010, explicó la Sala Novena: “(…) el factor territorial [de la jurisdicción especial indígena] debe entenderse en armonía con la idea de ámbito territorial de la comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias, de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena: “Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. […] es importante resaltar que el ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos de autonomía de las comunidades indígenas; que la titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral por parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal; y que, de conformidad con el fallo citado, el territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista físico-geográfico como desde el punto de vista cultural, lo que implica que, excepcionalmente, puede tener un efecto expansivo, lo que ocurriría cuando una conducta punible ocurre por fuera del espacio físico que demarca el territorio colectivo, pero puede ser remitida a él en virtud de sus connotaciones culturales”. En esa dirección, el ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas y tribales, James Anaya, ha expresado que la consulta previa constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos diferenciados de los pueblos indígenas y tribales y porque realiza los principios de democracia y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por imposición” Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. A HRC 12 34. 15 de junio de 2009. “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó la Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime). Lo que a su vez implica que es una norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia formal de la acción. “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas y tribales que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas y tribales en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y tribales y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”. Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1. Elegir y ser elegido. ||
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. ||
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. ||
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. ||
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. ||
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. ||
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública. Constitución Política. Artículo 330: “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.” Por la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Convenio
169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo. , numeral 1º, prescribe que “(l)os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. ||
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. ||
3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas||
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”. Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. ||
2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. ||
3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”. Ver, Artículo 15, ibídem. Ver, Artículo 16, ibídem. Otras disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la obligación de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé como medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. La distinción entre criterios y subreglas es puramente metodológica. Se trata, en su conjunto de los estándares de aplicación de la consultas recogidos y sistematizados por esta Corte en la sentencia T-129 de 2011, y posteriormente reiterada de forma constante y uniforme por las distintas salas de revisión y la Sala Plena (ver, por ejemplo, las recientes T-197 de 2016 y C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva) Esta síntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta. Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376 12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado). MP. Nilson Pinilla Pinilla. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Álvaro Tafur Galvis. MP. Rodrigo Escobar Gil. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa. MP. Nilson Pinilla Pinilla. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado. C-366 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa. Ahora bien, la Corte también ha identificado cómo las actividades de explotación minera pueden llegar a configurar factores de “riesgo transversal” para las comunidades indígenas y afrodescendientes, en especial cuando se trata de labores adelantadas bajo un concepto industrial a gran escala que, por sus propias características, inciden en porciones importantes del territorio. Esto lleva, incluso, a que tales actividades, cuando se desarrollan al margen de los intereses de las comunidades afectadas, lleven a situaciones especialmente graves en términos de protección y garantía de derechos fundamentales, como es el desplazamiento forzado interno. A este respecto y para el caso específico de los territorios colectivos habitados por las comunidades afrodescendientes, el Auto 005 09, adoptado como consecuencia del seguimiento de las órdenes estructurales de protección a la población desplazada, dictadas en la sentencia T-025 04 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) (y autos 004 y 005 de 2009, MP Manuel José Cepeda Espinosa). “26. El Relator Especial considera que se pueden definir dos grandes esferas que son motivo de preocupación al examinar los programas de desarrollo que afectan a los pueblos indígenas. La primera se refiere a las políticas e iniciativas dirigidas al desarrollo de la economía o la infraestructura del Estado en general, que se presentan como provechosas para la población del Estado en su conjunto, pero que tienen efectos negativos sobre los pueblos indígenas. Éstas incluyen los programas de desarrollo que abarcan la extracción de los recursos naturales y megaproyectos como la construcción de presas e instalaciones de transporte en territorios de los pueblos indígenas.
27. Los problemas derivados de dichos proyectos de desarrollo que afectan a los pueblos indígenas se manifiestan en una amplia gama de situaciones que el Relator Especial encuentra periódicamente en el marco de sus actividades de vigilancia y respuesta a situaciones de interés para los pueblos indígenas de todo el mundo.Estos problemas suelen estar relacionados con la falta de mecanismos adecuados de participación de esos pueblos en la concepción y ejecución de las iniciativas de desarrollo; la ausencia de medidas de mitigación adecuadas que tengan en cuenta las preocupaciones ambientales y culturales de los indígenas; la falta de reconocimiento de los derechos de propiedad de los indígenas de las tierras y los recursos, y la ausencia de la participación equitativa en los beneficios de los proyectos de desarrollo. En ese sentido, el artículo 32 de la Declaración, al pedir que se obtenga el consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo, proporciona una pauta importante para evitar estos problemas en el contexto del desarrollo.”[14] (Subrayas fuera de texto). MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. Adicionalmente, no puede perderse de vista que, según se ha explicado en este fallo, existe un consenso en el derecho constitucional colombiano y en el derecho internacional de los derechos humanos, acerca de la incidencia de la exploración y explotación minera en los territorios ancestrales de los pueblos étnicos y la salvaguarda de la integridad de su identidad diferenciada. En ese orden de ideas, las medidas legislativas y administrativas que tengan aplicación en dichas actividades deben estar precedidas de la participación efectiva de las comunidades afectadas, so pena de vulnerar sus derechos constitucionales. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Estos fueron los fundamentos de la decisión: ““[…] esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.” Posteriormente, la sentencia T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), se pronunció en sentido similar: “Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas. Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, respectivamente. Este aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser”.
4. En este orden de ideas, las normas demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11 parcial, 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo 76) se entienden exequibles en la medida en que sus regulaciones se apliquen en concordancia con la jurisprudencia vigente respecto de la protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en particular a la consulta previa y a la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, siempre que se desarrollen procesos de exploración y explotación minera en sus territorios […] El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al espíritu ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la Declaración.” (Naciones Unidas. A HRC 12 34. 15 de julio de 2009). En el documento previamente citado (A HRC 12 34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como instrumento de construcción del estado multicultural. Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-764 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-661 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa), T-550 de 2015 (MP. Myriam Ávila Roldán), T-256 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez), C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-969 de 2014 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado) y C-068 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez) MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. Así quedó señalado en la parte motiva de la providencia: “En relación con el artículo 122, cabe señalar que en el inciso acusado, de manera expresa se establece la obligación de que toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas, mandato que claramente se inscribe dentro de las previsiones constitucionales sobre la consulta previa, sin que el hecho de que en la disposición acusada no se aluda a determinados componentes, que de conformidad con el ordenamiento superior, hacen parte de ese instituto, como la necesidad de que, en ciertas hipótesis, se obtenga el consentimiento previo de las comunidades, constituya una omisión legislativa contraria a la Constitución”. El artículo 124 del CM establece: “Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales.” Corte Constitucional, sentencia T-236 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). MP. Álvaro Tafur Galvis. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. Especialmente, ver sentencias C-891 de 2002 (MP. Jaime Araujo Rentería), C-366 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, C-395 de 2012 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. MP. Jaime Araujo Rentería. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. MP. Álvaro Tafur Galvis. MP. Jaime Araujo Rentería. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP Nilson Pinilla Pinilla. AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub MP. Nilson Pinilla Pinilla. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. Nilson Pinilla Pinilla. Las dos intervenciones a las que hago referencia son las presentadas por la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública -MASP- de la Universidad de Los Andes y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-. Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Sierra Porto). El adjetivo ‘óptima’ es evidentemente vago y potencialmente ambiguo. En este contexto es utilizado en el sentido de la “mejor decisión posible”. Sobre esa alternativa, ver los votos individuales de los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al exhorto, la ponencia original lo incorporaba, pero la mayoría lo consideró innecesario, en virtud a las advertencias contenidas en la parte motiva de la providencia. En la medida en que la Corte Constitucional ha aceptado una concepción de los principios constitucionales cercana a la concebida por Robert Alexy, ello implica que no existe una jerarquía previamente definida entre los distintos principios, sino que en caso de colisión debe acudirse a una ponderación caso a caso que defina la tensión y genere una regla de decisión aplicable a futuro, a manera de precedente judicial. Por ello planteo que lo que existe es una carga a favor de estos principios, con lo que quiero decir que tienen un mayor peso prima facie, y que su desplazamiento supone que sea la autoridad pública que crea las normas correspondientes la que asuma la justificación de la medida. Sobre este principio ver la sentencia T-294 de 2014. (MP María Victoria Calle Correa), en la que se explica el principio de justicia ambiental a partir de los conceptos de distribución de cargas y participación de los más afectados. Para explicar esta afirmación con un ejemplo, la Corte indicó en la sentencia C-389 de 2016 que en otras ocasiones, tanto este Tribunal como el Consejo de Estado, han considerado que ciertos problemas jurídicos derivan de interpretaciones inadecuadas de las normas del Código Minero, o bien de interpretaciones que no toman en consideración los principios constitucionales relevantes. Bajo ese supuesto, la Corte podría haber optado por negar la certeza del cargo o por hacer las precisiones hermenéuticas en la parte motiva. En cambio, la Corte en esta ocasión decidió que debía eliminarse cualquier alternativa interpretativa ajena a los principios superiores, como aplicación judicial del principio de precaución. Si bien en la parte resolutiva la decisión se refiere al artículo 570, es claro que se trata de una imprecisión que no plantea discusión alguna considerando, de una parte, que en la parte motiva se alude expresamente al artículo 270 y, de otra, que la Ley 685 de 2001 consta de 362 artículos. En materia ambiental, además de las reglas relativas al trámite de otorgamiento de la licencia ambiental, se encuentra una amplia regulación en materia de control y seguimiento. En esa dirección se encuentra, por ejemplo, el artículo 2.2.2.3.9.1 del Decreto 1076 de 2015. El parágrafo del artículo 107 además establece la existencia de Comités de verificación en los que participan los ciudadanos. El parágrafo de tal disposición señala: “En el marco de las alianzas para la prosperidad, se deberá conformar un Comité de Verificación y Seguimiento, en el cual tendrán participación, por lo menos, dos integrantes de la comunidad y el agente del Ministerio Público del respectivo municipio, así como las autoridades que representen las entidades públicas y empresas que hagan parte de la Alianza para la Prosperidad. El informe de verificación y seguimiento que rinda este comité, será el documento que valide o no el cumplimiento de los acuerdos”. Es necesario tener en cuenta que ampliamente la Corte Constitucional ha explicado que la Consulta Previa "no es un proceso adversarial en el que las autoridades se contraponen a los grupos étnicos", y reiteró que "... el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de ¡os pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo. " Sentencia C-461 de 2008.El uso del término "adversarial", no existe en el idioma español, su uso se debe, a que se ha tomado el vocablo "Adversarial" tal cual del idioma inglés.Según el diccionario Oxford Dictionary, 6a ed., Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 20 "Adversarial" significa: "Que involucra gente que está en oposición y que se ataca mutuamente".El término existente en el idioma español es "adversativo", que significa: "Que denota oposición o contrariedad de sentido". REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22.a ed., t. I, Madrid, Espasa Calpe, 2001, p.52.