ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-387 DE 2015DERECHO DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD-Legitimación para interponer demanda de inconstitucionalidad (Aclaración de voto)ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Es necesario considerar el concepto de la acción y la interpretación sistemática de la Carta Política para entender la noción de ciudadanía que faculta a los sujetos a interponerla (Aclaración de voto)ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho político (Aclaración de voto) ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Finalidad objetiva (Aclaración de voto)ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD Y PRINCIPIO DEMOCRATICO-Presentación por ciudadano (Aclaración de voto)CIUDADANIA-No puede ser confundida con nacionalidad (Aclaración de voto) CIUDADANIA-Atributo fundamental para el ejercicio de derechos políticos (Aclaración de voto)CIUDADANIA-Atributo que puede ser suspendido temporalmente por decisión judicial (Aclaración de voto)CIUDADANIA Y PRINCIPIO DEMOCRATICO-Relación hace que interdicción de derechos políticos sea admisible y genere que posibilidad de demandar en acción pública de inconstitucionalidad sea restringido temporalmente (Aclaración de voto)ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Interpretación sistemática de la Constitución muestra razones para que sujetos condenados penalmente con interdicción de derechos civiles y políticos no la puedan interponer (Aclaración de voto)DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL-No se agota en la acción pública por cuanto existen varias acciones constitucionales para la defensa de derechos subjetivos (Aclaración de voto) ACCION DE TUTELA-No tiene ninguna restricción de acceso a la justicia por ser mecanismo por excelencia para la defensa de derechos (Aclaración de voto)DERECHOS FUNDAMENTALES-No son absolutos y tienen límites (Aclaración de voto)DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Cambio de jurisprudencia no considera análisis acerca de la racionalidad de las restricciones por cuanto decisión parte de una idea errada (Aclaración de voto)DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-No es absoluto (Aclaración de voto)LEGITIMACION PARA INTERPONER ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No parece equitativo ni justo que quien ha decidido romper las reglas de la legalidad y la democracia no pueda ser destinatario de una restricción temporal en el ejercicio de un derecho político (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-10536Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 147 numeral 5º de la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”.Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa1. Con el acostumbrado respeto, me aparto de la posición mayoritaria de la Corte que consideró que las personas condenadas penalmente que han recibido como pena principal o accesoria la interdicción de sus derechos políticos, pueden ejercer la acción pública de inconstitucionalidad. Los Autos 241 y 242 de 2015, que cambiaron la jurisprudencia vigente y que la sentencia acoge plenamente, consideran que los ciudadanos condenados a pena privativa de libertad que tienen suspendidos sus derechos políticos, como pena principal o accesoria, tienen legitimidad para instaurar acciones públicas de inconstitucionalidad, por las siguientes razones:La Constitución no hace distinciones frente a ciudadanos. Autoriza que todos los ciudadanos puedan interponer la acción pública de inconstitucionalidad (Art. 40-6)El entendimiento de la Constitución debe actualizarse. Existe un derecho fundamental a acceder a la administración de justicia constitucional, que no puede ser restringido por el derecho penal de orden legal.No se puede hacer una lectura limitada de estos derechos. Se debe dar una ampliación progresiva del grupo de ciudadanos titulares del derecho a demandar en acción pública.Es preciso actualizar el entendimiento de la Constitución a la situación carcelaria del país.2. En mi opinión, los argumentos de la mayoría dejaron de considerar varios elementos constitucionales importantes para analizar la situación y estudiar el cambio de jurisprudencia sobre la legitimación para interponer la acción pública de inconstitucionalidad. Como consecuencia, se ha presentado una transformación de criterio que no es coherente en términos conceptuales ni sistémicos. En efecto, la posición mayoritaria resulta extra-inclusiva y genera confusiones sobre varios temas: la noción de la acción pública de inconstitucionalidad, la interpretación sistemática de la Carta Política, el entendimiento del concepto de ciudadanía y de los derechos políticos, así como la comprensión de los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. Sostengo que la tesis más adecuada es que los sujetos condenados penalmente que también sean destinatarios de penas principales o accesorias de interdicción de derechos civiles y políticos, no deberían estar habilitados para interponer acciones públicas de inconstitucionalidad por razones relacionadas con (i) el principio democrático y la noción de ciudadanía desde una interpretación sistemática de la Constitución; (ii) la naturaleza de la acción pública de inconstitucionalidad y el derecho de acceder a la administración de justicia; y (iii) la comprensión integral de las potencialidades y límites de la acción pública. Voy a sustentar mis afirmaciones a través del análisis de los argumentos acogidos por la mayoría, metodología que me permitirá mostrar las imprecisiones y contradicciones que generan.3. Frente al primer argumento, que afirma que la Constitución no hizo distinciones entre los ciudadanos para efectos de determinar la facultad de interponer la acción pública de inconstitucionalidad, es necesario considerar el concepto de la acción -como forma de activar el control judicial de constitucionalidad- y la interpretación sistemática de la Carta Política para entender la noción de ciudadanía que faculta a los sujetos a interponer la acción pública.4. La acción pública de inconstitucionalidad, es un derecho político y por ende una conquista democrática. Su finalidad es la defensa del orden constitucional objetivo. Es un mecanismo que busca garantizar la integridad y la supremacía constitucionales. Tales propósitos implican que este instrumento no tiene como fin directo la defensa de derechos subjetivos, aunque esta pueda ser una consecuencia derivada de su ejercicio, resultado que puede ser más notorio en Estados con carencias institucionales fuertes. Por lo tanto, ya que se trata de una finalidad objetiva, no existiría un perjuicio para los derechos fundamentales de los ciudadanos que no puedan ejercerla de manera temporal, como resultado, por ejemplo, de la interdicción de derechos políticos impuesta como pena principal o accesoria.5. Esta comprensión de la finalidad y naturaleza de la acción ha generado que en muchas partes del mundo sea cualificada: requiere de un número amplio de ciudadanos, de congresistas o de miembros de un partido para su presentación. No obstante, el régimen colombiano es más abierto y sólo exige que quien acuda a la figura, lo haga en calidad de ciudadano. La razón de ser de ese requerimiento, obedece a varias características ligadas con el principio democrático: (i) la acción de inconstitucionalidad faculta a quienes forman parte del juego democrático, a refutar e incluso desvirtuar por completo, la labor de sus representantes elegidos popularmente para legislar; (ii) se erige como un canal institucional para realizar este control; y (iii) pretende asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución. El control de las leyes en una democracia constitucional, que implica paralelamente el escrutinio de la labor de los representantes elegidos por voto popular, corresponde entonces, a quienes forman parte de ese juego democrático, que no son otros que los ciudadanos.6. Ahora bien, la ciudadanía no puede ser confundida con la nacionalidad (art 96 CP). La ciudadanía, tal y como lo reconocen la Filosofía Política, el Derecho Internacional, la Constitución y la Ley, suele ser un atributo fundamental para el ejercicio de los derechos políticos, en la medida en que precisamente es ella, la que da cuenta de que una persona forma parte de una comunidad política. Por esa razón, la ciudadanía puede ser sometida a requisitos y limitaciones, generales o específicos, como por ejemplo a condiciones de edad para sufragar o de pertenencia a un determinado país, lo que ofrecería limitaciones para la toma de ciertas decisiones democráticas, por ejemplo, a los extranjeros. Por lo tanto, no se trata de un conjunto de potestades ilimitado o en cabeza de todos los sujetos que se encuentran en el territorio de un Estado.De hecho, la propia Constitución ha determinado que la ciudadanía es un atributo que puede ser suspendido temporalmente en virtud de decisión judicial (art. 98 CP). Efectivamente, quienes han sido condenados penalmente, resultan generalmente sometidos a penas accesorias de interdicción de sus derechos políticos aquí y en otros países del mundo, tradicionalmente durante el tiempo de cumplimiento de la pena. Desde una perspectiva ligada, en general, a la teoría política, se considera que estas medidas tienen un sentido porque sus destinatarios son personas que al cometer delitos graves desconocieron las reglas democráticas de su comunidad y, bajo ese supuesto, sólo pueden formar parte del juego democrático nuevamente, una vez hayan cumplido con las sanciones correspondientes.De acuerdo con esta perspectiva, el concepto de ciudadanía y su relación con el principio democrático hacen que la interdicción de derechos políticos sea admisible y genere que el ejercicio de uno de ellos -la posibilidad de demandar en acción pública de inconstitucionalidad una norma- pueda ser restringido temporalmente, sin que ello sea antidemocrático o violatorio de la potestad de ser ciudadano. Por el contrario, se trata de la aplicación de una regla que establece una sanción limitada ante la conducta de un sujeto que ha roto las reglas del sistema democrático.
7. Por otra parte, la interpretación sistemática de la Constitución -y no sólo del artículo de la acción pública tomado de manera aislada- muestra buenas razones para que los sujetos condenados penalmente con interdicción de derechos civiles y políticos no puedan interponer acciones públicas de inconstitucionalidad: la calidad de ciudadano implica deberes (art. 95 CP) y por eso la ciudadanía se puede suspender por decisión judicial (art. 98 CP). Además, frente al argumento según el cual la Constitución no estableció expresamente en el artículo 40.6 de la Carta, que los legitimados para interponer la acción debían ser ciudadanos en ejercicio, al revisar la Constitución puede verse que ésta sólo habla de ciudadanos en ejercicio cuando establece la ciudadanía como un requisito para acceder a ciertos cargos públicos (artículos 98, 172, 177, 191, 232 CP, entre otros). De tal suerte, el argumento literal no es muy fuerte para adelantar un ejercicio hermenéutico completo, mientras que el argumento sistemático revela elementos que sí apoyan la posibilidad legítima de establecer ciertas limitaciones al ejercicio de la ciudadanía, entre ellas frente a la posibilidad de presentar la acción de inconstitucionalidad.8. Como lo reconocen los autos 241 y 242 de 2015, en los que se fundamenta la decisión de la referencia, la jurisprudencia constitucional había sostenido hasta ahora que, quienes estén condenados, por sentencia en firme, a sanciones principales o accesorias que incluyan la interdicción de derechos civiles u políticos carecen de legitimación para interponer acciones públicas de inconstitucionalidad. Esa tesis se ha fundado, en que: Toda pena de prisión lleva como accesoria una de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, en virtud de la ley penal.El derecho a instaurar acciones públicas de inconstitucionalidad tiene la connotación de un derecho político, susceptible de ejercerse únicamente por quienes hayan alcanzado la ciudadanía y además estén en el ejercicio de ella. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, aunque la ley podría concederles a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en determinadas elecciones y consultas populares (CP art. 100). La sola titularidad de estos derechos por parte de los nacionales no los habilita automáticamente para ejercerlos, ya que necesitan también adquirir la ciudadanía, lo cual se logra con la mayoría de edad y se acredita con la cédula. La ciudadanía puede perderse de hecho cuando se renuncia a la nacionalidad, y "su ejercicio [el de la ciudadanía] se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley” (CP art 98). La ley ha dispuesto que en ciertos casos se puede suspender el ejercicio de la ciudadanía, a causa de la comisión de un delito sancionado con pena (principal o accesoria) de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, Si se suspende el ejercicio de la ciudadanía en virtud de una sentencia penal que imponga una condena de esa naturaleza, se pierde también legitimidad para interponer acciones públicas, por tratarse de un derecho político.9. Considero que en este momento no existe un cambio constitucional que favorezca una interpretación de los derechos políticos de los colombianos o del concepto de ciudadanía, diferente a la sostenida hasta ahora por la Corte. Los autos 241 y 242 de 2015, así como la providencia en referencia, insisten en que la Carta no hizo ninguna distinción en el artículo 40 entre ciudadanos, pero llegar a esa conclusión supone desconocer la Carta y su análisis sistemático, porque el artículo 95 regula los deberes del ciudadano y el 98 preceptúa los límites a la ciudadanía. Una lectura parcial de la Carta, sí supondría que la interpretación de la Corte -que se ha revaluado en esta ocasión- estaba errada. Con todo, ahora se fundamenta el cambio jurisprudencial en un solo artículo constitucional, pero antes se hizo una interpretación sistemática cuyas fuentes no han sido reformadas.10. Con respecto al segundo argumento, es discutible la existencia de un derecho fundamental de acceso a la justicia constitucional que se materialice de manera esencial en la acción pública de inconstitucionalidad y, aunque existiera, podría ser limitado dentro de ciertos estándares. En efecto, los requerimientos para el acceso a la administración de justicia, en general, y a la constitucional, en particular, no son, per se, inconstitucionales o desproporcionados. Por otra parte, la justicia constitucional no se agota en la acción pública, existen varias acciones constitucionales para la defensa de derechos subjetivos. El mecanismo por excelencia es la acción de tutela, que justamente por esa razón no tiene ninguna restricción de acceso. No es válido reducir la justicia constitucional a una sola acción que ni siquiera pretende, de manera directa, proteger derechos subjetivos. Por lo tanto, no hay un sustento plausible que fundamente la obligación de que el ordenamiento garantice que cualquier ciudadano pueda acceder, sin ningún límite o requisito, a la justicia constitucional por medio de la acción pública de inconstitucionalidad. Sostener lo contrario llevaría al absurdo de considerar inconstitucional el diseño de otras acciones, como la acción de nulidad por inconstitucionalidad y de otros mecanismos constitucionales de defensa de derechos que establecen límites y requisitos propios.
11. Además de la posición reduccionista que asimila la justicia constitucional a la acción pública de inconstitucionalidad y de la falta de consideración de la posibilidad de establecer límites y requisitos razonables a la misma, la sentencia genera una diferenciación indebida en el ejercicio de los derechos políticos al señalar que existe un derecho fundamental a acceder a la justicia constitucional, a través de la acción de inconstitucionalidad, para dejar de lado una reflexión paralela sobre los demás derechos políticos de los reclusos, como son el derechos a elegir, a ser elegido y a acceder a cargos públicos. Si el tema de la suspensión de la ciudadanía no es relevante para analizar la legitimación para presentar una acción de inconstitucionalidad ¿Por qué habría de serlo para elegir y ser elegido? ¿Acaso no hay también un derecho fundamental a elegir y ser elegido? ¿Por qué ese derecho sí puede ser limitado? La argumentación del cambio de jurisprudencia no responde a ninguna de estas preguntas.En consecuencia, la postura es incoherente. En efecto, no hace un análisis que considere la premisa fundamental según la cual los derechos fundamentales no son absolutos y tienen límites. Por tanto, no considera el análisis acerca de la racionalidad de esas restricciones, elemento fundamental para elaborar y aplicar una teoría que pretende cambiar la comprensión de un derecho. Una lectura sistemática de la Carta desde criterios de razonabilidad constitucional justifica que quienes se encuentren inhabilitados para ejercer derechos y funciones públicas, no puedan votar, no puedan ser elegidos y tampoco puedan imponer acciones de inconstitucionalidad. En efecto, se trata de sujetos que tienen restringido, en general, el ejercicio de sus derechos políticos, sin que ello afecte un supuesto derecho de acceso a la justicia constitucional, pues existen otras acciones que pueden proteger de mejor manera sus derechos fundamentales, por ejemplo la acción de tutela.12. Si bien es interesante que la mayoría aluda a un supuesto derecho fundamental de acceso a la justicia constitucional y, con base en ello concluya que no puede haber restricciones de orden legal, como la penal, para presentar la acción de inconstitucionalidad, se trata de una teoría que desconoce la literalidad de la Carta y otros argumentos constitucionales relevantes, por eso se trata de una tesis de la que se pueden derivar consecuencias absurdas. En efecto, el artículo 98 de la Carta, autoriza suspender la ciudadanía por decisión judicial, con base en la ley. La posición de la Sala supondría que de ninguna forma podría limitarse, en virtud de la ley, el acceso a la acción de inconstitucionalidad porque habría un derecho fundamental a poder presentar esas acciones en defensa objetiva de la Constitución. Si eso es así, los menores de edad podrían interponer la acción de inconstitucionalidad también, sin restricciones, porque el mismo argumento opera para ellos y un derecho fundamental es un derecho exigible por cualquier persona sin importar su edad, porque es un atributo intrínseco.En mi opinión, la providencia parte de una idea errada del derecho de acceso a la justicia. En efecto, éste tiene límites y restricciones -el procedimiento, los distintos mecanismos de defensa, entre otros- que no implican un obstáculo a su ejercicio. El acceso a la justicia, como otros derechos, no es absoluto. Por lo tanto, restringir el ejercicio de derechos políticos, y por ende la posibilidad de presentar la acción de inconstitucionalidad, no es un límite irracional al acceso a la justicia, aunque se trate de la justicia constitucional.13. Si el argumento mayoritario se refiere al eventual impacto positivo de la acción pública de inconstitucionalidad en los derechos de los sujetos condenados penalmente, el análisis de la naturaleza de la acción no parece soportar una conclusión como la sostenida por la mayoría, que considera que la acción puede mejorar las condiciones de esta población que, como ha reconocido esta Corte en sede de tutela, afronta un estado de cosas inconstitucional desde hace varios años. Si la acción protectora de derechos por antonomasia, la tutela, no ha logrado superar la situación ¿por qué habría de hacerlo una acción que no fue diseñada para defender derechos subjetivos? Al parecer, la argumentación de la sentencia pretende darle a la acción un alcance que no tiene, dados sus límites como instrumento de defensa objetiva del ordenamiento.14. El tercer argumento mayoritario según el cual la Corte debe seguir una supuesta inercia de ampliación progresiva en el constitucionalismo colombiano por medio de la eliminación de restricciones en ciertas acciones constitucionales, no es tan claro en términos políticos y filosóficos, pues tales límites encuentran justificaciones que no son soslayables en un esquema democrático. Es importante analizar los fundamentos de la pena de interdicción de derechos políticos como parte de la dinámica de la democracia.Las personas privadas de la libertad y sometidas a penas de interdicción de derechos políticos, en principio, no pueden votar, no pueden desempeñar cargos de elección popular, no pueden posesionarse en cargos públicos, ni podían -conforme a la jurisprudencia constitucional tradicional- controvertir en sede judicial, el mandato de los representantes de los ciudadanos mediante la acción de inconstitucionalidad, hasta que cumplan con sus obligaciones penales. Estas previsiones constitucionales no carecen de sentido, por el contrario se soportan en el principio democrático, en la naturaleza de la acción pública de inconstitucionalidad y corresponden al establecimiento de límites razonables y proporcionados.15. El supuesto “valor epistémico” –como lo llama la sentencia- de la “ampliación” de la legitimación para interponer la acción pública de inconstitucionalidad contradice la información que arroja cualquier ejercicio de Derecho Constitucional Comparado. Efectivamente, son muy pocos los países que cuentan con acción pública, casi todos la han instaurado de manera muy reciente, y los Estados que cuentan con la acción desde hace décadas, no parecen haber visto afectada la protección de los derechos de individuos en general o de los condenados en particular, por la falta de una acción de inconstitucionalidad que sea pública (ver por ejemplo Alemania, España, México, entre otros). Por otra parte, la eventual mayor cantidad de legitimados para demandar no mejora la institución de la acción pública ni cualifica el control abstracto. Esta conclusión también se apoya en el Derecho Comparado, pues muchos países con altas exigencias para presentar la acción, también tienen mayores índices de protección de derechos pues ésta depende de múltiples factores y no parece particularmente relevante el carácter público de la acción de inconstitucionalidad. Con base en la evidencia, mal podríamos concluir, sin mayor análisis, que dar legitimación a más personas para que interpongan la acción generará un cambio real en materia de protección de derechos. Es poco acertado confiar a la acción pública de inconstitucionalidad la transformación estructural frente a carencia de derechos.16. Con respecto al cuarto argumento mayoritario, que defiende la tesis de la necesidad de actualizar el entendimiento de la Constitución debido a la situación carcelaria del país, creo que se trata de una tesis que parte de una premisa errada. En efecto, no es cierto que si se restringe -para el caso de los condenados- el derecho de acceso a la acción de inconstitucionalidad, se limita " la efectividad de todos los demás derechos y libertades e incluso la vigencia del Estado Constitucional". Esta afirmación confunde la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad con la acción de tutela, tal como lo expliqué previamente. En efecto, las personas privadas de la libertad son titulares de derechos fundamentales y no están excluidas de la protección del Estado. Las deficiencias de las instituciones en materia carcelaria no implican que los presos condenados carezcan de derechos fundamentales y que la única acción pertinente para su defensa sea la acción de inconstitucionalidad. De hecho, puede ser la acción menos adecuada para la protección y salvaguarda celera de los derechos fundamentales de la población carcelaria condenada, si se tiene en cuenta su naturaleza y finalidad.Llegar a la conclusión a la que arriba la sentencia, supone que la acción de inconstitucionalidad tiene un rol fundamental para superar la crisis de la situación carcelaria en Colombia, y parte de la idea de que es mucho más pertinente que la acción de tutela, que está dirigida precisamente a la protección inmediata de los derechos fundamentales. Esta afirmación es equivocada, pues la acción no fue diseñada para proteger derechos fundamentales ni tampoco para transformar deficiencias estructurales en la protección de estos derechos. Es imperativo reconocer los objetivos y los límites de cada acción para evitar la generación de falsas expectativas y de nuevos vacíos institucionales que, a la larga, perjudican la vigencia real del Estado Social de Derecho (art. 1 CP).17. Por otra parte, el “principio evolutivo” que propone la sentencia parte de una idea inexacta acerca de una supuesta evolución en la protección de derechos que garantiza la Carta Política. La Constitución ha previsto, desde que fue expedida, que todos los ciudadanos tienen acceso a los derechos derivados de su condición en los términos fijados por ella y por la ley. La idea de que se avanza porque ahora incluimos a los sujetos condenados penalmente para que ejerzan la acción pública de inconstitucionalidad es, al menos, dudosa. La valoración de una supuesta evolución o avance no aparece sustentada en la sentencia de la cual discrepo. De hecho, la nueva posición de la Corte sobre la legitimación para interponer la acción pública puede tener una consecuencia opuesta en materia de derechos. En efecto, no parece equitativo ni justo que quien ha decidido romper las reglas de la legalidad y de la democracia no pueda ser destinatario de una restricción temporal en el ejercicio de un derecho político, límite razonable que no afecta de manera sustancial sus derechos fundamentales. Permitir que cuente con este derecho, en cambio, envía un mensaje erróneo a la sociedad acerca de la razonabilidad de las limitaciones a quienes han sido condenados penalmente. El argumento de la Corte supondría, en general, la ilegitimidad de ciertas penas.18. Aunque estoy de acuerdo con que la situación material de los reclusos es gravísima y exige cambios importantes, la sentencia es poco realista cuando supone que esas grandes transformaciones surgen de la acción pública de inconstitucionalidad. De hecho, la actual posición de la mayoría en la Sala Plena genera un riesgo enorme al crear falsas expectativas en sujetos que padecen violaciones constantes a sus derechos fundamentales y, paralelamente, causa incongruencias en la percepción de los derechos políticos y la posibilidad de limitarlos. Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada