ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Referencia: Sentencia C-383 de 2023 Magistrados ponentes: Diana Fajardo Rivera y José Fernando Reyes Cuartas
1. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Estoy de acuerdo con la decisión de la Corte de declarar inexequible el Decreto 1085 de 2023 y de concederle efectos diferidos al fallo en lo que respecta a la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua. Lo primero, porque no se superó el juicio de suficiencia de medidas ordinarias. Lo segundo, por las consecuencias que se derivarían de la abrupta e inmediata pérdida de vigencia de las medidas expedidas en uso de las facultades de excepción y para esa precisa materia. A pesar de la heterodoxia de la decisión, considero que es un punto medio que mantiene acotados los poderes del Ejecutivo en los estados de excepción y permite afrontar las condiciones urgentes que motivaron, en todo caso parcialmente, la declaratoria del estado de emergencia.
2. No obstante, considero que, además de incumplir con el juicio de insuficiencia de medidas ordinarias, la Corte también debió declarar el incumplimiento del requisito de sobreviniencia. A mi juicio, la sentencia es problemática en lo que respecta a la evaluación de este juicio, en la medida en que, sin suficiente justificación, planteó un estándar flexible y, por lo mismo, incompatible con el carácter rígido del derecho constitucional de excepción. El incumplimiento de este juicio se origina en la falta de comprobación de los requisitos que para el efecto plantea la jurisprudencia constitucional -por lo demás adecuadamente sintetizada en este fallo- y, en particular, la necesidad de que el agravamiento de las circunstancias esté acompañado de un carácter súbito e imprevisible.
3. La sentencia explica, en lo que tiene que ver con los supuestos fácticos del juicio de sobrevivencia, que una de las hipótesis del cumplimiento de este juicio consiste en la existencia de una crisis con carácter estructural, en la que luego concurren circunstancias sobrevinientes y excepcionales que agravan los efectos de esa situación estructural (f.j. 59). Asimismo, la sobreviniencia está vinculada al carácter extraordinario del correspondiente suceso, esto es, que no resulte previsible y, en los términos del artículo 2 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, que esas circunstancias "hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes extraordinarios del Estado".
4. Sin embargo, de conformidad con la sentencia C-122 de 1997, el carácter extraordinario del hecho debe verse en términos de la necesaria construcción de capacidad institucional para la atención de las emergencias. Así, en términos de dicho fallo, "el incremento cuantitativo y cualitativo de experiencias, hacia el futuro impedirá tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquellos que se incorporan como expectativas conocidas o previsibles que puedan ser objeto de conocimiento y manejo con base en el reportorio de instrumentos a disposición de la sociedad y de sus autoridades".
5. En sus aspectos centrales, la mayoría concluyó que el requisito de sobreviniencia está acreditado en el caso analizado porque, si bien la crisis climática es un fenómeno estructural y, además, el fenómeno de El Niño tiene naturaleza cíclica, en todo caso confluían diversas circunstancias, estas sí extraordinarias, que conjugadas tenían el potencial de alterar drásticamente las condiciones climáticas en el departamento de La Guajira y, con ello, generar un riesgo inminente de crisis humanitaria en esa entidad territorial. En particular, estos factores refieren a la simultaneidad del fenómeno de El Niño, el déficit de precipitaciones y la temporada de sequía y ciclones tropicales. Para la Corte, esta situación "tiene un carácter imprevisible y repentino".
6. Estoy en desacuerdo con el razonamiento de la mayoría en este aspecto específico, por dos argumentos: (i) la naturaleza inescindible de los juicios de sobreviniencia e insuficiencia de medidas ordinarias y (ii) la posibilidad de pronóstico de las circunstancias objeto de agravación.
7. En cuanto a lo primero, advierto que la naturaleza imprevisible y repentina de los hechos constitutivos de un estado de emergencia no pueden analizarse únicamente desde un punto de vista fenomenológico sino, basándose en la misma jurisprudencia constitucional, debe necesariamente incorporar el examen del carácter extraordinario de los hechos que motivan la declaratoria del estado de excepción. Existen supuestos de hechos de la naturaleza que pueden ser considerados como imprevisibles y repentinos, por ejemplo un sismo o una fuerte tormenta. Pero, desde la naturaleza estricta y reglada del derecho constitucional de excepción, la idoneidad de esos hechos para conformar una situación sobreviniente depende de la incapacidad del ordenamiento jurídico ordinario para atender esa situación. En otras palabras, es plenamente factible que ese ordenamiento jurídico esté diseñado para atender situaciones de anormalidad, pero que en todo caso son previsibles a partir de un estudio sistemático y científico de los patrones estructurales, en este caso de carácter climático.
8. A mi juicio, la mayoría de la Corte hizo una indebida fusión entre la gravedad y la sobreviniencia. No existe duda acerca de que la situación climática que afronta el departamento de La Guajira es grave y pone en riesgo derechos fundamentales. Este convencimiento fue el que me llevó a acompañar la fórmula de decisión contenida en la sentencia C-383 de 2023. Sin embargo, el requisito de sobreviniencia no solo implicaba consultar la gravedad de los hechos, sino también la incapacidad del derecho ordinario para atender esas circunstancias, lo cual está estrechamente vinculado con su previsibilidad.
9. No puede perderse de vista que la principal consecuencia de la declaratoria de los estados de excepción es investir transitoriamente al Presidente de funciones que originariamente corresponden al Congreso de la República. Bajo esa lógica, advierto que el argumento mayoritario incurre en una contradicción categorial: de un lado sostiene que existe legislación suficiente para atender la emergencia, lo que lógicamente supone que el legislador ordinario previó la posibilidad de ocurrencia de los hechos y, por ello, reguló la materia con efectos prospectivos; pero, de otro lado concluye que los hechos son sobrevinientes y, por lo mismo, súbitos e imprevisibles. En tal sentido, considero que la única alternativa para conjurar esa contradicción era declarar el incumplimiento de los requisitos de sobreviniencia y suficiencia de medidas ordinarias.
10. Adicionalmente, advierto que el incumplimiento del requisito de sobreviniencia también se deriva del material probatorio debatido en el presente proceso. En efecto, los eventos climáticos invocados por el Gobierno Nacional no tienen tales características, incluso analizados desde la perspectiva de la grave crisis humanitaria del departamento de La Guajira. Considero que la mayoría se concentró en valorar las posibles consecuencias de los fenómenos naturales y, por ende, otorgó mayor valor a las intervenciones que dan cuenta de tales aspectos. Consecuencialmente, dejó de tomar en consideración algunos puntos relevantes de las intervenciones sobre el carácter previsible de los fenómenos climáticos invocados por el Gobierno Nacional. Nótese que cada uno de los eventos que confluyen (cambio climático, temporada de ciclones, fenómeno de El Niño y temporada seca), son o bien cíclicos o previsibles, lo que razonablemente permitiría avizorar que en algún momento podrían confluir, más aún a partir de las herramientas científicas y tecnológicas disponibles en la actualidad. Precisamente, a partir de la posibilidad de prever esos riesgos, el legislador ordinario ha dispuesto diversas herramientas para atender emergencias de diferente naturaleza, comprobación que sirvió a la mayoría para encontrar incumplido el requisito de suficiencia.
11. Reconozco, como lo expuse en apartado anterior de esta aclaración de voto, que la jurisprudencia ha avalado la declaratoria de un estado de emergencia por el agravamiento de una problemática estructural y preexistente. Con todo, advierto necesario insistir en que esa alternativa exige que estén debidamente probados dos aspectos: primero, el agravamiento de la situación estructural preexistente y, segundo, que los hechos invocados tengan las características de imprevisibles, repentinos, inesperados y extraordinarios.
12. Respetuosamente considero que los argumentos avalados por la mayoría mezclan estos dos aspectos, a pesar de que son ontológicamente diferenciados. En efecto, de la lectura de la sentencia se puede concluir válidamente que el agravamiento de una circunstancia estructural es una razón suficiente para declarar cumplido el requisito de sobreviniencia. A pesar de que se insiste en que, además de ello, se requiere que se trate de una circunstancia súbita y extraordinaria, advierto que la concurrencia de ambos requisitos resulta lógicamente incompatible. Esto, debido a que la condición estructural de un fenómeno supone su permanencia en el tiempo, sin que pueda válidamente inferirse que lo que es permanente luego se torne en imprevisible.
13. En el caso analizado, desafortunadamente la crisis climática es una situación presente desde hace varios años y tiende a su agravación, como bien lo pusieron de presentes los diferentes expertos convocados en este proceso. Asimismo, el fenómeno de El Niño, la disminución de las precipitaciones y la temporada de ciclones son circunstancias cíclicas. De nuevo, si el objetivo principal de los estados de excepción es dotar al presidente de la República de facultades legislativas igualmente excepcionales, entonces una comprensión amplia y flexible de esas facultades atentaría contra la competencia amplia del Congreso de hacer las leyes (en este caso las disposiciones para atender emergencias), más aún cuando se trata de asuntos que, como he expuesto, eran razonablemente previsibles y, por lo mismo, deben ser objeto de regulación mediante mecanismos que preserven, de manera más intensa, el principio democrático representativo.
14. En mi criterio, esta conclusión es compatible con las decisiones que la sentencia considera que dan sustento a la postura de la mayoría. Así, aunque la Corte calificó como imprevisible el fenómeno de La Niña en la Sentencia C-156 de 2011, regla jurisprudencial que debía tenerse en cuenta en el presente caso, esa misma sentencia señaló que los hechos que, en determinado contexto, pueden parecer sobrevinientes, con el tiempo y en la medida en la que el Estado y la sociedad se preparen para su ocurrencia, dejan de serlo.
15. Esta precisión, a mi juicio, es particularmente relevante por cuando menos dos tipos de razones. En primer lugar, desde la adopción de esa sentencia han pasado 13 años, durante los cuales la ciencia y la tecnología han avanzado significativamente, lo que le imponía a la Corte el deber de valorar si, en la actualidad, fenómenos de tal naturaleza seguían siendo imprevisibles. Esta comprobación resultaba agravada por el hecho de que se está ante un escenario probatoriamente más exigente, como es el del agravamiento de las situaciones estructurales. En segundo lugar, la imprevisibilidad de un fenómeno climático no es un asunto que deba regirse por la lógica del precedente judicial, en tanto no corresponde a una simple aplicación de las reglas jurisprudenciales, sino que está mediado obligatoriamente por un ejercicio probatorio. En este caso, advierto que la Corte debió aplicar un estándar de prueba más exigente, precisamente con el fin de que esta sentencia pueda comprenderse como una regla general -y contraria a la filosofía del derecho constitucional de excepción- según la cual el agravamiento de problemas estructurales es motivo suficiente para acreditar el requisito de sobreviniencia.
16. Desafortunadamente, los datos y demás información empírica recabada en este proceso demuestran que los eventos climáticos extremos con seguridad se presentarán en el futuro, lo cual pone en riesgo cierto diversos derechos fundamentales, en particular de las poblaciones más vulnerables y sujetos de especial protección constitucional. En ese sentido, estos retos para incluso garantizar la supervivencia de las personas, deben ser asumidos no mediante medidas reactivas y limitadas en su alcance, sino mediante políticas integrales que cuenten con un debate democrático suficiente.
17. A partir de los argumentos expuestos, concluyo que en el caso analizado no solo se incumplía con el requisito de insuficiencia de las medidas legales ordinarias, como lo expuso acertadamente la Corte, sino que tampoco estaba acreditado el requisito de la comprobación sobre un hecho sobreviniente, en los términos de la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, aclaro mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada