Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-383/22 Referencia: Expediente D-14.613 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 9°, 10°, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 de la Ley 2098 de 2021, "[p]or medio de la cual se reglamenta la prisión perpetua revisable y se reforma el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) y se dictan otras disposiciones, Ley Gilma Jiménez". Magistrado sustanciador (E): HERNÁN CORREA CARDOZO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me permito apartarme de la decisión consistente en pronunciarse de fondo frente al cargo formulado contra el artículo 27 de la Ley 2098 de 2021, que incrementaba el mínimo de las penas para algunas circunstancias de agravación del homicidio -contenidas en el artículo 104 del Código penal-, puesto que el cargo resultaba a todas luces inepto por incumplir el requisito del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 de señalar las normas constitucionales que se consideraron infringidas. Los demandantes construyeron el cargo señalando que el legislador "excedió su libertad de configuración en materia penal y desconoció el ECI que existe en el sistema penitenciario y carcelario", y contrastaron la norma con la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura del estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria, en lugar de hacerlo con alguna norma de la Constitución Política, que es el parámetro de control constitucional. Tal falencia no puede ser superada bajo el principio pro actione, ni mucho menos permite la creación de un nuevo estándar de control constitucional abstracto a partir de las consideraciones jurisprudenciales sobre un estado de cosas inconstitucional (ECI), como el declarado en materia penitenciaria y carcelaria. Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado ampliamente sobre la grave vulneración de los derechos fundamentales que padece la población privada de la libertad, lo ha hecho en sede de control constitucional concreto y a partir de una situación fáctica de sistemática violación de derechos. De hecho, el citado estándar constitucional mínimo al que alude la ponencia para valorar la constitucionalidad de la norma, ha tenido lugar en sentencias de tutela, en las que, además, se ha formulado en calidad de propuesta de lineamiento para el diseño y ejecución de políticas públicas. Trasladar el análisis de la aplicación de la norma en los casos concretos a la constitucionalidad de la norma en abstracto, resulta, no solamente antitécnico, sino también invasivo de las facultades del legislador en el ejercicio de la libertad de configuración de la política criminal como política pública. Muestra de ello es que, al desarrollar el juicio de proporcionalidad en sentido intermedio, la ponencia invierte la carga de la presunción de constitucionalidad, cuando incluye en el juicio de idoneidad la exigencia de que el legislador determine empíricamente que la medida resulta efectivamente conducente para alcanzar el fin pretendido. Sin embargo, no resulta razonable que en el juicio de proporcionalidad que la Corte efectúa sobre las normas que gozan de una presunción de constitucionalidad, establezca un nuevo criterio según el cual la ausencia de evidencia empírica implica falta de idoneidad de la medida y por tanto su inconstitucionalidad. A la anterior conclusión se llega por la vía de elevar -erróneamente- a parámetro de control constitucional el estándar constitucional mínimo fijado por la jurisprudencia, exigencia que no plantea el texto superior y que pasa por alto los retos frente a la naturaleza del fundamento empírico. Como es evidente, los datos empíricos que permiten valorar las deficiencias en la criminalización secundaria -persecución y enjuiciamiento- o terciaria -ejecución de penas-, se obtienen a partir de una evaluación de los procesos judiciales que han tenido lugar o que se encuentran en marcha, pues allí puede determinarse si la capacidad de los operadores, los recursos y otros elementos, son suficientes o requieren ajustes, y si los establecimientos carcelarios son adecuados y suficientes. Asunto muy distinto, es supeditar la fase de criminalización primaria -tipificación de conductas- a elementos empíricos que no existen, y que sólo es posible conocer tras la aplicación de la norma penal que se adopta y su posterior evaluación. Este es el caso de la norma que aumentaba las sanciones para algunos de los agravantes del homicidio, declarada inconstitucional en esta sentencia. En este sentido, la libertad de configuración del legislador se acentúa en sede de criminalización primaria en la que corresponde escoger entre muchos medios el que se considere más adecuado para enfrentar un fenómeno complejo. No puede pretenderse sustituir el juicio del legislador por la vía de una pretendida evidencia empírica imposible de aportar antes de que exista la norma penal. En definitiva, el ECI atiende a una violación masiva de derechos fundamentales que requiere decisiones estructurales para ser superadas pero que, sin embargo, no crea un sistema normativo de rango constitucional que sirva de parámtero para adelantar el control abstracto de constitucionalidad. En cambio, debe mantenerse el análisis de proporcionalidad respetando el precedente, esto es, circunscribiéndolo a los criterios con los que la Corte ha valorado la expedición de normas de naturaleza penal, que incluyen la importancia del bien jurídico, la gravedad de la amenaza o el daño, la repercusión en el orden social, o la imputación subjetiva. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado