SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-383/20DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad (Salvamento parcial de voto)La medida de emergencia para ayudar a las personas que no pueden continuar en el régimen contributivo a seguir teniendo acceso a los servicios de salud que ofrece el Sistema, fijada en el Artículo 6 del Decreto Legislativo estudiado, no sólo no es necesaria, puesto que ya existían otros mecanismos legales para enfrentar el problema, sino que es regresiva, por cuanto da una protección al derecho menor que lo que lo hacia la regla general existente sobre aporte solidario. Se trata de una norma que impone una limitación innecesaria al derecho.REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Acceso temporal mediante contribución solidaria (Salvamento parcial de voto) Esta norma es regresiva frente al contexto normativo existente, puesto que impone requisitos que no se consideraban previamente. Si bien la norma busca una finalidad importante constitucionalmente, el camino elegido es imponer una norma regresiva que impacta la cobertura universal del Sistema de Salud.Ref: Expediente RE-327Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 800 de 2020, ‘por el cual se adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica’. Limitación innecesaria1. Comparto, en términos generales, la decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional adoptada en la Sentencia C-383 de 2020, en la que se estudió la constitucionalidad del Decreto Legislativo 800 de 2020. Sin embargo, salvo parcialmente mi voto a esta decisión, pues considero que el Artículo 6 (permitir vincularse hasta por un año al régimen subsidiado pagando una ‘contribución solidaria’) ha debido ser declarado inexequible. Esta norma es regresiva frente al contexto normativo existente, puesto que impone requisitos que no se consideraban previamente. Si bien la norma busca una finalidad importante constitucionalmente, el camino elegido es imponer una norma regresiva que impacta la cobertura universal del Sistema de Salud.
2. El Artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 permite a las personas cotizantes o beneficiarias del régimen contributivo, vincularse al subsidiado temporalmente, pagando una contribución solidaria con condiciones especiales. Se trata de una norma que, como lo sostiene el Gobierno y la mayoría de la Corte, busca enfrentar los efectos que genera la pandemia socialmente, al dejar a personas fuera del ámbito de protección del sistema de salud. La norma cumple el juicio de finalidad, de conexidad, interna y externa, de ausencia de arbitrariedad, de no contradicción específica, así como de motivación. Pero no ocurre lo mismo con el juicio de necesidad, tanto jurídica como fácticamente.
3. Uno de sus propósitos fundamentales de la medida es mantener en el contexto de la pandemia una cobertura universal en salud, uno de los avances más importantes del Sistema de Salud de Colombia. Mientras que en 1995 el Sistema de Salud cubría al 29% de la población y buena parte a través de algún régimen (contributivo, subsidiado, especiales; el 21% del total), en el año 2020 el Sistema cubría a más del 97% de la población (y casi todos a través de alguno de los regímenes, el 90% del total). Esto es, se pasó de cubrir menos de la tercera parte de las personas de Colombia en la mitad de la década de los noventa (casi 10.9 millones de personas, de las 37.6 millones que se registraban para entonces), a alcanzar niveles cercanos a la totalidad de la población cubierta (49.5 millones de las 50.7 registradas) y con sólo un 8% fuera de las instituciones propias de alguno de los regímenes establecidos. El Ministerio de Salud y Protección Social presenta la información así: /Fuentes: serie anual de afiliación a nivel nacional / Estimación y proyección de población DANE Cálculos: Dirección Aseguramiento Minsalud. 4. En tiempos normales y corrientes, alcanzar la cobertura universal en salud es una inmensa conquista constitucional. Mantener este logro en tiempo de pandemia, es una acción necesaria para asegurar la protección de los derechos de las personas, para garantizar su vida. Mantener el acceso a servicios de salud accesibles y de calidad, es una de las mejores herramientas para enfrentar los efectos negativos de esta difícil prueba que enfrenta Colombia, junto al resto de la humanidad. Permite que las personas tengan el acceso al servicio de salud cuando lo requieran, pero a la vez, asegura un contacto con el Sistema, para poder avanzar en prevención y control. Un Sistema de Salud que garantice el cubrimiento universal es una de las herramientas que promueve un crecimiento económico inclusivo y contiene los efectos perversos de la pandemia.
5. Una de las medidas claramente orientadas a evitar que algunas personas queden excluidas del sistema contributivo y, a la vez del sistema subsidiado, es la denominada contribución solidaria. A través del Plan de Desarrollo 2018-2022 (el Artículo 242 de la Ley 1955 de 2019), se reitera que las personas afiliadas al Régimen Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud son aquellas que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Y se aclara que la población que sea clasificada como pobre o vulnerable recibirá subsidio pleno, no deberá contribuir. En tanto que las personas que sean clasificadas como no pobres o no vulnerables deberán contribuir solidariamente al sistema, de acuerdo a su capacidad de pago parcial. Como lo reconoce la mayoría de la Sala, la contribución solidaria permite permanecer adscrito al Sistema, pagando un aporte proporcional a su capacidad, determinado a partir de tarifas progresivas entre el 1% y el 15%, teniendo como base la unidad de pago por capitación, “sin imponer requisitos adicionales” (Sentencia C-383 de 2020; pár. 74). La competencia para determinar el monto de ese aporte se otorga al Gobierno, a través del Ministerio de Salud y Protección Social.6. Adicionalmente, en ejercicio de sus competencias de legislador de emergencia, el Presidente de la República tomó una medida adicional para evitar que personas que salieran del régimen contributivo y no cumplieran con los requisitos para ser beneficiarias del régimen subsidiado, quedaran por fuera de la protección del sistema de salud. Concretamente, la norma de emergencia (el Artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020), modificó una norma legal del plan de desarrollo anterior (de los años, 2014-2018), para autorizar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES, pagar a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- el valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- correspondiente a los personas vinculadas y beneficiarias que hayan sido suspendidas. Esto, con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud de los afiliados al Régimen Contributivo. Este pago, se estableció, debe darse a partir de la entrada de la norma de emergencia, y “durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.”7. En este escenario, el Gobierno expidió una nueva norma de emergencia (el Artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020), por considerarla necesaria para poder seguir evitando que en medio de la pandemia más personas pierdan el acceso al servicio de salud. La cuestión, es que el diseño específico de esta nueva medida implica un retroceso frente a las reglas aplicables existentes, pues restringe y obstaculiza el cubrimiento universal en salud. Es una medida regresiva.
8. La Sala sostiene que el artículo 6 analizado se “enfoca” en los cotizantes y beneficiarios al régimen contributivo que perdieron su empleo por la emergencia de COVID-19, por lo que considera que es una medida “necesaria” para proteger a esta población que sufre las consecuencias de no contar con un ingreso para aportar al sistema, pero que tampoco cumple los requisitos para hacer parte del régimen subsidiado. No obstante, demostrar que una norma se ‘enfoca’ en un grupo de personas, no es lo mismo que demostrar que una norma se necesita fáctica o jurídicamente. Es claro que las personas y sus familia requieren una protección para no quedar por fuera del Sistema de Salud al perder su empleo, situación que se ha agravado en el contexto de la pandemia (la tasa de desempleo durante la pandemia subió de cifras entre 9% y 10% a cifras de más de 20%). Pero no pareciera existir una razón para tener que aprobar una norma legal específica para las personas que han perdido su trabajo por la pandemia. Así pues, en términos fácticos está claro que se requiere una medida para enfrentar este problema, pero no está claro por qué se requeriría una medida específica, distinta a las ya existentes.
9. En cuanto a la necesidad jurídica de la norma analizada, la Sala resalta que existía una disposición anterior, el artículo 15 del Decreto 538 de 2020, que protege especialmente a este grupo de personas afectadas por la pandemia, al asegurarles la continuidad de la afiliación al régimen contributivo, mientras dure la Emergencia sanitaria. No obstante, la mayoría de la Sala considera que sería necesaria esta nueva disposición que se analiza, pues “la cobertura habilitada por el artículo 6 únicamente se hace efectiva, una vez finalice la vigencia del mismo.” Esto es, para la Sala las medidas de emergencia, la existente y la nueva que ahora se analiza, “se complementan, toda vez que brinda protección cuando la primera finalice.”10. En realidad la sentencia de la cual me aparto no demostró que la norma de emergencia analizada (el Artículo 6 del Decreto 800 de 2020) sea necesaria. Lo que demuestra la Sala, es que esta nueva disposición podría ser necesaria en el momento en el que la norma actual, también de emergencia, pierda su vigencia. Esto es, la norma analizada no es necesaria sino condicionadamente necesaria; se requiere si se da cierta condición, a saber, que la norma actual pierda vigencia. Así, lo que concluye la Corte es exactamente lo contrario, demuestra que la norma analizada no se necesita. De acuerdo con la mayoría de la Sala Plena, mientras esté vigente la norma de emergencia actual, la nueva disposición no es necesaria. Sólo lo llegaría a ser si y sólo si se da la condición dicha. En síntesis, no se demostró que la norma es necesaria jurídicamente, sino que podría serlo.
11. La Sala ha debido determinar, o al menos mostrar mínimamente, que la norma actualmente aplicable va a perder inevitablemente su vigencia y que esta nueva disposición, que la complementa, va a ser necesaria para la protección de los derechos de las personas. Nada de eso se hizo.12. Adicionalmente, tampoco se analizó la necesidad específica del modelo normativo que ahora se introduce, en cuanto a establecer nuevas limitaciones que antes no existían, como tener un límite de tiempo (un año).
13. Finalmente, la Sentencia C-383 de 2020 tampoco analiza por qué se necesitaba una norma especial, teniendo en cuenta que la herramienta que actualmente tiene la legislación (Artículo 242 de la Ley 1955 de 2019) podría haber sido utilizada. No hay razones que muestren que el diseño de la medida ahora introducida por el Gobierno en emergencia, implica siquiera una mejora frente al mecanismo antes existente. Por el contrario, lo que advertimos varias de las magistradas y magistrados en Sala, es que esta herramienta sí era aplicable a los casos que se busca atender y no representa mayor obstáculo para su aplicación. Se establece como requisito la misma contribución solidaria que ahora existe, pero imponiendo un límite temporal que antes no se tenía y exigiendo unos aportes mínimos que tampoco antes se reclamaban. En otras palabras, la nueva medida, aprobada por la mayoría de la Sala es regresiva y protege menos que las que ya existían en el ordenamiento.
14. Estas pues, son las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Corte en la Sentencia C-383 de 2020. La medida de emergencia para ayudar a las personas que no pueden continuar en el régimen contributivo a seguir teniendo acceso a los servicios de salud que ofrece el Sistema, fijada en el Artículo 6 del Decreto Legislativo estudiado, no sólo no es necesaria, puesto que ya existían otros mecanismos legales para enfrentar el problema, sino que es regresiva, por cuanto da una protección al derecho menor que lo que lo hacia la regla general existente sobre aporte solidario. Se trata de una norma que impone una limitación innecesaria al derecho. Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERA Magistrada