SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS y ALBERTO ROJAS RÍOS.A LA SENTENCIA C-383/20Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 800 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.” Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas Respetuosamente presentamos salvamento parcial de voto en el asunto de la referencia.En la sentencia C-383 de 2020, esta Corporación efectuó el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 800 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”, declarando la exequibilidad de los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 9 y 10, así como la exequibilidad condicionada de los artículos 2, 3 y 8 en relación con la extensión de su vigencia. Lo anterior tras determinar que las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo cumplen las condiciones formales y materiales de validez contenidas en la Constitución y en la regulación estatutaria.La razón por la cual compartimos esta decisión en forma parcial es que, en efecto, la evaluación efectuada a las medidas tendientes a autorizar el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro (art.1), la utilización de recursos de distintas fuentes para el pago de los servicios que se hayan prestado o se presten por concepto de urgencias a la población migrante regular o irregular, no afiliada (arts. 2, 3, 4 y 5), el saneamiento del pasivo en salud de las cajas de compensación familiar con programas de salud (art. 7), el sostenimiento de las unidades de cuidados intermedios e intensivos a través del anticipo del valor de la canasta Covid-19 (art. 8), el apalancamiento financiero del sistema de salud con recursos del SOAT (art. 9) y la garantía del goce efectivo del derecho fundamental a la salud (art. 10); permite evidenciar la superación de los criterios formales y materiales de validez. En consecuencia, estimamos acertado concluir su exequibilidad. Sin embargo, creemos que la Sala Plena debió arribar a un resultado diferente frente al artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020, mediante el cual se adicionó el parágrafo segundo al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, en atención a las consideraciones que se exponen a continuación.El artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 dispuso:“SOLIDARIDAD EN EL SISTEMA DE SALUD. Los afiliados al Régimen Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. La población que sea clasificada como pobre o vulnerable según el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén), recibirá subsidio pleno y por tanto no deberá contribuir. Los afiliados al Régimen Subsidiado de salud que, de acuerdo al Sisbén, sean clasificados como no pobres o no vulnerables deberán contribuir solidariamente al sistema, de acuerdo a su capacidad de pago parcial, definida según el mismo Sisbén.El recaudo de la contribución se efectuará por los canales que defina el Ministerio de Salud y Protección Social, recursos que se girarán a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), donde harán unidad de caja para el pago del aseguramiento. La base gravable será la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Régimen Subsidiado. El Ministerio de Salud y Protección Social fijará unas tarifas progresivas entre el 1% y el 15%, de acuerdo con la capa cidad de pago parcial, las cuales se aplicarán a grupos de capacidad similar. Cuando se identifiquen personas afiliadas al Régimen Subsidiado con capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización debe rán afiliarse al Régimen Contributivo. Les corresponderá a las alcaldías municipales garantizar que los afi liados al régimen subsidiado en salud cumplan con los requisitos lega les para pertenecer a dicho régimen, sin perjuicio de las competencias de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP). En caso de que se determine que el subsidio en salud se obtuvo me diante engaño sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad, se compulsará copia del expe diente a la Fiscalía General de la Nación. Parágrafo. Los afiliados al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán adquirir un seguro para proteger su ingreso de subsistencia en momentos de enfermedad, según las con diciones que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.” (Se resalta) Por su parte, el parágrafo que le fue adicionado por el artículo 6 del DL 800 de 2020 señala que:“Los cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios, podrán acceder temporalmente al régimen subsidiado de salud mediante la contribución solidaria, una, vez finalice el beneficio estipulado en el parágrafo primero del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020, cuando el cotizante (i) no cumpla con las condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, (ii) haya finalizado su relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los seis (6) meses siguientes a su finalización, y (iii) haya aportado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre un Ingreso Base de Cotización -IBC- hasta de un (1) salario mínimo legal mensual vigente -SMLMV-.Este mecanismo estará disponible hasta por un periodo máximo de seis (6) meses después de finalizada la declaratoria de emergencia sanitaria y podrá ser prorrogado por el Ministerio de Salud y Protección Social. La permanencia en el mecanismo no podrá ser mayor a un (1) año contado a partir de la finalización de la relación laboral, el inicio del periodo de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, cuando aplique. En todo caso, la encuesta SISBÉN primará como criterio para determinar el pago de la contribución solidaria una vez entre en implementación la metodología IV del SISBÉN.”De lo anterior se desprende que el parágrafo adicional, determinó i) el grupo poblacional que podrá acceder al régimen subsidiado en salud a través de la contribución solidaria, una vez finalice el beneficio de que trata el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020; ii) los requisitos para acceder al sistema a través de la contribución solidaria y, iii) el tiempo máximo de permanencia en el régimen subsidiado a través de dicho mecanismo. En relación con el primer punto, contrario a lo señalado por la Sala Plena, consideramos que la norma no hace extensivo el mecanismo de aporte solidario a un nuevo grupo de beneficiarios, sino que por el contrario hace referencia a uno que por la amplitud en la disposición original ya se encontraba incluido. Para arribar a esta conclusión es preciso analizar el contenido de las dos disposiciones.Por una parte, el primer inciso del artículo 242 señaló que los afiliados al régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización y que a dicho régimen puede acceder la población que de acuerdo al Sisbén es catalogada como i) pobre y vulnerable a través del subsidio pleno y ii) la no pobre y no vulnerable mediante la contribución solidaria. De lo anterior, se concluye que deben entenderse como pobres o vulnerables las personas clasificadas en el Sisbén en los niveles I y II que de acuerdo al artículo 2.1.5.1. del Decreto 780 de 2016, son los beneficiarios del subsidio pleno, y contrario sensu, como no pobre y no vulnerables a quienes la encuesta clasifica con un nivel superior. Ahora bien, el parágrafo adicionado por el artículo 6 del DL 800 de 2020 establece como beneficiarios del régimen subsidiado a través del mecanismo de contribución solidaria a quienes, siendo cotizantes del régimen contributivo, i) perdieron el empleo durante la emergencia o dentro de los 6 meses siguientes a su finalización; ii) no pertenecen a los niveles I y II del Sisbén y por tanto no se benefician del subsidio pleno en el régimen subsidiado, pero iii) carecen de capacidad económica que les permita continuar costeando la cotización al régimen contributivo. Así las cosas, de la descripción de las dos normas, se desprende que las personas que siendo cotizantes al contributivo, perdieron el empleo con ocasión del Covid-19, y no están clasificadas en los niveles I y II de Sisbén, pero tampoco cuentan con la capacidad de pago para continuar costeando su permanencia en el régimen contributivo -artículo 6 del DL 800 de 2020-, hacen parte de la población no pobre y no vulnerable a la que el artículo 242 en su texto original permite ingresar al régimen subsidiado a través de la contribución solidaria.En relación con los otros dos aspectos enunciados en el fundamento jurídico 6, se observa que el artículo 6 del decreto legislativo objeto de control de constitucionalidad en la sentencia C-383 de 2020, los introdujo como novedad, pues la disposición original no establecía requisitos relacionados con el momento en que tuvo lugar la pérdida de capacidad de cotización, su causa, ni un IBC máximo para acceder al mismo; así como tampoco un tiempo límite de permanencia en el sistema a través del mecanismo.Una vez analizadas las características y alcance del artículo 6, nos corresponde precisar los motivos por los cuales consideramos que no se acreditan algunos de los criterios de validez a la luz de los cuales se efectúa el control de constitucionalidad a los Decretos Legislativos. Juicio de necesidad. En cuanto a la necesidad fáctica, esta medida no resulta idónea para la protección de la población que, por su falta de capacidad económica y su falta de requisitos para acceder al RS, se encuentra inactiva o desafiliada del sistema de salud, ya que, si bien plantea la solución de asegurabilidad, lo que hace es adicionar una norma dirigida al mismo grupo poblacional y que, como ya se explicó, ofrece mayores garantías al no establecer requisitos de ingreso ni límites de permanencia. En relación con la necesidad jurídica, al existir una norma que creó la contribución solidaria y que resulta ser más garantista que la sometida a control constitucional, la medida contenida en el Decreto Legislativo 800 de 2020 se torna innecesaria. Ahora bien, si en gracia de discusión pudiera entenderse que la medida del artículo 6 es indispensable para proteger a esta población que sufre las consecuencias de no contar con un ingreso para aportar al sistema, pero que no logra clasificar en los niveles I y II del Sisbén, no resulta clara la razón por la que no se incluye a quienes haciendo parte de este mismo grupo poblacional, ingresaron a él antes de iniciar la emergencia, a los cuales se les pretendía brindar una solución con la norma del artículo 242 del PND, pero que dada la falta de reglamentación, sumado a la adición realizada, no podrán hacer uso del mecanismo, aun cuando puedan llevar más tiempo en esta situación de desprotección en temas de salud.Solo resta mencionar que el artículo 6 resulta innecesario no solo por la existencia del artículo 242 del PND, sino también por el beneficio incluido en el artículo 5 del Decreto 538 de 2020. Este último dispuso una protección especial para aquellos que durante la emergencia generada por el COVID-19 han perdido su empleo, al autorizar que la Adres continúe realizando el pago de su UPC, así como la de sus beneficiarios y para los beneficiarios de cotizantes fallecidos, asegurando la continuidad de la afiliación en el RC mientras dure la emergencia sanitaria. Dicho de otro modo, el Decreto 538 de 2020 brinda mayor protección que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020, ya que i) ofrece continuidad en el sistema de salud, sin cambio de régimen, y ii) solo exige como requisito para acceder al beneficio, haber perdido el empleo como consecuencia de la emergencia generada por la pandemia. Por lo tanto, la medida en mención tampoco satisface el criterio de necesidad jurídica.Juicio de motivación suficiente. Tal como expone la sentencia, la medida contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 se encuentra justificada, en la necesidad de brindar protección a un grupo poblacional que con ocasión de la pandemia perdió el empleo y con ello la capacidad de cotización al Sistema de Salud; y por tanto, una vez finalice la vigencia el beneficio contenido en el artículo 5 del Decreto Legislativo 538 de 2020, quedará sin protección integral en salud, salvo que acredite las condiciones para ingresar al régimen subsidiado. Ahora bien, el beneficio de cotización al sistema a través del aporte solidario contenido en el artículo 6 del decreto legislativo en estudio, establece las siguientes exigencias para acceder al mismo: (i) no cumplir con las condiciones para pertenecer al RS, (ii) haber culminado su relación laboral durante la emergencia sanitaria o en los 6 meses siguientes a su finalización, y (iii) haber aportado al SGSSS sobre un IBC de hasta de un S.M.M.L.V; no obstante, no se observa motivación alguna respecto de las dos últimas condiciones de ingreso, ya que ni la parte motiva del DL, ni la intervención efectuada por la presidencia, exponen las razones que permitieron al Gobierno nacional determinar dichos parámetros; motivo por el cual la medida no supera el criterio de motivación suficiente. Juicio de no contradicción específica. La medida del artículo 6 contempla las siguientes exigencias para poder ingresar al RS a través de la contribución solidaria: (i) no cumplir requisitos para el RS; (ii) haber finalizado su relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los seis meses siguientes; (iii) haber aportado al sistema sobre un IBC de hasta un S.M.M.L.V. Adicionalmente, establece el término de un año como tiempo máximo de permanencia en el sistema a través del aporte solidario, que se contabiliza desde la finalización de la relación laboral, el inicio del periodo de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante. Como se advierte, la regla determina un grupo poblacional para que se beneficie de un mecanismo creado por una norma ordinaria; pero respecto de dicha población limita y restringe la cobertura que ya ofrecía la medida original al permitir el aseguramiento de la población no pobre. Ahora bien, la Constitución dispone en el artículo 48, que la seguridad social debe garantizarse conforme al principio de universalidad, y en el 49 que el Estado debe organizar, dirigir y reglamentar la atención integral en salud para todos los residentes del territorio nacional, conforme a los principios de universalidad y solidaridad. Asimismo, en el ámbito internacional, el Protocolo de San Salvador indicó en su artículo 10 que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”, comprometiendo a los Estados partes a garantizar la atención primaria en salud, puesta al alcance de todos los individuos. De igual forma, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, afirmó que todo individuo tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Adicionalmente, la universalización de la cobertura en salud es un objetivo abanderado por la OMS.Lo anterior, no se refleja en el contenido del artículo 6, que por el contrario limita la universalización de la cobertura en salud, y representa un retroceso en el avance generado por el mecanismo de afiliación del artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, que reitérese, a diferencia de esta medida no restringe con requisitos rigurosos a los beneficiarios del mecanismo, ni les impone límites temporales para su permanencia. En consecuencia, estimamos que el artículo 5 del DL 800 de no supera el juicio de no contradicción específica.Juicio de incompatibilidad. El Gobierno Nacional ha presentado esta medida como un beneficio a través de la implementación de la contribución solidaria. No obstante, debe decirse que el artículo 242 del PND 2018-2022 creó este mecanismo, que si bien está dirigido a la población que no puede cotizar al SGSSS y no cumple requisitos para vincularse al RS, establece como base gravable la UPC del RS, señalando que el MSPS fijará tarifas progresivas entre el 1% y el 15% de acuerdo a la capacidad de pago parcial, sin imponer requisitos adicionales. Por lo tanto, no es claro cómo la norma en cita resulta irreconciliable con el estado de excepción, al punto tal de requerir ser complementada. Lo expuesto, atendiendo a que esta disposición tuvo como finalidad, por un lado, aumentar la eficiencia y la equidad en el sistema y por otro, generar recursos adicionales que permitan la financiación del SGSSS, al autorizar que las contribuciones al mismo sean definidas con un parámetro diferente al de los aportes que realizan los trabajadores formales e independientes, esto es, de acuerdo a la capacidad de pago de los hogares y de la redefinición de los criterios de focalización en el RS, de acuerdo a la información del Sisbén IV. Por lo tanto, temas como la necesidad de mejorar la eficiencia, la equidad y el flujo de recursos no resultan incompatibles con el estado de emergencia declarado y contrario a ello, continúan requiriendo de atención específica dada la especial situación por la que atraviesan los ciudadanos y el sistema de salud. En consecuencia, el artículo 242 del PND en su texto original resulta compatible con el estado de emergencia.Ahora bien, el artículo 6 del decreto legislativo impone algunas restricciones para el grupo poblacional al que dirige la medida, tales como: i) limitar a un año la afiliación al sistema a través de la contribución solidaria; ii) que la relación laboral haya terminado durante la emergencia sanitaria o durante seis meses después de finalizada la misma; y iii) haber aportado al SGSSS sobre un IBC de hasta un S.M.M.L.V. Lo anterior, implica que la norma que se adiciona al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 respecto del grupo poblacional al cual pretende beneficiar es regresiva, toda vez que representa un recorte sustantivo del alcance del derecho, ya que la creada desde el año 2019 cubre a un grupo más amplio, al no condicionar el ingreso último IBC y no limita el tiempo de beneficio del mecanismo. Como puede verse, el nivel de protección alcanzado con este cubría la totalidad de la población a la cual se dirige sin exigencias adicionales, por el contrario, el artículo que se analiza disminuye ese grado e impone mayores cargas a los beneficiarios y genera con ello una limitación en términos de acceso al sistema de salud a través de la contribución solidaria. En relación con lo mencionado, la Presidencia de la República en su intervención, afirmó que la norma vigente no permite garantizar el aseguramiento en salud de la población residente en Colombia que por su situación económica no puede permanecer en el RC, por lo que para materializar su derecho era forzoso crear una medida que, de forma temporal le permita acceder al RS a través de la contribución solidaria.Los suscritos Magistrados no compartimos dicha manifestación, pues como bien se ha expuesto, el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 creó la contribución solidaria, garantizando el aseguramiento en salud no solo de la población que como consecuencia del COVID-19 ha perdido la posibilidad de aseguramiento, sino a toda la población que por no contar con recursos suficientes para cotizar al SGSSS y no cumplir requisitos para hacer parte del RS, tan solo puede acceder a la atención de urgencias. Finalmente, cabe citar lo establecido en la sentencia C-313 de 2015, que refiriéndose a la universalidad de la cobertura en salud, señaló que el goce efectivo del derecho a la salud debe ser entendido acorde con el principio de progresividad, el cual abarca dos dimensiones, por una parte la gradualidad y por otra mejorar las condiciones del goce efectivo del derecho, lo que implica no adoptar medidas regresivas y el cumplimiento inmediato de las obligaciones en materia de derechos como la salud; todo ello orientado a la cobertura sanitaria y a la reducción de las desigualdades en materia de determinantes sociales. Estos contenidos, al no estar presentes en la norma analizada, fortalecen la conclusión de que el artículo 6 no se supera el juicio de incompatibilidad.Juicio de proporcionalidad. Consideramos que la medida incorporada en el artículo 6 no ofrece una respuesta equilibrada frente a la gravedad de los hechos que generan la crisis dado que, impone requerimientos adicionales que limitan el grupo de personas que tras perder el empleo durante la emergencia declarada o seis meses después de finalizada esta, podrían acceder al SGSSS mediante la contribución solidaria, toda vez que les exige haber cotizado con un IBC de hasta un S.M.M.L.V. e impide permanecer en el sistema a través de este mecanismo por más de un año.Lo anterior, dado que el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 no contiene requisitos distintos a pertenecer a la población citada, es decir, se muestra equilibrada frente a sus necesidades, sin aumentar las barreras existentes, facultándolos para realizar una contribución solidaria que oscila entre el 1% y el 15% de la UPC del RS. Sin embargo, se reitera que por falta de reglamentación se ha impedido su concreción. Por lo tanto, la Corte puede concluir que el artículo 6 impone cargas desproporcionadas a la población beneficiaria, lo que no permite superar este juicio. Juicio de no discriminación. Frente a quienes perdieron el empleo durante la emergencia, o lo perderán dentro de los 6 meses siguientes a su finalización, la disposición extraordinaria genera un trato diferente, pues permite la afiliación mediante la contribución solidaria a quienes cotizaban al sistema de salud con un IBC de hasta un S.M.M.L.V, restringiendo con dicho techo la posibilidad de aseguramiento de quienes tenían un IBC superior.Al respecto nos llama la atención que precisamente la medida contenida en el artículo 6 del DL 800 de 2020 favorezca a una población que por el nivel de ingresos anterior a la pérdida del empleo, tiene mayor riesgo de pobreza o vulnerabilidad y por ende una mayor probabilidad de cumplir los requisitos para acceder al régimen subsidiado; y por el contrario excluya a quienes por haber tenido ingreso superiores, cuentan con menores posibilidades de mantener el aseguramiento en salud a través de un subsidio pleno.Lo dicho, a criterio de esta Corporación, resulta discriminatorio, ya que, si bien las ayudas suelen ser focalizadas y no beneficiar a toda la población, para su aceptación constitucional se requiere de una motivación que demuestre la necesidad de la diferencia; exigencia que no se cumple dentro del decreto que se analiza y que nos lleva a concluir que no se satisface el juicio de discriminación.En consecuencia, salvamos el voto de forma parcial, toda vez que frente a la decisión adoptada en relación con el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020, como fue expuesto, no observamos superados los criterios de necesidad, motivación suficiente, no contradicción específica, incompatibilidad, proporcionalidad y no discriminación, lo que nos lleva concluir que es inexequible. Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistradoALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – Acemi, la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud -Gestarsalud, la Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales -ACHC, la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos –Acesi, la Federación Colombiana de Departamentos, la Federación Colombiana de Municipios, la Asociación de Cajas de Compensación Familiar –Asocajas y la Federación de Aseguradores Colombianos –Cámara SOAT; y a las facultades o programas de derecho de las siguientes universidades: Andes, Rosario, Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia, Nacional de Colombia y de Caldas. Mediante documento del 2 de julio de 2020, suscrito por Clara María González Zábala. Regulado en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’”. Como son: (i) el beneficio de protección laboral; (ii) el mecanismo de protección al cesante; y (iii) el mecanismo previsto en el Decreto 580 de 2020, que establece que, una vez agotado el periodo de protección laboral, la Adres continuará pagando la UPC correspondiente a los cotizantes que hayan sido suspendidos con su grupo familiar, así como a los beneficiarios de los cotizantes que hayan fallecido. Ello en virtud de que el SOAT es un seguro que tiene como beneficiario a la sociedad y que hace parte del SGSSS para atender la problemática que al interior del mismo se presenta, relacionada con lesiones personales y muertes causadas en accidentes de tránsito por vehículos automotores no identificados o que no cuentan con SOAT, creado bajo los principios de equidad, solidaridad y sostenibilidad en procura de preservar la vida de aquellos afectados por tales accidentes sin importar su nivel socio-económico, así como el pago de indemnizaciones por incapacidades permanentes, por muerte y gastos funerarios derivados de estos accidentes, entre otros pagos que realiza. En este punto, agregó que el superávit calculado corresponde a recursos provenientes de la porción de la prima de los riesgos no causados y que pueden ser reasignados al SGSSS, sin comprometer la capacidad de las aseguradoras para el cubrimiento de los siniestros ocurridos, así como tampoco los afecta durante el resto de los meses de vigencia de las pólizas expuestas, siempre y cuando se permita a las entidades que realicen de forma gradual los desembolsos que se definan (por lo menos 3 meses). 73%. Número de días de cobertura del SOAT. Aseguradoras, Agencia Nacional de Seguridad Vial, etc. Mediante escrito allegado el 10 de julio de 2020. a) Fue publicado en el Diario Oficial 51.335 del 4 de junio de 2020, además, en el encabezado y en la parte motiva dice expresamente que se expidió en desarrollo del decreto que declaró el Estado de Emergencia; b) fue expedido por el Gobierno Nacional y lleva la firma del presidente de la república y de todos los ministros del despacho; c) se profirió el 4 de junio de 2020, esto es, dentro de la vigencia del Estado de Emergencia; d) se encuentra debidamente motivado, pues se enuncian las razones y causas que justifican su expedición; y e) dado que la declaratoria del Estado de Emergencia se extiende a todo el territorio nacional, se entiende que las medidas adoptadas en el decreto bajo estudio tienen el mismo ámbito de aplicación y alcance. Cfr. sentencia T-760 de 2008. “La disponibilidad de los recursos necesarios para asegurar la prestación de los servicios de salud supone la obligación de que tales recursos existan, no se asignen a fines distintos al de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y se destinen a la prestación cumplida y oportuna de los servicios requeridos por las personas. Esta última obligación implica pues, garantizar el adecuado flujo de los recursos, lo cual es necesario para asegurar que toda persona goce efectivamente del más alto nivel posible de salud, dadas las condiciones presupuestales, administrativas y estructurales existentes. El flujo de recursos es importante tanto hacia los prestadores de servicios de salud (IPS) como hacia los aseguradores (EPS).” Cfr. sentencia T-760 de 2008. En esta providencia la Corte señaló que “el flujo de recursos en el sistema de salud se encuentra dirigido a garantizar la protección del derecho a la salud de los usuarios”. Por lo anterior, con la finalidad de asegurar un flujo oportuno y suficiente de recursos al interior del sistema de salud, impartió órdenes consistentes en (i) agilizar la ejecución de las sentencias de tutela; (ii) adoptar un plan de contingencia; y (iii) corregir las trabas en el sistema de recobros. En la sentencia C-252 de 2010 la Corte consideró que las fallas del sector salud relacionadas por el Gobierno para declarar el estado de emergencia social, no constituían un hecho sobreviniente ni novedoso y contrario a ello, comportaban una falla estructural, lo cual hacía innecesario acudir a un estado de emergencia para encontrar soluciones (pág. 41). En la sentencia T-760 de 2008 la Corte indicó que “el retraso en el cumplimiento de los términos de recobro es justamente uno de los aspectos que ha afectado sistemáticamente desde hace varios años el flujo de recursos en el sistema en desmedro del acceso efectivo de los usuarios a los servicios de salud y del goce efectivo del derecho a la salud”.// El Ministerio de Hacienda expuso en sesión técnica del 9 de octubre de 2019, que los recobros habían generado un aumento importante en el gasto en salud, situación que se viene presentando desde hace más de 10 años. Cfr. Minuto 41:50 de la grabación oficial de la sesión. Esto se evidenció en los autos 263 de 2012 y 071 de 2016 mediante los cuales esta Corporación valoró la orden 27 impartida en la sentencia T-760 de 2008, referente al rediseño del procedimiento de recobro. Agosto 1 de 2017. Contrato de Consultoría suscrito el 10 de diciembre de 2013, entre la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social y la Unión Temporal Fosyga 2014. Contrato de Consultoría suscrito el 12 de julio de 2018, entre la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud. Cfr. auto del 5 de junio de 2019 de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008. Ver también auto 470A de 2019 en el cual la Corte al valorar la orden vigésimo cuarta de la sentencia T-760 de 2008 se refirió a la cartera pendiente de pago a las EPS, y estableció que había “contribuido en el deterioro de esta, la transición entre los contratos 043 de 2013 y 080 de 2018 dirigidos a realizar la auditoría de las solicitudes de recobro y los problemas de la UT para ejecutar este último”. Cfr. sesión técnica del 24 de abril de 2019. Entre otras cosas, la Adres puso de presente retrasos ocasionados por el hecho de que varios paquetes de solicitudes de recobro tuvieron que auditarse nuevamente por superar el margen de error. Cfr. artículo 237 de la Ley 1955 de 2019. El acuerdo de punto final es un paquete de medidas dirigido a hacer más eficiente el gasto en salud, con las que se busca, en primer lugar, sanear las diferencias y deudas históricas que existen entre los agentes del sector, garantizando el financiamiento del sistema de salud y generando mayor liquidez, y en segundo lugar, ejecutar medidas para evitar que estas deudas se vuelvan a generar con el transcurso del tiempo. Ver https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/COM/abece-acuerdo-punto-final.pdf. Cfr. artículo 240 de la Ley 1955 de 2019. Los techos y presupuestos máximos constituyen el segundo componente del acuerdo final, mediante el cual el Gobierno busca evitar, a partir de enero del año 2020, que las deudas por la prestación de servicios PBS no UPC se vuelvan a acumular. Ver sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017 entre otras. El juicio de finalidad señala que toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos. El juicio de conexidad material pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de conexidad material pretende determinar: (i) si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y, (ii) si existe relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente. El juicio de motivación suficiente complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de existir una fundamentación del decreto de emergencia, el presidente formuló razones que resultan suficientes para justificar cada una de las medidas adoptadas. El juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la Ley Estatutaria que regula los estados de excepción y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El juicio de intangibilidad parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional sobre el carácter intocable de algunos derechos. Estos, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. El juicio de no contradicción específica tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de manera específica la Constitución o los tratados internacionales y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Gobierno bajo el estado de emergencia económica, social y ecológica establecido en los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994. El juicio de necesidad implica que las medidas adoptadas en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de no discriminación exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar segregación alguna fundada, inter alia, en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. El juicio de incompatibilidad, según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales estas son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción. El juicio de proporcionalidad exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Sentencias C-150, C-151, C-152, C-153, C-154, C-155, C-156, C-157, C-158, C-159, C-160, C-161 y C-162 de 2020. En los casos en que la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan. Artículo 17 de la ley 1967 de 2019: “Modifíquese el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual quedará así: “Artículo
17. Número, denominación, orden y precedencia de los Ministerios. El número de ministerios es dieciocho. La denominación, orden y precedencia de los ministerios es la siguiente:
1. Ministerio del Interior.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
4. Ministerio de Justicia y del Derecho.
5. Ministerio de Defensa Nacional.
6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
7. Ministerio de Salud y Protección Social.
8. Ministerio de Trabajo.
9. Ministerio de Minas y Energía.
10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
11. Ministerio de Educación Nacional.
12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
14. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
15. Ministerio de Transporte.
16. Ministerio de Cultura.17. Ministerio de la Ciencia, Tecnología e Innovación.
18. Ministerio del Deporte”. Intervención de la Universidad del Rosario de fecha 9 de julio de 2020. En el Informe del Ministerio de Salud y Protección Social, allegado por la Presidencia de la República en respuesta al auto del 19 de junio de 2020 señala que dichos excedentes pueden ascender a 265 mil millones de pesos. Artículos 48 y 49 de la Constitución, y 2, 6 y 8 de la Ley 1751 de 2015. “Los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares. Los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior.” Hoy población no asegurada. Artículos 48 y 49 de la Constitución, y 2, 6 y 8 de la Ley 1751 de 2015. Resolución 1716 de 2019, “por la cual se establece el procedimiento de reintegro de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, apropiados o reconocidos sin justa causa”. De lo mencionado en el auto 470A de 2019, mediante el cual se valoraron las medidas implementadas para la consecución de un procedimiento de recobro ágil y que asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al SGSSS, puede inferirse, en atención a lo expuesto por algunos intervinientes, la Superintendencia Nacional de salud y la Contraloría General de la Nación en relación con el procedimiento de reintegro de dineros apropiados o pagados sin justa causa, regulado inicialmente en el Decreto Ley 1281 de 2002, que el mismo ha presentado dificultades. En efecto, Acemi anotó que: “Por su parte, la Supersalud ha considerado de manera reiterada, que su función se limita a realizar el cobro de los recursos presuntamente apropiados sin justa causa, sin aceptar ningún tipo de explicación sobre la debida apropiación. De esta manera, el esfuerzo que realiza la EPS para justificar la apropiación resulta en muchas ocasiones frustrado, a pesar de que los recursos hayan sido apropiados con justa causa.”// Por otra parte, se evidenció que los procesos al surtirse en dos etapas son demorados y finalmente, atendiendo a los reportes de la Superintendencia e incluso de la Contraloría al intentar recuperar dineros, la Corte encontró que muchos no se reembolsaron en su totalidad. Por lo descrito, la Corte encuentra innecesario referirse a la mención de la Universidad de Caldas en su intervención, según la cual considera que el Gobierno debe garantizar a la hora de distribuir los recursos, la aplicación del debido proceso y la igualdad, esto es, hacer una revisión específica de los recursos disponibles y requeridos, con el propósito que el sistema de salud se vea beneficiado en su totalidad. Aun cuando la interviniente supone que la norma adolece de criterios de distribución y ejecución de los recursos, debe advertirse que estos se encuentran contenidos en el Decreto 521 de 2020 que desarrolla el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 y la Resolución 2027 de 2020 de la Adres, que permiten establecer que la distribución de los recursos operará de manera igualitaria siempre y cuando los recobrantes cumplan con los requisitos exigidos en igualdad de condiciones a todos. Lo cual aún no ha sido reglamentado. De conformidad con la información publicada por el DANE la tasa de desempleo para el mes de junio de 2020 correspondió al 19.8%. El DANE define a este grupo poblacional como “las personas que durante el período de referencia se encontraban en una de las siguientes situaciones:
1. Trabajó por lo menos una hora remunerada en la semana de referencia.
2. Los que no trabajaron la semana de referencia, pero tenían un trabajo.
3. Trabajadores familiares sin remuneración que trabajaron en la semana de referencia por lo menos 1 hora”. De acuerdo con la información publicada por el DANE en junio de 2020 se presentó una disminución de 2.4 millones de ocupados respecto del mismo mes del 2019. https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-y-desempleo Derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus, ni se refiere a mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos. Entre otras las sentencias T-003 de 2020, T-117 de 2019, T-348 de 2018, T-171 de 2018 y T-208 de 2017. Sentencia C-467 de 2017, en la cual se recoge lo expuesto en las sentencias C-179 de 1994, C-218 de 2011 y C-226 de 2011; la cual fue reiterada en la sentencia C-171 de 2020. Ibíd. En la sentencia C-251 de 2011 se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 7°del Decreto 4819 de 2010 “bajo el entendido que el régimen contractual allí previsto tendr[ía] vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, inclusive”. La disposición establecía un régimen contractual especial para el Fondo de Adaptación, creado con fundamento en la misma emergencia económica y social que da contexto a las decisiones anteriormente citadas. La providencia determinó que, en efecto, la medida desarrollaba los objetivos del decreto y, por tanto, guardaba conexidad con la problemática generada por la ola invernal. Sin embargo, consideró que el régimen especial de contratación diseñado para afrontar la situación no podía mantenerse indefinidamente, por ello, era razonable establecer un límite temporal. Artículo 215 inciso 6°. Sentencias C-212 y C-155 de 2020, C-722 de 2015, C-242 y C-216 de 2011, C-252 de 2010, C-226 de 2009, C-328 de 1999 y C-122 de 1997, entre otras. Sentencia C-383 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuarta. SPV. Diana Fajardo Rivera, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes y Alberto Rojas Ríos. Decreto Legislativo 800 de 2020, “Artículo 6°.- Adicionar el parágrafo segundo al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos: ‘Parágrafo segundo. Los cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios, podrán acceder temporalmente al régimen subsidiado de salud mediante la contribución solidaria, una, vez finalice el beneficio estipulado en el parágrafo primero del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020, cuando el cotizante (i) no cumpla con las condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, (ii) haya finalizado su relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los seis (6) meses siguientes a su finalización, y (iii) haya aportado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre un Ingreso Base de Cotización -IBC- hasta de un (1) salario mínimo legal mensual vigente -SMLMV-. || Este mecanismo estará disponible hasta por un periodo máximo de seis (6) meses después de finalizada la declaratoria de emergencia sanitaria y podrá ser prorrogado por el Ministerio de Salud y Protección Social. La permanencia en el mecanismo no podrá ser mayor a un (1) año contado a partir de la finalización de la relación laboral, el inicio del periodo de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, cuando aplique. En todo caso, la encuesta SISBÉN primará como criterio para determinar el pago de la contribución solidaria una vez entre en implementación la metodología IV del SISBÉN.’” Concretamente, la Sala consideró que “la medida implementada cumple con el juicio de finalidad, pues pretende atender la necesidad de proteger al grupo poblacional que, con ocasión de la pandemia, ha perdido su empleo y no satisface los requisitos para hacer parte del RS, brindándole la oportunidad de seguir en el sistema de aseguramiento.” Sentencia C-383 de 2020. Ministerio de Salud y Protección Social. Al respecto, ver la página oficial del Ministerio:https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/Regimensubsidiado/Paginas/coberturas-del-regimen-subsidiado.aspx El Artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 introdujo cuatro parágrafos al Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, ‘todos por un nuevo país’. La mayoría de la Sala justificó en la Sentencia C-383 de 2020 la necesidad del Artículo 6 en cuestión, en los siguientes términos: “96. Juicio de necesidad. En cuanto a la necesidad fáctica, esta disposición cumple con el parámetro que se analiza, dado que el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 permitió el ingreso al RS a través de la contribución solidaria de aquellas personas que, de acuerdo al Sisbén han sido clasificados como no pobres o no vulnerables. Sin embargo, el artículo 6 se enfoca en los cotizantes al RC y sus beneficiarios que como consecuencia de la emergencia declarada por el COVID-19 perdieron el empleo. || Por lo tanto, la Sala entiende que la medida contenida en el artículo 6 es necesaria para proteger a esta población que sufre las consecuencias de no contar con un ingreso para aportar al sistema, pero que tampoco cumple los requisitos para hacer parte del RS. Situación que se ha visto exacerbada por la emergencia generada por la pandemia y que deja a un alto número de personas sin la posibilidad de recibir atención integral en salud. Adicionalmente, respecto de la necesidad jurídica, es pertinente resaltar que, si bien el artículo 15 del Decreto 538 de 2020 dispone una protección especial a quienes durante la emergencia han perdido su empleo, al autorizar que la Adres continúe realizando el pago de su UPC, así como la de sus beneficiarios y para los beneficiarios de cotizantes fallecidos, asegurando la continuidad de la afiliación en el RC mientras dure la emergencia sanitaria, la cobertura habilitada por el artículo 6 únicamente se hace efectiva, una vez finalice la vigencia del mismo. Dicho de otro modo, la medida del DL 538 y la que se analiza, se complementan, toda vez que brinda protección cuando la primera finalice, garantizando así, el aseguramiento al sistema de salud de los más vulnerables. Por lo tanto, la disposición en mención también satisface el criterio de necesidad jurídica, y en consecuencia, el parámetro de necesidad.” Sentencia C-383 de 2020. Ley 137 de 1994. Lo cual aún no ha sido reglamentado. Bases del Plan Nacional de Desarrollo, objetivo 6. “Alcanzar la eficiencia en el gasto optimizando los recursos financieros disponibles y generando nuevos con el aporte de todos”. “El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción. El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional”.