Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-383/20DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad (Salvamento parcial de voto)(…) en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y 242 de la Ley 1955 de 2019, considero que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 no cumple el requisito de necesidad jurídica. De acuerdo con el análisis efectuado en precedencia, la aplicación de dichas reglas jurídicas ordinarias le hubiera permitido al Gobierno nacional alcanzar la finalidad que persigue la norma de excepción, es decir, garantizar la permanencia en el SGSSS de las personas que perdieron su trabajo durante la emergencia sanitaria, pues aquellas son idóneas y eficaces para materializar ese propósito.Expediente: RE-327Decreto Legislativo 800 de 2020, «[p]or el cual se adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».Magistrado sustanciador: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto de manera parcial en el asunto de la referencia. Específicamente, no comparto la declaratoria de exequibilidad del artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020, por cuanto este no satisface el juicio de necesidad jurídica. Lo anterior, por las razones que expongo a continuación. El citado artículo adiciona el parágrafo 2 al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022. El mencionado artículo 242 regula la afiliación al régimen subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y crea la contribución solidaria por parte de las personas clasificadas por el Sisbén «como no pobres o no vulnerables». El parágrafo adicionado por la norma de excepción establece que los cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios podrán acceder temporalmente al régimen subsidiado, «mediante la contribución solidaria». Esto, una vez finalice el beneficio previsto en el parágrafo primero del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020. Para el efecto, el cotizante debe cumplir tres condiciones: i) no reunir los requisitos para pertenecer al régimen subsidiado, ii) haber finalizado su relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los seis meses siguientes a la terminación de esta, y iii) haber aportado al SGSSS sobre un Ingreso Base de Cotización (IBC) hasta de un salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV). El inciso final del parágrafo adicionado por el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 aclara que el mecanismo descrito perderá su vigencia dentro de los seis meses siguientes a la finalización de la emergencia sanitaria. Igualmente, precisa que la permanencia en aquel no podrá ser mayor a un año contado a partir de la terminación de la relación laboral, el inicio del periodo de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, según el caso. Sin embargo, dice la norma, «la encuesta SISBEN primará como criterio para determinar el pago de la contribución solidaria una vez entre en implementación la metodología IV del SISBEN». Considero que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 no cumple el juicio de necesidad jurídica. Como es sabido, este juicio se dirige a verificar la inexistencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales suficientes y adecuadas para superar los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y lograr los objetivos del decreto legislativo. En el presente caso, existían al menos dos previsiones legales ordinarias que permitían que los cotizantes al régimen contributivo de bajos recursos, que hubiesen perdido su trabajo durante la emergencia sanitaria, permanecieran afiliados al SGSSS. El primero se encuentra regulado en el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020; el segundo, en el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019.En efecto, el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 adicionó cuatro parágrafos al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, el cual regula los recursos que administra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). El artículo 15 del Decreto 538 dispone que, con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud de los afiliados al régimen contributivo que hayan perdido su empleo durante la pandemia, la ADRES, una vez finalizado el periodo de protección laboral, continuará pagando a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), durante el término de la emergencia sanitaria. De este modo, el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 ofrece una mayor protección a los afiliados al régimen contributivo que perdieron su empleo como consecuencia de la pandemia, si se compara con el amparo que les otorga el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020. Esto es así, porque garantiza la continuidad en la afiliación al régimen contributivo, sin exigir una condición distinta a haber perdido el empleo como resultado de la emergencia económica generada por la enfermedad Covid-19. Por el contrario, el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 prevé un cambio transitorio de régimen de esos afiliados —del régimen contributivo al régimen subsidiado— y exige, además, para el efecto, las tres condiciones indicadas en el párrafo 3 de este salvamento parcial de voto. Ahora bien, es cierto que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 señala que la afiliación temporal al régimen subsidiado solo procederá «una vez finalice el beneficio estipulado en el parágrafo primero del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020». No obstante, también lo es que tanto la vigencia del artículo 6 del Decreto 800 como del artículo 15 del Decreto 538 está vinculada al término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Es por esto que tampoco se puede afirmar que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 garantice de mejor manera la continuidad en la afiliación de los cotizantes del régimen contributivo, a través del tiempo.Así mismo, como ya se indicó, el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 creó la contribución solidaria. Mediante el pago de esta contribución, las personas que no tienen capacidad económica suficiente para su afiliación al régimen contributivo, pero que tampoco reúnen las condiciones para la afiliación al régimen subsidiado, por haber sido clasificadas en el Sisbén «como no pobres o no vulnerables», podrán afiliarse al régimen subsidiado. La base gravable de esta contribución es la UPC del régimen subsidiado y las tarifas son progresivas —entre el 1% y el 15%—, en la medida en que corresponden a la capacidad de pago del afiliado. En contraste con lo prescrito en el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 restringe de diferentes formas la afiliación al régimen subsidiado, a través de la contribución solidaria, así: i) limita a un año la afiliación; ii) su procedencia depende de que la persona se encuentre desempleada y que esta situación sea producto de la pandemia; iii) exige que la relación laboral haya finalizado durante la emergencia sanitaria o seis meses después, y iv) requiere haber aportado al SGSSS sobre un IBC hasta de un SMLMV. El artículo 242 de la Ley 1955 de 2019 no contiene ninguna de estas limitaciones y, por tanto, es claro que otorga una mayor protección a las personas de bajos recursos, afiliadas al régimen contributivo, que perdieron su trabajo durante la pandemia.Por lo anterior, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y 242 de la Ley 1955 de 2019, considero que el artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 no cumple el requisito de necesidad jurídica. De acuerdo con el análisis efectuado en precedencia, la aplicación de dichas reglas jurídicas ordinarias le hubiera permitido al Gobierno nacional alcanzar la finalidad que persigue la norma de excepción, es decir, garantizar la permanencia en el SGSSS de las personas que perdieron su trabajo durante la emergencia sanitaria, pues aquellas son idóneas y eficaces para materializar ese propósito. Finalmente, se insiste en que el contenido del artículo 6 del Decreto Legislativo 800 de 2020 resulta, además, regresivo, si se compara con el alcance de los artículos 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y 242 de la Ley 1955 de 2019. Esto, por cuanto, por un lado, limita la continuidad en la afiliación al régimen contributivo y, por otro, restringe la afiliación al régimen subsidiado, a través de la contribución solidaria.En estos términos dejo expresadas las razones de mi