ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA C-379 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍAPRINCIPIO DE LEGALIDAD-Falta disciplinaria y sanción deben estar claramente determinadas en la ley (Salvamento parcial y aclaración de voto)ABOGADO-Sanción de suspensión de abogado contraparte de entidad pública (Salvamento parcial de voto) ABOGADO-Término de rehabilitación de abogado contraparte de entidad publica vulnera principio de igualdad (Salvamento parcial y aclaración de voto)REHABILITACION DEL ABOGADO-Sujeta a condiciones subjetivas (Salvamento parcial y aclaración de voto)PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURIDICA-Desconocimiento en el régimen sancionatorio del abogado (Salvamento parcial y aclaración de voto)Referencia: expediente D-6942 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 40, 41, 42, 43 y 44 de la Ley 1123 de 2007 “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corte, me permito presentar salvamento parcial y aclaración de voto frente a esta sentencia, mediante la cual se decide en el ordinal primero, estarse a lo resuelto en la sentencia C-290 de 2008 respecto del artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, y en el ordinal segundo, se declara la exequibilidad de los artículos 41 (Censura), 42 (Multa), 43 (Suspensión), 44 (Exclusión) de la Ley 1123 de 2007.
1. En primer término, me permito aclarar mi voto respecto de la decisión de cosa juzgada que se atiene a lo resuelto en la sentencia C-290 de 2008, respecto del artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, para lo cual me remito a los mismos argumentos que expusiera con ocasión del salvamento de voto del suscrito magistrado a la sentencia C-290 de 2008, en donde me aparté de la decisión de exequibilidad de la norma en mención, hoy nuevamente demandada, argumentos que considero siguen siendo válidos en el presente caso y que cito in extenso a continuación: “Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar parcialmente y aclarar mi voto frente a la decisión adoptada en esta providencia, ya que si bien me encuentro de acuerdo con la propuesta de exequibilidad del artículo 45, discrepo respecto de la propuesta de exequibilidad de los artículos 40, 43 (parágrafo) y de la exequibilidad condicionada del artículo 108 “en el entendido que la expresión “podrá” del inciso primero, implica que puede ser rehabilitado antes del plazo, si el sancionado opta por realizar y aprobar el curso a que se refiere el inciso tercero de este artículo, y que el curso respectivo responda a los fines de rehabilitación y formación ética previstos en la presente ley”, salvo la expresión “siempre que fundadamente se considere que observó una conducta de todo orden que aconseje su reincorporación al ejercicio de la profesión” del inciso primero que se declara inexequible. Las razones de mi disenso parcial y aclaración de voto son las siguientes:
1. De conformidad con el artículo 29 de la Carta, tanto la conducta que constituye falta disciplinaria, como su sanción, deben estar claramente determinadas, ya que en esta materia rige el principio de legalidad y por lo mismo, la ley debe establecer expresamente a qué conducta corresponde una determinada sanción.
2. El parágrafo del artículo 43 y el inciso segundo del artículo 108 establecen una consecuencia más gravosa en materia de rehabilitación del abogado sancionado con expulsión de la profesión, para quienes hayan sido contraparte de una entidad pública, lo que es distinto a que haya sido apoderado de una entidad estatal. A este respecto, debo indicar que el apoderado de un particular no se le puede exigir un deber de lealtad con el Estado, pues su único deber es con su cliente, como tampoco el perder en un proceso en el que sea contraparte del Estado, puede ser objeto de sanción. En este punto, considero que la Corte se contradice pues si bien se ha sostenido que en el proceso disciplinario es viable aplicar las mismas garantías del derecho penal, en esta sentencia se establece lo contrario.
3. De otra parte, es de observar que el artículo 108 deja a la discrecionalidad del juzgador disciplinario, la decisión respecto de dicha rehabilitación, sin un término claro y con unas condiciones que son eminentemente subjetivas. Así mismo, para el suscrito magistrado se plantea un problema de igualdad entre los abogados sancionados con expulsión.
4. Adicionalmente, en criterio de este magistrado, así se condicione la exequibilidad del tercer inciso del artículo 108, como se terminó condicionando en esta sentencia, a que esos cursos deben tener como finalidad específica, promover la ética en el ejercicio de la Abogacía, considero que aún con estas precisiones, la norma sigue siendo ambigua, pues exige que se haya observado una “conducta de todo orden”, que aconseje la reincorporación al ejercicio de la profesión, lo que es demasiado amplio y plantea un tema de ética. No se trata sólo de una reducción de un plazo sino de la ausencia de criterios objetivos para declarar esa rehabilitación, que debería tener en cuenta la causa de la suspensión.Ahora bien, en todo caso, el suscrito magistrado considera que la inconstitucionalidad del artículo 108 sería aún más grave, pues en la práctica equivaldría a una exclusión permanente de la profesión. A mi juicio, lo que la norma dispone es que no pueda haber rehabilitación, según el caso, antes de 5 o 3 años, pero transcurrido ese plazo, el abogado sancionado con expulsión tiene derecho a la rehabilitación. En este sentido, me permito reiterar que considero inconstitucional el inciso segundo del artículo 108 bajo estudio, por vulneración del principio de igualdad.
5. Desde esta misma perspectiva y en relación con el artículo 108 de la Ley 1123 de 2007, considero que lo que se discute es si un ciudadano puede quedar en manos de un órgano que de manera indefinida nunca lo rehabilite. Es de advertir que si la buena conducta a la que se refiere el artículo 108 es la relacionada con el ejercicio de la profesión no se trata aquí de la valoración de la conducta privada.6. A los argumentos ya expuestos, este magistrado se permite señalar que en una sociedad democrática y pluralista, no puede haber la imposición de una moral ni por el legislador ni por el juez que va a decidir, lo cual contradice postulados básicos del Estado liberal y pluralista de Derecho. Así, es de observar que en este caso se trata de profesionales que ya han sido sancionados y que concluido el término establecido en la ley, el sancionado no puede quedar sometido al juicio moral de otro funcionario, con el agravante de que no puede probar que ha ejercido la profesión en forma correcta. Su rehabilitación queda librada entonces al mero subjetivismo de un funcionario. En relación con este tema, es de anotar también que el precedente de la jurisprudencia constitucional señala lo contrario: que debe existir rehabilitación, sin supeditarlo a la decisión subjetiva basada en criterios morales. A mi juicio, el Derecho no puede estar condicionado a un prejuicio, ni la rehabilitación puede quedar en manos de otro y con criterios morales.
7. De conformidad con lo anterior, a mi juicio el artículo 108 bajo examen tiene el defecto planteado, pues se acude a razones morales para decidir si hay o no rehabilitación. Por tanto, debo insistir en que la rehabilitación debe producirse de manera automática y no puede quedar sometida a un juicio moral, con el riesgo de que se vuelva perpetua.
8. Por las razones expuestas salvo mi voto a lo decidido en los ordinales segundo, tercero y quinto del presente fallo, respecto de la exequibilidad del artículo 40, 43 e inciso segundo del artículo 108, y aclaro mi voto respecto de las razones de la exequibilidad del resto de la disposición contenida en el artículo 108.”2. De otra parte, me permito manifestar mi discrepancia frente a la declaración de exequibilidad de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 1123 de 2007, contenida en el ordinal segundo de este fallo, por cuanto considero que a los demandantes les asiste razón cuando afirman que estas normas desconocen el principio de legalidad en materia disciplinaria. En el mismo sentido, me aparto de la propuesta de exequibilidad de los mencionados preceptos, puesto que quien juzga no puede escoger la pena a imponer respecto de determinadas conductas, lo que no se define claramente en las normas acusadas y por lo tanto, se desconoce el principio de legalidad y se atenta contra la seguridad jurídica. Por ello, salvo mi voto en relación con el ordinal segundo de la parte resolutiva, por cuanto en relación con estas normas los vicios de inconstitucionalidad son los mismos, referidos a la vulneración del principio de legalidad y de la seguridad jurídica. De conformidad con lo expuesto, salvo parcialmente y aclaro mi voto a la presente decisión de la Corte.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Inciso CONDICIONALMENTE exequible mediante sentencia C-884 de 2007. Esta sanción podrá imponerse de manera autónoma o concurrente con las de suspensión y exclusión, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduación establecidos en el presente código. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del veintitrés (23) de mayo de 2006. Radicación número 11001-03-15-000-2004-00527-00 (REVPI) Recurrente: Ovidio Claros Polanco. Mediante la mencionada sentencia tal inciso se declaró exequible por los cargos analizados bajo el entendido de que sólo cabe la sanción de multa autónoma para la comisión de faltas que no merezcan la sanción de suspensión o exclusión de la profesión. Conforme al artículo 41 de la Ley consiste en la reprobación pública que se hace al infractor por la falta cometida. De acuerdo con el artículo 42 es una sanción de carácter pecuniario que no podrá ser inferior a un (1) smmlv ni superior a cien (100) smmlv, dependiendo de la gravedad de la falta, la cual se impondrá en favor del Consejo Superior de la Judicatura el cual organizará programas de capacitación y rehabilitación con entidades acreditadas, pudiendo incluso acudir a los colegios de abogados. La suspensión consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta Sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años. Esta sanción podrá agravarse (entre seis meses y cinco años) cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública. Consiste en la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía. “ARTÍCULO
45. Criterios de graduación de la sanción. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes: A. Criterios generales
1. La trascendencia social de la conducta.
2. La modalidad de la conducta.
3. El perjuicio causado.
4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación.
5. Los motivos determinantes del comportamiento". Diario Oficial 46.519 del 22 de enero de 2007. “Artículo
45. Criterios de atenuación. “(…)1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.
2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.” “(….)
C. Criterios de agravación
1. La afectación de Derechos Humanos.
2. La afectación de derechos fundamentales.
3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero.
4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado.
5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.
6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.
7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado”. Aunque uno de los cargos de la demanda radical en que la pena de exclusión de la profesión es ilimitada, este cargo es objeto de análisis particular posteriormente.