Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-376/22 Expediente D-14759 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 39 (parcial) de la Ley 2200 de 2022 "por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos". Magistrado Ponente (e): Hernán Correa Cardozo Con el mayor respeto por las decisiones adoptadas por la Corte, me permito aclarar mi voto en relación con la decisión adoptada en el caso sub judice. Como premisa para fundamentar la razón de la decisión, la sentencia plantea que la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales son órganos de control que no pertenecen a ninguna de las ramas del poder público y que gozan de autonomía e independencia. Para llegar a esa conclusión, la ponencia asimila la naturaleza de la Contraloría General de la República, con la de las contralorías departamentales. Así, la sentencia formula consideraciones que son correctas en relación con la naturaleza jurídica de la Contraloría General: a) que este es uno de los órganos autónomos e independientes previstos en el artículo 113 de la Constitución; b) que el control fiscal ejercido por órganos autónomos e independientes hace parte del modelo de pesos y contrapesos que orienta el diseño institucional de la Constitución Política; y, c) que la sentencia C-189 de 1998 distinguió claramente entre la función administrativa y la función fiscalizadora para señalar que las contralorías no ejercen funciones de gobierno o de ejecución administrativa, salvo aquellas estrictamente referidas a su organización interna, puesto que su tarea constitucional es esencialmente de control. Aunque comparto las tres afirmaciones previas, me aparto de la conclusión que extrae de ellas la sentencia por cuanto asimila sin más, la naturaleza de la Contraloría General a la de las Contralorías departamentales sin consultar las normas constitucionales y legales que rigen a las segundas y las diferencian de la primera. En mi opinión, las contralorías de las entidades territoriales son entidades del orden territorial, sin personería jurídica, que pertenecen a la estructura de los departamentos, los distritos o los municipios, según el caso, con autonomía administrativa, financiera y técnica para el cumplimiento de las funciones de control sobre la gestión fiscal de la administración departamental, distrital o municipal, respectivamente. Primero, el artículo 118 de la Constitución Política califica a la Contraloría General de la República como un órgano de control, junto con el Ministerio Público, y en desarrollo de tal previsión, el artículo 119 prevé que es la Contraloría General de la República la que tiene a su cargo la vigilancia del control fiscal y el control de resultado de la administración. A su turno, el artículo 267 constitucional, modificado por AL 04 de 2019, distingue entre la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales al señalar que la primera tiene competencia prevalente para ejercer el control sobre la gestión de cualquier entidad territorial (inciso 4), y al disponer que "El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas" (inciso 3). El numeral 14 del artículo 268 también distingue entre la Contraloría General de la República y las contralorías de las entidades territoriales al señalar que corresponde al Contralor General intervenir en los casos excepcionales previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencia de las contralorías territoriales. Por último, el artículo 272 de la Constitución reafirma la diferencia de la naturaleza de las contralorías territoriales y la Contraloría General al señalar que la organización de las primeras como entidades técnicas autónomas en materia administrativa y presupuestal corresponde a las Asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales. En suma, la Constitución incorpora normas que permiten tener por demostrado que, aunque la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales ejercen en distinto grado las funciones de control fiscal, solo la primera es un órgano autónomo con competencias plenas y prevalentes; mientras que las segundas no tienen un espacio independiente en la estructura del Estado sino que son parte de la administración territorial, sin que ello perjudique su autonomía. Segundo, las disposiciones contenidas en la Ley 330 de 1996 permiten afirmar que las contralorías departamentales hacen parte de la estructura administrativa de los departamentos, en condiciones especiales de autonomía. En primer lugar, el artículo 3 establece que las Asambleas departamentales tienen la atribución determinar la estructura, planta de personal y funciones por dependencias y escalas de remuneración de los empleados. En segundo lugar, el artículo 8, establece que los contralores departamentales tomarán posesión de su cargo ante la Asamblea Departamental. En caso de que no estuviese reunida, lo harán ante un Tribunal de la entidad territorial y en el evento de vacancia judicial ante el Gobernador o, ante dos testigos de manera subsidiaria. En tercer lugar, los artículos 8 y 9 de la Ley 617 de 2000 establecen criterios ciertos que permiten interpretar que el presupuesto que manejan las contralorías departamentales sale del presupuesto departamental, sin perjuicio de que posteriormente la contraloría goce de autonomía administrativa y presupuestal, o bien que perciba recursos por la cuota de fiscalización que le aporten las demás entidades del nivel territorial que están sujetas a su control. Tercero, la autonomía de las contralorías departamentales para el ejercicio del control fiscal en su jurisdicción no riñe con el hecho de que estas se encuentren dentro de la estructura de la organización departamental. La independencia de la vigilancia y el control fiscal que a estas corresponde no implica necesariamente que sean órganos autónomos de la misma naturaleza que la Contraloría General de la República. La garantía de la autonomía no se deriva del hecho de que las contralorías no hagan parte de la estructura administrativa del departamento, sino del mandato expreso que prevé la Constitución al respecto en el artículo 268, del que se derivan tratamientos especiales como por ejemplo: a) la definición legal expresa de que las actividades, acciones y objetos de control, serán establecidos con independencia técnica por las contralorías territoriales, sin perjuicio de la colaboración técnica que puede existir entre ellas (art. 5 DL 403 de 2020), b) la orden constitucional de que el periodo del contralor territorial no coincida con el del alcalde o el gobernador, c) que el contralor no pueda haber ejercido como diputado o concejal en el periodo anterior, y d) la autonomía presupuestal que reconocen los artículos 29 y 30 de la Ley 225 de 1995 para las contralorías territoriales. Cuarto, en contraste con lo sostenido por la sentencia, el régimen de las contralorías territoriales da cuenta de su pertenencia a la estructura de la administración distrital en condiciones especiales. En particular, el Consejo de Estado ya ha definido que las contralorías territoriales no tienen personería jurídica, sino únicamente autonomía presupuestal y administrativa, pero por su naturaleza especial pueden comparecer a procesos en los que se controvierta la legalidad de sus decisiones. Por otro lado, el hecho de que el presupuesto provenga del presupuesto territorial y que el contralor sea nombrado por la asamblea departamental da cuenta de su pertenencia a la estructura de la entidad territorial. Además, dado que las contralorías territoriales no hacen parte de la estructura de la Contraloría General de la República, ni fueron reconocidas por la Constitución como órganos autónomos no hay fundamento para entenderlos como entidades especiales que no hagan parte del sector central, ni del descentralizado, ni de los órganos autónomos. Aunque estoy de acuerdo en que el control que ejercen las asambleas departamentales no aplica plenamente a las contralorías territoriales, la razón de esta especialidad no es que estas entidades no pertenezcan a la estructura de la administración en el nivel territorial; sino que la autonomía que les reconoce la propia constitución y la importancia del control fiscal que ejercen limita la facultad general que tienen las asambleas para ejercer el control político sobre cualquier entidad de la administración territorial. Afirmar lo contrario implica que la Asamblea departamental tiene facultades para controlar un órgano autónomo lo cual contraría precisamente la naturaleza de órgano autónomo que la misma ponencia adjudica a las contralorías territoriales. Cuando la sentencia sostiene que, aunque las contralorías departamentales sean órganos de control que no pertenecen a ninguna rama del poder público, ello no quiere decir que escapen de toda forma de interacción o supervisión, por parte de otras corporaciones o entidades del Estado, omite que las acciones de las contralorías sí pueden ser controladas, bien mediante la asunción de competencias por parte de la Contraloría General, o el control jurisdiccional de sus decisiones. Así las cosas, no es que el control político que ejercen las Asambleas sea un mecanismo para remediar la ausencia de controles por parte de otras autoridades a la gestión de los contralores departamentales, sino que precisamente es la consecuencia necesaria de su pertenencia a la administración distrital. Así las cosas, aunque coincido en la decisión de exequibilidad condicionada adoptada, disiento de la regla de decisión por cuanto estimo que las premisas sobre las que esta se fundamenta contravienen la naturaleza de las contralorías territoriales y el diseño institucional que prevé la Constitución para el ejercicio del control fiscal. Estos son los motivos de mi aclaración de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado