SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA C-372 19INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de carga argumentativa mínima (Salvamento de voto)INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de requisitos de especificidad y certeza (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-12671Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo este salvamento de voto en relación con la providencia de la referencia, por las razones que presento a continuación.Considero que la Sala Plena debió declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, pues la demanda no cumplió con la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia constitucional para formular un cargo por la vulneración del principio de la igualdad. En efecto, ninguno de los argumentos que expuso el demandante determinó (i) cuáles son los grupos objeto de comparación, (ii) por qué son comparables, (iii) en qué consiste el trato diferenciado y (iv) por qué la diferencia de trato carece de justificación constitucional.La mayoría de la Sala concluyó que, de la demanda, era posible extraer una comparación entre los nacionales colombianos y los extranjeros residentes en Colombia, por una parte, y los extranjeros no residentes en Colombia casados o con sociedad patrimonial con una pareja colombiana, por la otra. Sin embargo, la determinación de esos grupos no era clara ni, mucho menos, evidente en la demanda; en esa medida, tampoco lo era la razón por la cual tales grupos podrían compararse. De hecho, la argumentación del demandante apuntaba a una comparación entre extranjeros y nacionales colombianos, en términos generales, por cuanto, en su criterio, gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades.Ahora bien, aun si en gracia de discusión se admitiera que de la demanda era posible extraer los grupos objeto de comparación y la razón por la cual son comparables, lo cierto es que el demandante no determinó por qué el trato diferenciado carecía de justificación constitucional. Al respecto, solo planteó argumentos carentes de certeza y especificidad.La falta de certeza era evidente, porque, a juicio del demandante, el parágrafo acusado “pone en duda” la naturaleza del matrimonio y la sociedad patrimonial y “genera un escrúpulo” o “duda hacia las intenciones” de los extranjeros. Sin embargo, tales efectos no devienen de manera objetiva de su contenido normativo; en cambio, obedecen a simples sospechas del demandante. De hecho, esta misma falta de certeza fue una de las razones por las cuales la Magistrada Ponente decidió inadmitir el cargo que el demandante había formulado por la supuesta vulneración del principio de buena fe.Así mismo, era evidente la falta de especificidad, porque los argumentos del demandante fueron demasiado generales y no revelaron, de manera concreta, una oposición entre el principio de igualdad, el derecho a la salud y el hecho que el legislador haya exigido un tiempo de convivencia con la pareja colombiana para que los extranjeros no residentes en Colombia puedan acceder, de manera excepcional, a la donación de componentes anatómicos. Al respecto, el demandante señaló que esa medida “constituye una obligación innecesaria y una demora” del procedimiento de trasplante, y agregó que “no es correcto” poner “obstáculos” para que los habitantes del territorio nacional, incluidos los extranjeros que están temporalmente en él, accedan a este tipo de servicio, pues el Estado debe garantizar la atención en salud de todos los habitantes. Con todo, no explicó, específicamente, por qué el Estado estaría obligado a prestarle el servicio de trasplante a un extranjero que no reside en el país, so pena de vulnerar su derecho a la salud, y en qué medida exigirle un tiempo de convivencia con su pareja colombiana para acceder a la donación resulta desproporcionado e irrazonable desde el punto de vista constitucional.Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Folios 4-5. Folio
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6. Folio 6. “Al ser el artículo 10 de la presente ley una prohibición a los extranjeros en relación con la donación de órganos y en el entendido de que la presente ley ordena la prioridad con que se tratarían estos casos, estipulan (sic) además el deber de probar su unión con un término especifico, que pone en duda la naturaleza del acto jurídico como tal y también atenta contra la igualdad y la no discriminación, en razón a su origen, al poner como supuesto el simple hecho de ser una persona de otra nacionalidad, asemejando que por esa circunstancia se le ve en exceso limitada (sic), y genera un escrúpulo por parte de la administración y del Estado hacia personas de otras nacionalidades que se encuentren dentro del contexto en que se desarrolla el objeto de la presente ley”. Folio 78, Claudia Liliana Perdomo Estrada. Folio 138, Santiago Arévalo Barrero. Folio
140. Folio 146, Johann del Pilar Bohórquez Ramírez. Folio
156. Folio 170, Martha Lucía Ospina Martínez. Folio
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44. Jairo Rivera Sierra afirma haber sido delegado por el rector Juan Carlos Henao para conceptuar a nombre de la institución. Folio
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47. Folio 52, Luis Augusto Cangrejo Cobos. Folio 58, Guadalupe Arbeláez Izquierdo. Jesús de León Insignares. Folio 64 Folio 66, Jorge Kenneth Burbano Villamarin, Jenner Alonso Tobar Torres, Camila Alejandra Rozo Ladino y Juanita Cardona Pachón. Folio
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76. Folio 88, Ana María Sánchez Quintero, Daniel Alejandro Orobio Hurtado, Julián Solórzano Sánchez y Angie Daniela Yepes García. Folio
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175. Dice la norma citada: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”. Ver, entre otros, Auto 288 de 2001 y Sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005 M. P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sobre el carácter relacional de la igualdad, se pueden consultar entre otras las sentencias: T-530 de 1997, M.P. Fabio Morón; C-1112 de 2000 y C-090 de 2001 ambas con ponencia de Carlos Gaviria. Ver las sentencias C-099 de 2013, M.P. María Victoria Calle; C-635 de 2012 y C-631 de 2011, ambas con ponencia de Mauricio González, entre otras. Sentencia C-1052 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Folio
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6. El tercer inciso del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 establece, en lo pertinente: “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”. Sentencia C-1017 de 2012 M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero; Sentencia C-500 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-516 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. Sobre este particular, véase: Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos en la cual la Corte decidió integrar la unidad normativa, dado que existe otra norma que “posee el mismo contenido deóntico que las dos disposiciones demandadas”. Igualmente, en la Sentencia C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la Corte estableció que no resulta imperiosa la integración de la unidad normativa, pese a que algunas de las expresiones normativas demandadas se encuentren reproducidas en otros preceptos, siempre que estas partan de un contenido normativo diferente y se refieran a hipótesis distintas de la norma acusada. Así, la mera similitud no hace imperiosa la integración, dado que la norma cuestionada constituye un enunciado completo e independiente cuyo contenido normativo puede determinarse por sí solo. Respecto de la existencia de una relación intrínseca, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta causal se refiere a casos en los cuales las normas tienen un sentido regulador y autónomo, pero resulta imposible estudiar la constitucionalidad de una norma sin analizar las otras disposiciones, pues, de lo contrario, se produciría un fallo inocuo. Sentencia C-286 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-349 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-538 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Es indispensable resaltar que, “para que proceda la integración normativa por esta [ú]ltima causal, se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales”. Sentencias C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-041 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo. En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: “(i) Cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”. Al respecto, véase también: Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-881 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los apartes normativos que no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para la interpretación y aplicación normativa”. Esta Corporación, además, ha resaltado que existe una relación inescindible de conexidad entre la norma demandada y otros apartes no demandados, cuando, “en caso de que la Corte decidiera declarar inexequibles los apartes acusados, perdería todo sentido la permanencia en el orden jurídico,” de las expresiones no demandadas. Véase también: Sentencia C-109 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En la Sentencia C-547 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte explica que “las expresiones aisladas carentes de sentido propio que no producen efectos jurídicos solas o en conexidad con la disposición completa de la cual hacen parte, no son constitucionales ni inconstitucionales”. Véase también: Sentencia C-233 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-064 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Folio
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90. Las consideraciones de este acápite se toman principalmente de las Sentencias SU-677 de 2017 y T-210 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Fabio Morón Díaz. Ver, por ejemplo, Sentencia T-210 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado que indica: “16. Adicional a lo anterior, como se estableció en la Sentencia SU-677 de 2017, el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley, tal como lo establece el artículo 4º constitucional al disponer ‘es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades’. Es decir, la vinculación al SGSSS de los extranjeros está sujeta, en principio, a que los mismos cumplan con los requisitos legales contemplados en las normas que regulan el trámite de afiliación al SGSSS, de la misma manera en que le corresponde hacerlo a los nacionales”. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. T-338 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta ocasión, se adujo que la norma realizaba una discriminación entre las personas en razón de su origen, excluyendo a los extranjeros del disfrute del derecho a la seguridad social. Al resolver sobre la constitucionalidad de la norma, la Corte estimó precisamente que la alusión a los ‘colombianos’ no era discriminatoria, ni atentaba contra el derecho a la seguridad social de los extranjeros, entre otras razones, porque el legislador tiene la facultad de “extender progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los extranjeros que se encuentren en Colombia fijando condiciones de acceso y permanencia en el mismo”, debido al carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales. Sentencia T- 215 de 1996 M.P. Fabio Morón Diaz. Sentencia C- 385 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C- 768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C- 1259 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C- 1259 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C- 395 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia C- 913 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C- 070 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-1088 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo citando Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “De lo anterior se colige que no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por analizar”. Las consideraciones de este acápite se toman principalmente de las Sentencias SU-677 de 2017 y T-210 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-611 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el Decreto 780 de 2016. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha normativa, la afiliación se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, se establece que la afiliación al sistema es obligatoria para todos los residentes en el país. Sentencia SU-677 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “45. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En particular, en la sentencia T-611 de 2014 , al analizar un caso de una joven que padecía de hipertensión pulmonar severa, a la que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen subsidiado de salud y a exonerarla de copagos por cada servicio que requería para atender su padecimiento, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad vulneró el derecho a la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior debido a que omitió realizar las gestiones correspondientes para afiliar a la actora al régimen subsidiado de salud, teniendo en cuenta que ya había sido calificada por el SISBÉN. En esa oportunidad, este Tribunal indicó que la implementación del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el ordenamiento jurídico tiene dos consecuencias: (i) la desaparición de la figura de los participantes vinculados consagrada en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, y (ii) el aumento de la responsabilidad de las entidades territoriales de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud de las personas que no se encuentran aseguradas.La anterior regla jurisprudencial fue reiterada por esta Corporación en la sentencia T-614 de 2014, al analizar el caso de un menor de edad al que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y el Fondo Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la afiliación al sistema, debido a que no se había realizado la encuesta para clasificarlo en el Sisbén. En esa ocasión, la Corte reiteró:‘La introducción del artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de ‘participantes vinculados’ del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud’.” Ver Sentencia T-728 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia C-834 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, recientemente reiterada en la Sentencia T-314 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. Ley 715 de 2001 “Artículo 10. (…) Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:(…)b) Recibir la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;Artículo
14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia.” Artículo 168 de la Ley 100 de 1993: “168.-Atención inicial de urgencias. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el fondo de solidaridad y garantía en los casos previstos en el artículo anterior, o por la entidad promotora de salud al cual esté afiliado, en cualquier otro evento”. Ver también: Artículo 67 de la Ley 715 de 2001: “Atención de urgencias. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a todas las personas. Para el pago de servicios prestados su prestación no requiere contrato ni orden previa y el reconocimiento del costo de estos servicios se efectuará mediante resolución motivada en caso de ser un ente público el pagador. La atención de urgencias en estas condiciones no constituye hecho cumplido para efectos presupuestales y deberá cancelarse máximo en los tres (3) meses siguientes a la radicación de la factura de cobro.” Resolución 6408 de 2016 “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios de Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación”, Artículo
8. M.P. José Fernando Reyes Cuartas M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Sentencia T-705 de 2017 M.P. José Fernando Reyes Cuartas dijo sobre el concepto de urgencia: “5.10. Con base en lo expuesto, esta Sala entiende que la atención de urgencias comprende (i) emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas. Igualmente, en caso de que el medio necesario para lo anterior no esté disponible en el hospital que presta la atención de urgencias inicial (ii) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí disponga del medio necesario para estabilizarlo y preservar la vida del paciente. 5.11. Teniendo en cuenta lo arriba mencionado, la garantía mínima del derecho a la salud para extranjeros no residentes comprende el derecho a recibir un mínimo de servicios de salud de atención de urgencias para atender sus necesidades básicas con el fin de preservar la vida cuando no haya un medio alternativo, la persona no cuente con recursos para costearlo y se trate de un caso grave y excepcional”. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-705 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Intervención del Ministerio de Salud durante el trámite de revisión. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T-348 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez “De ahí que, como se deriva de lo expuesto, no cabe reparo alguno frente a la negativa que se cuestiona, por cuanto la atención que se le ha brindado al señor David Ricardo es aquella que se prevé en el ordenamiento jurídico, excluyendo únicamente el suministro de medicamentos, los cuales, por regla general, no hacen parte de la atención básica de urgencias.(…) En otras palabras, en la medida en que, por regla general, como ya lo ha señalado la Corte en ocasiones anteriores, la atención básica de urgencias a la que tienen derecho todas las personas no incluye la entrega de medicamentos y, en el presente caso, el paciente es asintomático y el médico tratante no conceptuó sobre la urgencia en el suministro de los mismos, no es posible determinar que se esté ante un evento apremiante que, como tal, conduzca a exceptuar dicha regla general”. M.P. Alejandro Linares Cantillo. La tutela consideró que el hospital accionado (HUEM) no vulneró los derechos a la vida, a la integridad y a la dignidad del un venezolano no residente en Colombia al haberle propiciado tratamiento de urgencia. En esa oportunidad, se definió la atención de urgencias a la que estas personas tiene derecho como “el derecho a recibir un mínimo de servicios de salud de atención de urgencias para atender sus necesidades básicas con el fin de preservar la vida, solo aplicará cuando no haya capacidad de pago de la persona o su familia, el ámbito prestacional se limite exclusivamente a la atención de urgencias mínima y se trate de un caso grave y excepcional. Se trata, de otra forma dicho, de atender las necesidades más apremiantes de estos individuos a fin de respetar sus derechos a la vida digna y a la integridad física”. En tal sentido, sostuvo que el accionado “no vulneró los derechos fundamentales a la salud del señor Hermócrates de Jesús Gil, toda vez que sí prestó la atención mínima de urgencia requerida por el paciente y materializada en (i) la intubación oro traqueal; (ii) el tratamiento antibiótico suministrado; (iii) la facilitación del soporte vasopresor; y (iv) su cuidado en la unidad de cuidados intermedios”. Adicionalmente, consideró que el accionado no violó los derechos del tutelante al no practicarle la diálisis que requería, pues el centro hospitalario no prestaba esos servicios y además, hizo todo lo posible para que se trasladara a la unidad de cuidados intensivos. Tanto el Ministerio de la Protección Social como el Instituto Nacional de Salud, en virtud de las leyes reseñadas han proferido resoluciones y circulares en las que señalan los lineamientos que deben seguir las entidades que hacen parte de la red de donación y trasplante, por ejemplo, el Decreto 2493 de 2015 y las Resoluciones 5108 de 2005, 2640 de 2005 y 481 de 2018. Artículo
515. M.P. Jaime Araujo Rentería. La demanda se dirigió contra la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” contenida en el artículo 2 de la Ley 73 de 1988, por considerar que dicha norma hace nugatorio el derecho que tienen los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de éste último, por cuanto restringe el término de seis horas consagrado en la ley para que se configure la presunción legal de donación de órganos para que los deudos puedan oponerse a ella. El Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de 8 de abril de 2010, al declarar la presunción de legalidad de los artículos 8, 21, parágrafo 1, y 40 del Decreto 2493 de 2004, dijo sobre el tema: “La inscripción de los pacientes en la Red de Donación y Trasplantes, tiene por objeto establecer el orden de prelación que habrá de tenerse en cuenta al momento de asignar los componentes anatómicos disponibles que hayan sido requeridos con fines de trasplante. Este mecanismo contribuye a resolver de manera justa y equitativa los conflictos que se originan en la concurrencia o colisión de derechos, garantizando la más absoluta imparcialidad en la atención de las solicitudes de quienes abrigan la esperanza de recuperar o restablecer su salud. En ese sentido, el turno de inscripción otorga al interesado una prelación frente a las demás personas que hayan formulado su solicitud en fecha posterior y obliga al órgano competente a evacuar las solicitudes en forma cronológica.Por consiguiente, cuando el artículo acusado prescribe que el derecho del extranjero no residente en Colombia de convertirse en receptor de un componente anatómico con fines de trasplante, está condicionado a la no existencia de nacionales o extranjeros residentes en lista nacional o regional de espera, en el fondo no está disponiendo nada distinto a que debe respetarse el derecho de quienes previamente radicaron sus solicitudes ante la Red de Donación y Trasplantes, pues entender lo contrario equivaldría a otorgar a los no residentes prerrogativas o privilegios infundados, violentando ahí sí y de manera flagrante el principio de igualdad, en detrimento de los nacionales y de los extranjeros que residen en Colombia. No huelga señalar a propósito del tema, que la constatación de que no existen nacionales o extranjeros residentes en lista de espera, debe realizarse tomando en consideración el momento en el cual el extranjero no residente radica su solicitud, pues de conformidad con las ideas expuestas, es claro que los nacionales y extranjeros residentes en Colombia que formulen ese tipo de solicitudes con posterioridad a esa fecha, no pueden pretender que su solicitud sea satisfecha de manera prioritaria, desplazando al extranjero no residente en Colombia que se encuentre previamente inscrito.(…)”. Por ejemplo, solo hasta la expedición del Acuerdo 282 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de la Protección Social, el costo del trasplante hepático quedó incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud. Al respecto, pueden consultarse las Sentencias: T-485 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1221 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-972 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1105 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1037 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1069 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1131 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-254 de 2005 M.P. Jame Araujo Rentería, T-962 de 2005 M.P. Margo Gerardo Monroy Cabra, T-730 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-1069 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Cabe aclarar que, aun cuando la decisión consideró que el sistema de turnos en sí mismo no violaba el derecho a la igualdad, determinó que “en efecto, la Corte concluye que se vulnera el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la accionante cuando su permanencia en lista de espera se hace depender de razones de índole presupuestal, pues con ello el ISS está trasladando a sus usuarios una carga que no deben soportar, en detrimento del estado de salud de los pacientes”. Sentencia T-111 de 2010 MP Mauricio González Cuervo reiterando la Sentencia T-568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Mauricio González Cuervo. La providencia determinó que la tutelante, nacional colombiana, no hubiera sido favorecida para el trasplante de riñón después de cinco años de estar en lista de espera no violaba sus derechos a la salud y a la vida. La Corte encontró que los criterios para la asignación de componentes anatómicos se adecuaban a un proceso de selección razonable y los jueces de tutela “no pueden ordenar trasplantes de órganos en términos perentorios, por cuanto no afectaría a otros pacientes que se encuentran en la misma situación y se desconocerían los criterios médicos y prioritarios determinados para este tipo de cirugías”. M.P. Jaime Araujo Rentería. En tal sentido, ordenó exceptuar a la tutelante del requisito de certificación de la Coordinación de la Red del Nivel Regional Antioquia de “la no existencia de receptores en lista de espera nacional(…)o la certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente anatómico o el paciente” y que el hospital accionado efectuara todas las gestiones para realizar en el menor tiempo posible el trasplante requerido. La Sentencia T-1088 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo concluyó que el trato preferente que consagraba la prelación de los nacionales y residentes respecto a los extranjeros no residentes en el acceso a la donación de órganos (artículo 40 Decreto 2493 de 2004) era legítimo y se justificaba en atención a los deberes a los que está sometido el primer grupo por oposición al segundo, que incluyen la contribución al sistema de seguridad social del país. Así mismo, concluyó que el deber de solidaridad para los no residentes solo se hace efectivo en situaciones imprevistas e irresistibles. Dijo: “En ese orden de ideas, considera la Sala que el tratamiento diferenciado consagrado en la referida normatividad, es legítimo, en la medida en que busca garantizar los derechos fundamentales de los pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en las listas de espera y, a su vez, pretende desincentivar el turismo de trasplante en el país”. La decisión concluyó que la decisión de haber incluido a un extranjero no residente en la lista de espera para el trasplante de un hígado violaba los derechos fundamentales a la salud de los nacionales y residentes, en tanto “el proceso de asignación de dichos componentes a los pacientes se realiza de conformidad con unos criterios técnicos-científicos, dentro de los cuales se encuentra el turno en la lista de espera, sin embargo, en la mayoría de las veces, como sucede en el caso objeto de estudio, éste no es el criterio que define la asignación del órgano, ya que existen otros de mayor relevancia como el estado de salud del receptor”. M.P. Alejandro Linares Cantillo. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “Debido a lo anterior, la Sala encuentra que la negativa de la Fundación Cardioinfantil de iniciar el procedimiento para la inscripción del accionante en la lista de espera responde a que no se acreditan las condiciones para prestar el servicio, de conformidad con el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004 y las respectivas circulares expedidas por el Instituto Nacional de Salud (coordinador nacional de la red de donación), puesto que en la actualidad existen 134 colombianos inscritos en la lista de espera regional y nacional para trasplante hepático”. En este acápite se reitera textualmente la Sentencia C-063 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-022 de 1996 M. P. Carlos Gaviria Díaz. En esta ocasión, la Corte examinó la constitucionalidad de una norma que otorgaba a aquellas personas que prestaran el servicio militar una bonificación del 10% en el puntaje de los exámenes para acceder a la educación pública universitaria. En dicho fallo, este Tribunal concluyó que dicho beneficio era inconstitucional. Sentencia C-022 de 1996. Sentencia C-093 de 2001. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En esa ocasión, la Corte examinó una norma del antiguo Código del Menor, que establecía la edad mínima de 25 años para poder adoptar un niño en Colombia. En ese momento, la Corte determinó que la medida era exequible. El concepto de los niveles de intensidad fue desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y fue adoptada por la Corte Constitucional en la segunda versión del test de igualdad. Frente al tema, se pueden ver sentencias como United States v. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938); Skinner v. State of Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942); o Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976). “(el test de igualdad) se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento”. En efecto, la precitada Sentencia C-093 de 2001 señaló: “… este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto senso. Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests estadounidenses”. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. José Antonio Cepeda Amaris. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencias C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-051 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencias C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-051 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-093 de 2001 M. P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Con respecto al desarrollo teórico de las acciones afirmativas, se puede consultar Tushnet, Mark. “The New Constitutional Orden”. Princeton Universtiy Press. Princeton, 2004. Como el criterio sospechoso no promueve una diferenciación, sino que intenta reducir la brecha entre dos o más comunidades, este Tribunal considera este trato legítimo, pues está ligado de manera sustantiva a la obtención de una finalidad constitucionalmente importante. Así, el juez debe determinar: “(i) si la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; (ii) si existe un indicio de arbitrariedad que puede resultar sumamente gravosa para la libre competencia; y (iii) que entre dicho trato y el objetivo que persigue exista una relación de idoneidad sustantiva” (C-673 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Código de Comercio. Artículo
499. Código Civil. Artículo
180. Ley 54 de 1990. “Artículo 1o. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. Ley 54 de 1990. “Artículo 2o. Modificado por el art. 1, Ley 979 de 2005. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de hecho”. Sentencia T-314 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ibídem. Sentencia C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-1024 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-913 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Gaceta 489 de 2014, Exposición de motivos proyecto de ley 091 de 2014, Cámara de Representantes. Gaceta 489 de 2014, Exposición de motivos proyecto de ley 091 de 2014, Cámara de Representantes. En materia de tejidos contemplaba lo siguiente: “En materia de implante de tejidos, se podrán realizar trasplantes a extranjeros no residentes en Colombia únicamente de acuerdo con los criterios de urgencia médica definidos por el Instituto Nacional de Salud y previa consulta de disponibilidad de tejidos al Instituto Nacional de Salud”. Gaceta 254 de 2014. El texto propuesto fue: “Artículo
10. Se prohíbe la prestación de servicios de trasplante de órganos extranjeros no residentes en el territorio nacional. En materia de implante de tejidos, se podrán realizar trasplantes a extranjeros no residentes en Colombia únicamente de acuerdo con los criterios de urgencia médica definidos por el Instituto Nacional de Salud y previa consulta de disponibilidad de tejidos al Instituto Nacional de Salud”. Gaceta 689 de 2015, Texto definitivo proyecto de ley 091 de 2014, Cámara de Representantes. Gaceta 91 de 2015. Segundo debate del proyecto de ley 093 de 2015 Senado en la plenaria. Gaceta 08 de 2016. Primer debate en comisión de Senado. El Senador José Obdulio Gaviria Vélez dijo: “encontré que evidentemente hay tráfico internacional de órganos, se ha convertido ese tema en un tráfico además de dinero, la capacidad económica de algunos podría perfectamente dar traste con los derechos de los pobres que necesitan trasplantes en Colombia. En fin que se podría abrir una compuerta terrible de exclusión de los colombianos de clase media o pobres en Colombia, y una posibilidad de que hubiese como una especie de competencia económica por los trasplantes (…). Nos tiene con el corazón arrugado y esperando que eso se desenvuelva positivamente el caso de la niñita de Buesaco, les garantizo, antes se decía que cherchez la femme para buscar que pasó en un determinado episodio criminal, pues hoy hay que buscar al extranjero en ese tema de donantes con absoluta seguridad, es que las cantidades de dinero que mueve ese crimen son enormes, entonces sin poner en entredicho los científicos colombianos, sin estar diciendo que allá se puede llegar a mover una gran cantidad de dinero de una manera desleal. Estoy diciendo que sí es conveniente que los colombianos pongamos un cerco que impida que este asunto se convierta en un negocio internacional”. Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos, Cumbre Internacional sobre Turismo de Trasplantes y Tráfico de Órganos, 2008, con participación de Colombia. Cabe aclarar que esta declaración no es vinculante para Colombia ni tiene el valor legal de un tratado o convenio o resolución de Naciones Unidas. “El tráfico de órganos es la obtención, transporte, transferencia, encubrimiento o recepción de personas vivas o fallecidas o sus órganos mediante una amenaza, uso de la fuerza u otras formas de coacción, secuestro, fraude, engaño o abuso de poder o de posición vulnerable; o la entrega o recepción de pagos o beneficios por parte un tercero para obtener el traspaso de control sobre el donante potencial, dirigido a la explotación mediante la extracción de órganos para trasplante.La comercialización de trasplantes es una política o práctica en la que un órgano se trata como una mercancía, incluida la compra, venta o utilización para conseguir beneficios materiales”. Organización Mundial de la Salud. Principios rectores de la OMS sobre trasplante de células, tejidos y órganos humanos. Aprobados por la 63.ª Asamblea Mundial de la Salud, de mayo de 2010, en su resolución WHA63.22. “2. La escasez de órganos disponibles no sólo ha llevado a muchos países a elaborar procedimientos y sistemas destinados a aumentar la oferta, sino que también ha estimulado el tráfico comercial de órganos humanos, sobre todo de donantes vivos no emparentados con los receptores. Las pruebas de la existencia de ese comercio, y del tráfico de seres humanos que lo acompaña, se han hecho más evidentes en los últimos decenios. Además, la facilidad cada vez mayor para las comunicaciones y viajes internacionales ha llevado a muchos pacientes a viajar al extranjero para acudir a centros médicos que hacen publicidad de su capacidad para realizar trasplantes y suministrar órganos donados por una tarifa única que lo incluye todo”. Ver, por ejemplo, Vendo mi riñón: el comercio de órganos por internet, Semana, 23 de agosto de 2010: https: www.semana.com vida-moderna articulo vendo-rinon-el-comercio-organos-internet 120929-3. El artículo, con fundamento en cifras de la OMS, afirma que “cada año se hacen alrededor de 70.000 trasplantes de riñones en el mundo y se estima que entre 3.000 y 4.000 de esos órganos provienen del comercio de órganos, según cifras avaladas por la Organización Mundial de la Salud”. Ver también, Vendo mi riñón por 8.000 euros: La desesperación empuja a residentes en España a ofrecer sus órganos en la Red para trasplantes en el exterior - Ese 'negocio' está tipificado en el Código Penal, El País (España), 31 de julio de 2011: https: elpais.com diario 2011 07 31 sociedad 1312063203_850215.html Ver, por ejemplo, El mercado de órganos humanos está destruyendo vidas, Washington Post, 5 de enero de 2016: https: www.washingtonpost.com news in-theory wp 2016 01 05 the-market-for-human-organs-is-destroying-lives ?noredirect=on&utm_term=.fb9ec6d7d537; La realidad sobre el tráfico de órganos en el mundo, BBC, 6 de mayo de 2014: https: www.bbc.com mundo noticias 2014 05 140403_mexico_trafico_organos_mito_realidad_jcps Ley 1805 de 2016. Artículo 17. “Modifíquese el artículo 2° de la Ley 919 de 2004 el cual quedaráasí: Artículo 2°. Quien trafique, compre, venda o comercialice componentes anatómicos humanos, incurrirá en pena de tres (3) a seis (6) años de prisión.Parágrafo 1°. En la misma pena incurrirá quien sustraiga un componente anatómico de un cadáver o de una persona sin la correspondiente autorización, quien participe en calidad de intermediario en la compra, venta o comercialización del componente o quien realice publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de gratificación o remuneración.Parágrafo 2°. Cuando la conducta se realice con el fin de comercializar los componentes anatómicos humanos en el exterior, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena”. Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos, Cumbre Internacional sobre Turismo de Trasplantes y Tráfico de Órganos, 2008, con participación de Colombia. Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos, Cumbre Internacional sobre Turismo de Trasplantes y Tráfico de Órganos, 2008, con participación de Colombia. M.P. Jaime Córdoba Triviño. “En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes.Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social.Con base en lo expuesto, al evaluar específicamente los cargos de inconstitucionalidad endilgados contra los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte encuentra lo siguiente:El señalamiento de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la determinación de sus calidades es una materia inherente al régimen de seguridad social, en el marco trazado por el artículo 48 de la Constitución Política.El hecho de establecer algunos requisitos de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión, no significa que el legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48)”. Organización Mundial de la Salud. Principios rectores de la OMS sobre trasplante de células, tejidos y órganos humanos. Aprobados por la 63.ª Asamblea Mundial de la Salud, de mayo de 2010, en su resolución WHA63.22.